Sentencia Civil Nº 230/2014, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 62/2014 de 04 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

ALBACETE

SECCION PRIMERA

Apelación Civil 62/14

Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Albacete, Inc. Concursal Común 160/13

APELANTE: TELEINFORMATICA Y COMUNICACIONES S.A. TELYCO

Procurador: Francisco Ponce Real

APELADO: SAYCU ELECTRONICA S.L.U.

Procurador: Sonsoles Jiménez Roldán

APELADO: ADMON. CONCURSAL DE SAYU ELECTRÓNICA S.L.

S E N T E N C I A NUM. 230

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos.Sres.

Presidente

D. César Monsalve Argandoña

Magistrados

D. José García Bleda

D. Manuel Mateos Rodríguez

En Albacete a cuatro de noviembre de dos mil catorce.

VISTOSen esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos nº 160/13 de juicio de Incidente Concursal Común, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Albacete y promovidos por la Administración Concursal de Saycu Electrónica S.L. contra Teleinformática y Comunicaciones S.A., Saycu Electrónica, S.L. y Mobil Phone Comunicaciones S.L. y Complutel Comunicaciones S.L., las dos últimas no comparecidas; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 15 de octubre de 2.013 por la Iltma. Sra. Magistrado-Juez de Primera Instancia de dicho Juzgado, interpuso la demandada Teleinformática y Comunicaciones S.A. Habiéndose celebrado Votación y Fallo en fecha 20 de octubre de 2.014.

Antecedentes

ACEPTANDOen lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y

1º.-Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que estimando la demanda incidental formulada por la Administración Concursal declaro: 1º La rescisión del pago efectuado a Teleinformática y Comunicaciones, S.L.U. (Telyco) por importe de 420.274,61 euros, mediante contratos de fecha 2 de marzo de 2012 de venta de actividad y de 2 de abril de 2012 de acuerdo transaccional, declarando el pago ineficaz, debiendo integrar a la masa activa del concurso la cantidad recibida.- 2º Se acuerda que no apreciando mala fe por parte de ninguno de los intervinientes, tras los trámites legales oportunos, Teleinformática y Comunicaciones S.A.U. (TELYCO) pueda insinuar el crédito de 420.274,61 euros, el cual se integrará en la masa pasiva, conforme a la calificación que legalmente le corresponda.- 3º Se acuerda el pago de intereses legales por parte de Teleinformática y Comunicaciones S.A.U. (TELYCO), desde el efectivo cobro de cada parte de los 420.274,61 euros cobrados indebidamente, hasta su efectivos retorno a la masa activa del concurso.- 4º Se imponen las costas causadas a Teleinformática y Comunicaciones S.A.U., no haciéndose imposición a Saycu Electrónica, S.L.- Notifíquese a las partes la presente resolución haciendo saber que contra la misma cabe recurso de apelación en el plazo de veinte días siguientes a su notificación.- Así lo acuerda, manda y firma Dª María Pilar Martínez Martínez, Juez sustituta del Juzgado de lo Mercantil de esta localidad.'. Habiéndose dictado en fecha 30 de octubre de 2.013 auto de aclaración de dicha resolución cuya parte dispositiva dice así: 'Que PROCEDE ACLARAR LA SENTENCIA DE FECHA 15 de octubre de 2013 dictada en el presente procedimiento, Incidente Concursal 160/13, en el sentido de rectificar el error material de que adolece la misma en el fundamento jurídico segundo, debiendo quedar el párrafo dictado de la siguiente forma: '...el pago de Telyco de la deuda de Saycu asumida por las empresas, Mobil Phone Comunicaciones S.L. y Complutel Comunicaciones, S.L.'.- Así lo acuerda, manda y firma, Dª María Pilar Martínez Martínez, Magistrada Juez sustituta del Juzgado de Primera Instancia nº 3 y Mercantil de Albacete. Contra el presente auto no cabe recurso. Doy fe.'.

2º.-Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por Teleinformática y Comunicaciones S.A. Telyco, representada por medio del Procurador D. Francisco Ponce Real, bajo la dirección del Letrado D. Alfonso Cedrún Castellano, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las partes, por D. Gabriel como Administrador Concursal de Saycu Electrónica S.L., se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo el Procurador D. Francisco Ponce Real en nombre y representación de la entidad Teleinformática y Comunicaciones S.A. (Telyco), la Procuradora Dª. Sonsoles Jiménez Roldán, en nombre y representación de la entidad Saycu Electrónica S.L.U., y el Letrado D. Gabriel , en representación de la Administración Concursal de Saycu Electrónica S.L.

