Sentencia Civil Nº 230/2013, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 507/2012 de 10 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00230/2013

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, don Fernando Alañón Olmedo, Presidente, doña Ángela Domínguez Viguera Fernández y doña Josefa Otero Seivane, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 230

En la ciudad de Ourense a diez de junio de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número 3 de Ourense, seguidos con el n.º 1.112/10, Rollo de Apelación núm. 507/12, entre partes, como apelante Promociones Legazon S.L., representada por el Procurador D. José María Fernández Vergara, bajo la dirección del Letrado D. Antonio Pérez Villar y, como apelada, Construcciones Hermanos Carrajo S.A., representado por la procuradora D.ª María Luisa González Mascareñas, bajo la dirección del Letrado D. Jaime Benito Gutiérrez.

Es ponente la Ilma. Sra. D.ª Ángela Domínguez Viguera Fernández.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia Número 3 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 18 de junio de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que desestimando la demanda formulada por la representación de la compañía mercantil 'PROMOCIONES LEGAZÓN, S.L.' contra la entidad 'CONSTRUCCIONES HERMANOS CARRAJO, S.A.', debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra, imponiendo expresamente a la parte actora las costas de este procedimiento '.

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de Promociones Legazon S.L. recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada en tanto no contradiga lo expuesto a continuación.

PRIMERO.-Habiendo desistido la parte demandante de la pretensión deducida por Promociones Turísticas Legazon S.L., la cuestión controvertida quedó reducida a resolver sobre la viabilidad de la acción ejercitada por Promociones Legazon S.L., la cual tiene su fundamento en un contrato de arrendamiento de obra concertado con la empresa demandada en 12 de julio de 2005, que tenía por objeto la construcción de determinadas partidas de una obra para edificio de nueve viviendas, garajes y locales comerciales, según presupuesto detallado y anexo al contrato. Firmado y aceptado por ambas partes contratantes, que comprendía desde el capítulo 2, (cimentación y solera) al 6A (cubierta) pasando por el saneamiento (apdo. 3) estructura (cap. 4) y cantería y cerramiento (cap. 5) por un precio total convenido de ejecución material, de 335.557 euros.

Habiendo abonado el demandante la totalidad del precio pactado, solicita en la demanda el reintegro de lo que considera abonado en exceso y por error, que alegó haber satisfecho en la creencia de buena fe de que la medición o 'parte de mediciones', por lo que respecta al capítulo de cantería, era conforme con la obra realmente ejecutada. Comprobando posteriormente, que en realidad era inferior a lo presupuestado y pagado de buena fe, en una diferencia de superficie, en metros cuadrados, que en función del precio fijado por unidad de obra, determinaba un abono en exceso, de 14.767 €.

SEGUNDO.-En efecto, ha resultado probado mediante ambos informe periciales rendidos en los autos y así se sostiene en la sentencia apelada, recurrida únicamente por la parte actora, que en este capítulo de la obra, existe una divergencia entre lo presupuestado (se había convenido la ejecución de 800,93 m2 de fábrica de piedra de 12 cm, en fachada) y lo efectivamente ejecutado (630 m2 según el perito que informó a instancia de la parte demandante o 639,90 m2 según el perito que informó a instancia de la parte demandada) lo que suponía un pago en exceso por parte de la promotora, al menos en la cantidad de 12.140 euros, según informe pericial emitido a instancia de la parte demandada. Quien, aún aceptando este hecho, alegó, como motivo de oposición, que se habían ejecutado determinadas partidas a mayores, no comprendidas en el presupuesto inicial, lo que en efecto daba derecho al contratista a tenor del contrato, a obtener su abono., Por lo que siguiendo su argumentación, se habría alcanzado un acuerdo entre las partes contratantes para la compensación de las partidas de obra no ejecutadas y sin embargo presupuestadas, con las ejecutada a mayores. Así dice (hecho tercero) 'acordando la compensación de partidas al no existir grandes diferencias de obra, ni de precio' y siendo esa la razón, siguiendo su alegato, de que la parte actora hubiese abonado el precio total pactado sin protesta, ni reserva alguna.

TERCERO.-La juzgadora de instancia acoge la tesis de la parte demandada y dando por probado que existió un aumento de obra tácitamente aceptado por la propiedad, en los términos expuestos por el perito que informó a su instancia y aceptando su valoración, concluye, que 'sumando el valor de lo ejecutado a mayores y deduciéndole lo no realizado, resultaría un saldo favorable a la constructora', por lo que no cabía acoger la pretensión de reintegro deducida en la demanda.

En efecto como señala la juzgadora de instancia, el mero aprovechamiento del aumento de obra, sobre lo contratado y que repercutió en beneficio de la promotora, supone consentimiento tácito a los cambios operados y aceptados (STS 27 mayor de 2005, entre otras) que obliga a lo pactado y al abono del precio, en los términos establecidos en los arts. 1.544 y ss del CC . Del mismo modo, ha de deducirse del precio final el importe de lo no ejecutado o disminución del volumen de la obra, respecto de lo inicialmente convenido, pues en caso contrario se daría carta de naturaleza a una situación de incumplimiento del contrato, de enriquecimiento injusto y ruptura del sinalagma contractual, propio de los contratos con obligaciones recíprocas.

