Sentencia Civil Nº 230/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 933/2012 de 01 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00230/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 4009021 /2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 933 /2012

t6

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 860 /2010

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 4 de COLMENAR VIEJO

De: Cosme

Procurador: PILAR PEREZ GONZALEZ

Contra:

Procurador:

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a 1 de abril de dos mil trece.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 860/10 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Colmenar Viejo, entre partes:

De una, como apelante-demandado Don Cosme , representado por la Procuradora Doña Pilar Pérez González.

De la otra, como apelada-demandante Doña Nuria , representada por el Procurador Don Luis Mellado Aguado.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 16 de mayo de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Colmenar Viejo se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Que estimando como estimo en lo pertinente la demanda de divorcio formulada por Doña Nuria contra Don Cosme debo declarar y declaro la disolución del matrimonio formado por la actora y el demandado por concurrir la causa de divorcio citada en el Fundamento de Derecho Primero, con todos los efectos legales inherentes a este pronunciamiento y en particular los siguientes:

1.- Atribución de la guarda y custodia de los tres hijos comunes llamados Carmen , Roberto y Leticia a la madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2.- Para el progenitor no custodio se establece el siguiente régimen de visitas, comunicaciones y estancias:

A) Semana: Fines de Semana alternos desde las 11:00 horas del sábado a la hasta el Domingo a las 20:00 horas debiendo ser recogidos y entregados los menores mientas esté vigente la medida de alejamiento existente entre los padres a través del Punto de Encuentro Familiar más cercano al domicilio de los mismos.

En el supuesto de ' puentes vacacionales' el progenitor que tuviera en compañía a los menores extenderá el régimen de visitas hasta la finalización del mismo.

B) Vacaciones escolares de Verano: Mitad del periodo vacacional escolar que podrá dividirse por quincenas de existir acuerdo entre ambos progenitores. Comenzará el primer día no lectivo a las 11:00 horas y finalizará el día anterior al inicio de las clases escolares a las 20:00 horas. El periodo será elegido de forma alternativa en los años pares por la madre y en los impares el padre. Mientras esté vigente la medida de alejamiento, las entregas y recogidas se realizarán a través del Punto de Encuentro Familiar más cercano al domicilio de los menores.

C) Vacaciones de Navidad: Mitad del periodo vacacional de Navidad, comenzando el primer día no lectivo a las 11:00 horas y terminando el día anterior al inicio de las clases escolares a las 20:00 horas. El periodo será elegido de forma alternativa en los años pares por la madre y en los impares el padre. Mientras esté vigente la medida de alejamiento, las entregas y recogidas se realizarán a través del Punto de Encuentro Familiar más cercano al domicilio de los menores.

D) Vacaciones de Semana Santa: Mitad del periodo vacacional de Semana Santa, comenzando el primer día no lectivo a las 11:00 horas y terminando el día anterior al inicio de las clases escolares a las 20:00 horas. El periodo será elegido de forma alternativa en los años pares por la madre y en los impares el padre. Mientras esté vigente la medida de alejamiento las entregas y recogidas se realizarán a través del Punto de Encuentro Familiar más cercano al domicilio de los menores.

Deberá comunicarse la elección del periodo vacacional por el progenitor al que corresponda de forma fehaciente al otro progenitor y con un mes de antelación.

Los periodos de disfrute vacacional de Verano, Navidad y Semana Santa, suspenderán el derecho de visitas semanal ordinario establecido, debiendo el progenitor que la tenga consigo facilitar la comunicación telefónica o audiovisual de los menores con el otro progenitor.

El día de Reyes y cumpleaños de los menores por su especial significación, el progenitor que no se encuentre con ellos podrá tenerlos en su compañía durante dos horas. Cada progenitor pasará el día del Padre o de la Madre con sus hijos aunque no les corresponda por periodos de visitas.

En todo momento los progenitores se informarán respectivamente y con carácter previo del lugar donde se encuentren los menores, así como cualquier enfermedad, contingencia o situación excepcional en la vida de sus hijos. Mientras esté vigente la medida de alejamiento se realizará a través del Punto de Encuentro Familiar.

3. El padre abonará a la madre, como pensión de alimentos a favor de sus hijos la cantidad de 170 euros por cada uno de ellos, es decir 5100 euros, suma que se entregará por mensualidades anticipadas dentro de los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año, en la cuenta corriente o libreta de ahorro que a tal efecto señale la madre. Dicha cantidad será actualizada conforme al índice de precios al consumo que señale el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya cada año. Igualmente el padre, continuará abonando, como hasta ahora lo ha venido haciendo, los gastos adicionales en concepto de actividades extraescolares , transporte de autobús, ropa y seguro de vida del menor, si bien la madre deberá consensuar en él las clases extraescolares que curse el niño.