3º.-En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Manuel Mateos Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone, en nombre y representación de 'Teleinformática y Telecomunicacones, S.A.U. (Telyco)', recurso de apelación contra la sentencia de la Juez de lo Mercantil de 15 de octubre de 2013, que, estimando la demanda incidental interpuesta por la Administración Concursal de 'Saycu Electrónica, S.L.', declaró la rescisión del pago efectuado en virtud de lo pactado en los contratos de 2 de marzo y 2 de abril de 2012.

La concursada, 'Saycu Electrónica, S.L', que tenía abiertos trece establecimientos en las provincias de Albacete y Cuenca, se dedicaba a la distribución de servicios y productos de 'Telefónica Servicios Móviles, S.A.' y a la venta de aparatos de telefonía, por cuya adquisición había generado una deuda frente a la apelante, Telyco.

El día dos de marzo de 2012 Saycu firmó un contrato con 'Mobile Phone Comunicaciones, S.L.' y con 'Complutel Comunicacones, S.L.' en virtud del cual les cedió (a) sus derechos y obligaciones en el contrato de distribución suscrito con 'Telefónica Servicios Móviles, S.A.', (b) sus derechos en los contratos de arrendamiento de 8 de los locales comerciales en que se ubicaban los establecimientos, con el compromiso de alquilarles otros tres que eran de su propiedad (c) sus derechos y obligaciones frente a los empleados, todo ello (d) con el compromiso del representante legal de Saycu de no desarrollar actividades en el sector durante dos años. Se pactó por la cesión un precio de 400.000 € más IVA, es decir 472.000 €.

En la cláusula 4 del contrato se pactó como forma de pago del indicado precio la siguiente:

· 420.274,61 euros; mediante la asunción por parte de Mobile Phone y Complutel de la deuda que Saycu Electrónica mantiene actualmente con TELYCO. Con la misma fecha de hoy se ha suscrito un acuerdo que documenta la cesión de esta deuda y que se anexa al presente contrato.

· 51.725,39 euros: en este mismo acto mediante dos cheques por importe de 25.862,70 euros que aportan tanto Mobile Phone Comunicaciones como Complutel Comunicaciones. La fotocopia de ambos cheques queda anexada al presente contrato.

El acuerdo aludido de asunción de deuda se documentó no el mismo día sino el 2 de abril de 2012, en un contrato suscrito por Telyco, 'Mobile Phone Comunicaciones, S.L.', 'Complutel Comunicacones, S.L.' y 'Saycu Electrónica, S.L.', según el cual la deuda que Saycu mantenía con Telyco (de 420.274,61 €) era asumida y sería abonada, con el consentimiento de la acreedora, por Mobile Phone Comunicaciones, S.L.' y 'Complutel Comunicaciones, S.L.', teniendo el pago efectos liberatorios para Saycu.

La sentencia recurrida entendió que la retención de parte del precio del contrato de cesión del negocio por las adquirentes y su destino a saldar la deuda de la cedente frente a Telyco, pactada dos meses antes de la solicitud de concurso de acreedores y ejecutada un mes antes (el concurso se declaró el 15 de mayo de 2012), era un acto encuadrable en el apartado cuarto del art. 71 de la Ley Concursal , puesto que supuso la vulneración del principio de la 'par conditio creditorum'. Y por eso declaró su rescisión.

SEGUNDO.-El recurso comienza con la denuncia de que la sentencia descrita incurrió en infracción de la exigencia de exhaustividad contenida en el art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por no haber razonado expresamente sobre algunos argumentos esgrimidos en la contestación.

A) Se refiere, en concreto, en primer lugar, a su afirmación de que no era posible para la concursada transmitir el fondo de comercio porque el mismo no lo había adquirido onerosamente y, por ello, no era posible contabilzarlo.

El argumento carece de relevancia para la cuestión de fondo, pues es indiferente cómo se denomine lo que fue objeto de transmisión en el contrato de 2 de marzo de 2012. Lo relevante es que era un activo de una entidad que poco después fue declarada en concurso de acreedores, y por la transmisión de ese activo se obtuvo un precio en el mercado, y que ese precio, a pesar de su importancia en relación con el resto del activo, no fue a parar a la caja de la concursada, sino que se empleó en pagar a uno solo de sus acreedores, en detrimento de los restantes.

B) En segundo lugar, insiste la recurrente en que en la sentencia no se da respuesta a su alegación de que no es posible la retroacción a favor de la concursada de un pago que realmente no lo hizo ella, sino que lo hicieron terceras personas.

Tampoco este argumento es atendible, puesto que el pago se hizo por cuenta de la concursada y con cargo a un bien que formaba parte de su patrimonio (el derecho al cobro del precio del contrato de cesión de la actividad). La cesión de ese derecho a favor de su acreedora Telyco sí que fue un acto de la concursada, y así consta tanto en la cláusula 4 del contrato de 2 de marzo como en el contrato de 2 de abril.