Por ello, no se acepta la interpretación del término 'precio cerrado' que pretende la parte demandada, en el sentido de que procedería la revisión del precio convenido al alza, 'por incremento de obra', pero no por disminución. No es este el sentido del contrato de obra, en el que se pactó un precio unitario y cerrado por cada unidad de obra, pero sin atender al volumen de obra realmente ejecutado, señalándose también, que 'las cantidades a facturar corresponderán a obra realmente ejecutada'. Interpretación por otra parte, contraria a la compensación que se dice acordada, pues sería esta innecesaria sino procediese la revisión del precio en caso de disminución de obra o ejecución inferior a la pactada.

CUARTO.- No se comparte sin embargo la valoración probatoria de la juzgadora de instancia, en cuanto tienen por probado que la constructora realizó como partida 'a mayores' y no presupuestada, la de movimiento de tierras (7.230 €) que efectivamente no se comprendió en el contrato de Litis, ni en el presupuesto adjunto. Tal hecho es introducido novedosamente por el perito que informó a instancia de la parte demandada, quien manifestó en el acto de juicio y en su informe, haber incluido dicha partida en base a la mera información obtenida de la constructora y a la certificación emitida por la aparejadora de la obra (obrante al f. 411 de autos) donde se comprende un 'capítulo 11' de 'movimientos de tierras' que no fue objeto de contrato. Tal certificación, que no es más que un documento privado no adverado legalmente, puesto que su contenido no fue ratificado en el acto de juicio, ni corroborado por ningún otro medio de prueba, carece de eficacia probatoria y no puede prevalecer, por contradictorio en sus propios términos, sobre lo pactado. Pues pese a referirse expresamente a la ejecución de 'la totalidad de los trabajos que tenía contratados', lo cierto es que dicho capítulo 11 no se comprendía en el contrato, ni su ejecución consta fuese convenida con la empresa constructora demandada. Ni esta probó que la hubiese realizado, incumbiéndole tal carga probatoria conforme a lo dispuesto en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Pero lo que resulta fundamental, es que este hecho no fue introducido en el debate por la parte demandada, ni alegado en el escrito de oposición a la demanda, ya que pese a alegar en el hecho tercero, 'en los siguientes apartados relacionaremos las obras a mayores de las presupuestadas', entre las determinadas y relacionadas como obras ejecutada a mayores (f. 280 de los autos) no se comprende el 'movimiento de tierras'. De modo que dicha partida no puede ser compensada, sin incurrir en incongruencia por 'extra petita'.

Es mas, cuando se alude a la existencia de una pacto de compensación extrajudicial, se alega, que se acordó compensar las partidas ejecutadas a mayores con las no ejecutadas, 'al no existir grandes diferencias de obra y precio', lo que no puede predicarse de una partida que alcanza los 7.230 euros.

En consecuencia, la sentencia debe ser revocada en este aspecto, manteniéndose en sus demás pronunciamientos. Puesto que, resulta plenamente convincente su valoración del informe pericial emitido a instancia de la parte demandada, que no resulta contradictorio con el emitido a instancia de la actora, sino mas bien complementario, en tanto que este último no valoró las obras a mayores efectivamente realizadas (canalones y remates) que necesariamente hubieron de ser ejecutados a la vez que la cubierta, como informó el Sr. Eugenio , capítulo 6.A del presupuesto contratado y ejecutado por la empresa demandada.

Igualmente convincente resulta en sus restantes apartados, de una parte, porque incluye en su medición la piedra colocada a la entrada del garaje, comprendida en el presupuesto y que la parte demandante, pese a lo alegado, no probó que hubiese sido realizado por empresa distinta, lo mismo que el aplacado de piedra de 3 cm, colocado en la fachada posterior. En cuanto a la valoración de los pilares, también ha de estarse al mismo informe, al admitir en el acto de juicio, la perito doña Carmen que no había valorado el hormigón armado empleado, llegando incluso a reconocer que podrían ser más costosos los ejecutados mediante hormigón armado con aplacado de piedra, que los de piedra maciza.

Ello así, existiendo un saldo favorable al promotor por la diferencia entre lo ejecutado y lo presupuestado, de 9.163 euros y al contratista de 3.131 euros, resulta una liquidación favorable al promotor en 6.032 € (más su IVA correspondiente), que debe serle reintegrada, a fin de no producir una situación de enriquecimiento injusto que contravenga lo pactado.

QUINTO.-El fundamento jurídico cuarto de la sentencia apelada debe ser también mantenido, siendo adecuadamente acogida la excepción de falta de legitimación activa de la promotora, al actuar en la demanda en derecho y beneficio propios para reclamar determinados defectos constructivos existentes en viviendas propiedad de terceros, ajenos al proceso y en elemento común de un edificio constituido en régimen de propiedad horizontal. Sin actuar en beneficio de la comunidad de propietarios, ni ostentar su representación, ni recabar la autorización de pertinente de la junta de propietarios, por lo que, la desestimación de dicho motivo de recurso procede.

SEXTO.- Al estimarse en parte el recurso de apelación interpuesto no procede efectuar una expresa imposición de las costas de la alzada, tampoco respecto de las costas de primera instancia al resultar parcialmente estimada la demanda.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Promociones Legazon S.L. contra la sentencia, de fecha 18 de junio de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 3 de Ourense en Juicio Ordinario n. 1.112/10, Rollo de Apelación núm. 507/12, cuya resolución se revoca parcialmente, y estimando también en parte la demanda rectora del proceso, se declara, que la entidad demandada vienen obligada a reintegrar a la entidad demandante la cantidad de 6.032 euros (más su IVA correspondiente), con su correspondiente interés legal desde la interpelación judicial, absolviendo de sus restantes pedimentos, sin efectuar una expresa imposición de costas en ninguna de ambas instancias.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso ,por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.