El padre además sufragará el 50% de los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de sus hijos, tales como viajes escolares, operaciones quirúrgicas, prótesis, largas enfermedades, ortodoncias, etc.no cubiertos por la Seguridad Social o seguros privados, siempre que se acrediten suficientemente, sean consultados y admitidos por el padre, o en su defecto autorizados judicialmente, en caso de discrepancia entre los padres.

4.- Se atribuye a los hijos y por extensión a la madre en cuya compañía quedan, el que fuere domicilio conyugal, debiendo retirar el padre, si no lo hubiere hecho ya, sus enseres de uso personal y familiar. La madre hará frente a los gastos que genere el uso de la vivienda.

5.- Queda disuelta la Sociedad de Gananciales, cesando al potestad de vincular bienes privativos al ejercicio de la potestad doméstica.

6.- No procede hacer expresa imposición de costas procesales.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Cosme , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Doña Nuria escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso .

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa la revocación de la resolución recurrida y se pide se dicte resolución por la que se absuelva de los pedimentos y recuerda que se encuentra inscrito como demandante de empleo y se marchado a Inglaterra en busca de empleo teniendo diversas deudas con la SS y la Agencia Tributaria residiendo en un albergue en el que recibe cama y comida - sostiene- a cambio de las tareas domésticas y en su caso pide que se fijen 150 euros al mes por hijo.

Por su parte Doña Nuria se pide que se desestime el recurso y se alega entre otras razones es incuestionable la obligación de D. Cosme a los alimentos de sus hijos menores y destaca que percibe 750 euros al mes .

SEGUNDO.- Se cuestiona en esta alzada la pensión de alimentos de los hijos comunes de 10, 8 y 7 años de edad al haber nacido el NUM000 de 2002, el NUM001 de 2004 y el NUM002 de 2005.

Tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93 , 142 , 145 , 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Con tales presupuestos legales y doctrinales la Sala estima ha de acogerse en parte la solicitud del ahora recurrente quien tiene reconocido el derecho a justifica gratuita constando en los autos deudas contraídas por el litigante con la Agencia Tributaria.

En el mismo orden de cosas indican los responsables del centro del punto de encuentro que informan sobre la evolución de las visitas del padre con los hijos que el padre anuló las visitas argumentando que tiene problemas económicos para venir a España.

Cierto que en el año 2009 percibió el demandado ahora recurrente, ingresos cifrados en 18561,51 euros con gastos de 998,48 euros , pero no lo es menos que en la actualidad tras la prestación de desempleo no se acreditan los recursos o ingresos con los que cuenta el apelante .

En cuanto a las necesidades de los hijos consta que los mismos acuden a un colegio público manifestando la interesada que los gastos de la vivienda los paga ella y que el padre no ha pasado ninguna pensión .

Se incorpora a los autos nómina de la ahora apelada por importe de 750 euros al mes.

Con todos estos datos la Sala estima ha de acogerse la petición subsidiaria del recurrente fijando por ello una pensión de 150 euros mensuales por cada hijo , que se abonarán y actualizarán en la forma establecida en la sentencia apelada , cobrando vigencia desde la sentencia de primera instancia y entendiendo consumidos los alimentos ya satisfechos por lo que no procede su reclamación, operando la primera actualización el 1 de junio de 2012 por lo que para dicha anualidad desde la actualización , el importe será de 152,65 euros al mes.

Se revoca en este sentido la sentencia apelada.

TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación parcial, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por Don Cosme contra la Sentencia dictada en fecha 16 de mayo de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Colmenar Viejo , en autos de divorcio seguidos, bajo el nº 860/10, entre dicho litigante y Doña Nuria , debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución impugnada, en el sentido de declarar y disponer que se fija una pensión de alimentos de 150 euros mensuales por cada hijo , que se abonarán y actualizarán en la forma establecida en la sentencia apelada , cobrando vigencia desde la sentencia de primera instancia y entendiendo consumidos los alimentos ya satisfechos por lo que no procede su reclamación, operando la primera actualización el 1 de junio de 2012 por lo que para dicha anualidad desde la actualización , el importe será de 152,65 euros al mes.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Firme que sea esta resolución , procédase por el Órgano a quo a devolver el depósito constituido para recurrir.

.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado ante esta misma Sala en el término de 20 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Carmen Neira Vázquez; doy fe.