Por otra parte, el pago que Mobile Phone y Complutel hicieron de la deuda de Saycu con su aprobación encaja en lo previsto en el apartado segundo del art. 1158 y en el art. 1162 del Código Civil , por lo que puede decirse que actuaron como mandatarias de la misma, y que el acto rescindido es un acto de la concursada.

C) En tercer lugar, mantiene la recurrente, como mantuvo en el Juzgado de lo Mercantil, que no es posible reintegrar a la masa el dinero pagado porque el mismo no salió de ella.

Tampoco ello se comparte. Es cierto que el dinero pagado no llegó a estar en posesión de la concursada, pero ello no significa que no le perteneciera, pues constituía el precio de la venta de su actividad empresarial. Precisamente por ser de su titularidad hubo de dar su consentimiento a que se entregara a Telyco, y por esa misma razón su pago a dicha entidad la liberó de la deuda que tenía frente a ella.

D) Por último, mantiene la recurrente que el pago efectuado era 'ordinario de la actividad' de la concursada, e hizo frente a una deuda vencida, líquida y exigible. Y, por ello, entiende que no era rescindible.

La alegación es curiosa, pues supone el reconocimiento de que el pago lo llevó a cabo la concursada, en contra de lo que se sostiene en otras partes del recurso.

En cualquier caso, en la sentencia apelada sí que se trata esta cuestión. En su Fundamento Segundo puede leerse lo siguiente:

'Asimismo se argumenta que la deuda que ostentaba Teleinformática constituye una venta del tráfico mercantil ordinario, al ser una deuda líquida, vencida y exigible. Tal interpretación no puede ser acogida. A dos meses de la declaración del concurso de acreedores, con la concursada en situación precaria, no puede considerarse que estemos ante una venta del tráfico ordinario, que deja a la concursada sin posibilidad de un plan de viabilidad por la cuantía de la operación y que se salde la deuda de un solo acreedor en perjuicio del resto de acreedores. Tal venta cabe considerarla un acto perjudicial para la masa activa 'aquel que conlleva un sacrificio patrimonial injustificado, sacrificio que puede provenir tanto de una aminoración de la masa activa para el concurso como de una alteración injustificada de la par conditio creditorum' tesis recogida por el Tribunal Supremo, en sus sentencias de 8 de noviembre de 2012 , 12 de abril de 2012 , 16 de septiembre de 2010 , entre otras; así el art. 71.1 establece que serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa, la solicitud de rescisión del pago realizado a Telyco, supone la reintegración a la masa del pago realizado de forma discriminada e injustificada a dos meses de la declaración del concurso. No se trata de rescindir los contratos firmados, si no el pago efectuado a Telyco, que se considera un comportamiento discriminatorio injustificado.'

Esas conclusiones se comparten. El contrato de cesión de la actividad de la concursada, que incluía el compromiso de su representante legal de no competir en el sector, y la situación patrimonial de la empresa dejaban pocas dudas de su inviabilidad y de la necesidad de acudir al concurso de acreedores, y en ese contexto no puede decirse que el pago fuera una acción encuadrable en la gestión ordinaria de la empresa. Era un acto propio de la liquidación de la misma.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2.012 , establece:

'los pagos, aunque conllevan una disminución del haber del deudor y reducen la garantía patrimonial de los acreedores, no por ello se pueden considerar todos ellos perjudiciales para la masa. Su justificación viene determinada, en primer lugar, por el carácter debido de la deuda satisfecha, así como por su exigibilidad. Carece de justificación abonar un crédito no debido o que no sea exigible'.

Y añade:

'Por ello, en principio, un pago debido realizado en el periodo sospechoso de los dos años previos a la declaración de concurso, siempre que esté vencido y sea exigible, por regla general goza de justificación y no constituye un perjuicio para la masa activa. Sin embargo, ello no excluye que en alguna ocasión puedan concurrir circunstancias excepcionales (como es la situación de insolvencia al momento de hacerse efectivo el pago y la proximidad con la solicitud y declaración de concurso, así como la naturaleza del crédito y la condición de su acreedor), que pueden privar de justificación a algunos pagos en la medida que suponen una vulneración de la par condicio creditorum (...)'.

En el caso de autos es claro que concurrían esas circunstancias excepcionales: el pago se hizo con el producto obtenido por la liquidación de la base negocial de la concursada, lo que determinaba su inviabilidad, se hizo por una cantidad muy importante en relación a su activo, y en fechas muy próximas a la solicitud de concurso.

TERCERO.-Otro apartado del recurso lo dedica la apelante a denunciar un supuesto error en la valoración de la prueba.

A) Así, en primer lugar, dice que no es cierto que la operación de cesión de sus establecimientos por parte de Saycu la dejara en situación de inviabilidad, ya que esa situación venía de antes, y derivaba de su mala gestión económica y financiera.

Ello tiene una relevancia relativa. El acto rescindido no es la cesión de los establecimientos o la actividad de Saycu, sino el pago que se hizo con lo obtenido por esa cesión.

La sentencia recurrida, además, cuando habla de la inviabilidad de Saycu como consecuencia de la cesión de su actividad, lo hace para argumentar en contra de la idea de que el pago hecho a Telyco fue un acto ordinario de su actividad empresarial realizado en condiciones normales (cfr. art. 71,4 de la LC ). Y por otra parte emplea, con esa misma finalidad, otros argumentos, como la proximidad de la solicitud de concurso de acreedores y la importancia económica del pago. La mención de la proximidad de la solicitud de concurso de acreedores evidencia que la Juez dio por supuesto que la situación de insolvencia derivaba de la mala situación económica de Saycu, aunque era obvio que lo que impedía su continuidad era la pérdida de su objeto social que derivaba del contrato de cesión de la actividad con pacto de no concurrencia.

B) La negación que se hace en el recurso de que fuera la acción combinada de 'Telefónica Servicios Móviles, S.A.', retrasando el pago a Saycu de su remuneración, y de Telyco, negándole el crédito para la adquisición de terminales, la que provocó la necesidad de acudir al concurso, es irrelevante, por la sencilla razón de que en la sentencia ni expresa ni implícitamente se tiene por probado que ello fuera así.

C) Tampoco son relevantes las indicaciones sobre lo que fue objeto de transmisión en el contrato de 2 de marzo de 2012 por lo ya dicho, aunque puede añadirse que desde luego sí que lo fue en una parte el fondo de comercio, y de ahí que se pactara expresamente la no concurrencia del representante legal de la concursada, haciendo hincapié precisamente en los clientes que figuraban en su base de datos (cfr. estipulación cuarta in fine del contrato de 2 de marzo).

D) La alegación de que los negocios jurídicos documentados en los contratos de 2 de marzo y 2 de abril de 2012 son distintos e independientes no se comprende.

En el primero se pactó la transmisión de determinados bienes y se adelantó, haciendo referencia a un anexo de la misma fecha, que el pago del precio se haría saldando una deuda de la vendedora con una sociedad ajena al contrato. Y en el segundo, en el que intervienen las adquirentes, la vendedora y su acreedora, se materializa el acuerdo sobre el pago del precio, admitiendo la acreedora la liberación de la vendedora como deudora suya una vez que el pago se hiciera efectivo.

La relación entre ambos documentos es expresa y evidente.

CUARTO.-Por último, se sostiene por la recurrente que la sentencia recurrida está aquejada de 'incongruencia interna', porque aunque dice que el negocio jurídico en virtud del cual la concursada cedió o transmitió su actividad determinó su inviabilidad, y siendo así que la finalidad última de la Ley Concursal es propiciar la conservación de la actividad de las empresas mediante el convenio, no adoptó la decisión de rescindir ese negocio, sino sólo la del pago hecho a Telyco de su crédito.

Ante ello debe decirse, primero, que la sentencia acogió lo que la Administración Concursal solicitó, que no era la rescisión del negocio de transmisión de la actividad, sino sólo la del pago de la deuda, por lo que si hubiera actuado como pretende o insinúa la recurrente sí que habría incurrido en incongruencia.

Además, cuando la sentencia se refiere a la inviabilidad de la concursada como consecuencia del negocio jurídico de cesión de su actividad no lo hace para fundamentar directamente la recindibilidad del pago, sino para descartar que el mismo se correspondiera con la actividad comercial normal, tal y como ya se ha explicado más arriba.

QUINTO.-Procede, por todo ello, la desestimación del recurso y la condena de la recurrente al pago de las costas, por aplicación de lo dispuesto en los arts. 196 de la LC y 394 y ss. de la LEC .

VISTOSlos preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

En virtud de lo expuesto en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución Española aprobada por el pueblo español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad Teleinformática y Comunicaciones S.A. Telyco contra la sentencia dictada en fecha 15 de octubre de 2.013 en los autos de Incidente Concursal Común 160/13 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de Primera Instancia nº 3 de Albacete, CONFIRMAMOS dicha resolución, condenando a la recurrente al pago de las costas de la apelación.

Notifíquese esta resolución observando lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1º de Julio.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En Albacete, a cuatro de noviembre de dos mil catorce.