Sentencia Civil Nº 230/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 377/2014 de 23 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEXTA

ALICANTE

Rollo de apelación nº 377/14

Juzgado de Primera Instancia nº 2 Novelda

Autos nº 1359/10

S E N T E N C I A Nº230/14

Iltmos. Srs.

Presidente: D. José María Rives Seva.

Magistrado: Dª. María Dolores López Garre.

Magistrado: Dª. Encarnación Caturla Juan.

En la Ciudad de Alicante, a Veintitrés de Octubre de dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE SECCION SEXTA, de la Audiencia Provincial de Alicante, los autos de RECURSO DE APELACIÓN (LECN), procedentes del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº2 de Novelda a los que ha correspondido el Rollo núm, 377/14, en los que aparece como parte apelante, D. Efrain y Doña Vicenta representados por el Procurador/a D. Antonio J. Planelles Asensio, asistidos por el Letrado/a D. Manuel Beltrán Torregrosa y como parte apelada D. Hernan y Doña Camino representados por el Procurador/a Dª. Mercedes Almodóvar González asistidos por el Letrado/a. D. Jorge Fernández Toro y D. Miguel representado por el Procurador/a D. Jesús Mestre Martínez y asistido por el Letrado/a D. José F. Berna Serna.

Antecedentes

Primero .- Por el Juzgado. De 1ª Instancia nº2 de Novelda y en los autos de juicio de Retracto en fecha 23 de Diciembre de 2013 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'Que estimando íntegramente la demanda presentada por el Procurador Sr. Jesús Mestre Martínez, en representación de D. Miguel contra D. Hernan , Dña. Camino , D. Hernan y Dña. Camino :1º.-Declaro el derecho de D. Miguel a retraer la finca rústica NUM000 de Aspe adquirida por los demandados.2º.-Condeno a los demandados, los consortes D. Efrain y Dña. Vicenta y los consortes D. Hernan y Dña. Camino , a que pasen por dicha declaración y que en el plazo de un mes desde la firmeza de la presente sentencia, otorguen escritura de compraventa a favor del demandante en las mismas condiciones que adquirieron la mencionada finca, por el precio pagado y abono de los gastos a que se refieren los artículos 1518 y 1525 del Código Civil , bajo apercibimiento de otorgarla de oficio si no lo hicieran, e imponiendo a los demandados las costas del procedimiento.'

Segundo .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandada siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los arts, 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte demandante por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación núm,377/14.

Tercero .- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el dia 21 de octubre de 2014.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Encarnación Caturla Juan.

Fundamentos

Primero .- Frente a la sentencia de instancia se alzan en apelación los demandados D. Efrain y Dña. Vicenta , sobre la base de entender que por el Juzgador de instancia se incurre en error en la apreciación de la prueba practicada, en relación con el objeto del presente procedimiento, así como incongruencia de la sentencia con la acción ejercitada e infracción de la doctrina jurisprudencial aplicable; y ello por entender que el juzgador de instancia ha mudado la acción ejercitada de retracto por una declarativa de dominio, no resultando posible ante la acción ejercitada por el actor conocer de un debate declarativo o reivindicatorio. Mostrando igualmente su disconformidad con el precio a reembolsar por el retracto. Interesando la íntegra desestimación de la demanda.

Así mismo se presentó por los codemandados D. Hernan y Dña. Camino , escrito por el que se adherían al recurso planteado por los codemandados y simultáneamente formulaban impugnación contra la referida sentencia, reiterando la excepción procesal de prescripción de la acción, así como error en la valoración de la prueba por la sentencia de instancia al entender que no existe la colindancia pretendida por el actor, así como en el precio de la venta y los gastos, impugnando igualmente la imposición de costas.

Se opone al citado recurso y a la impugnación planteada, el actor apelado; en los términos que obran en su escrito, que damos por reproducido. Señalando respecto de la impugnación planteada que la misma no reúne los requisitos de admisibilidad.

Segundo .- En primer lugar y respecto de la impugnación planteada, como recoge la Sentencia del Pleno del TS de 13 de enero de 2010 'la interposición de un recurso de apelación contra una parte, no impide impugnar la sentencia, en los aspectos relativos a otra de las partes a la que no afectaba el primer recurso interpuesto, si ésta, a su vez, interpone recurso de apelación'. Por su parte la STS de 18 de enero de 2010 , señala que 'la impugnación a que se refiere el art. 461 es por tanto un instrumento procesal que la ley pone al alcance de la parte que se aquieta con el fallo de la primera instancia que no le resulta totalmente favorable y que es apelado por la contraria, para insertar pretensiones autónomas y eventualmente divergentes de la apelación principal.'

Como resulta de la reciente STS de 6 de marzo de 2014 , el art. 461.1 LEC es una oportunidad que se brinda a quien inicialmente presta conformidad con el gravamen que la sentencia le supone, para que el mismo no se vea agravado por el resultado eventual del recurso que interponga la contraparte. Presupone que estamos ante sentencias que no estiman plenamente las pretensiones de las partes. Se fomenta el aquietamiento de los litigantes ante sentencias que le sean parcialmente desfavorables, de modo que, solo si la parte contraria la recurre y su situación puede agravarse respecto de la que resulta de la sentencia, el litigante que inicialmente no apeló pueda también formular su impugnación. Para impugnar se requiere: a) que el impugnante no haya apelado pues no puede usarse para ampliar los motivos de apelación; b) que la impugnación vaya dirigida contra el apelante, no contra las partes que no hayan apelado. En este caso, la impugnación que se pretendió no reunía estos requisitos porque tenía por objeto cuestionar los pronunciamientos favorables al demandante, que no había apelado. Buscaba simplemente eludir los efectos de la preclusión de su posibilidad de impugnar, mediante el recurso de apelación, los pronunciamientos de la sentencia, lo que se pretendió realizar mediante la adhesión a las pretensiones impugnatorias de la codemandada.

Así dispone literalmente que 'La impugnación de la sentencia y adhesión a la apelación por los codemandados que no apelaron inicialmente

1.- La impugnación de la sentencia a que hace referencia el art. 461 .1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es una oportunidad que se brinda a quien inicialmente presta conformidad con el gravamen que la sentencia le supone, para que el mismo no se vea agravado por el resultado eventual del recurso que interponga la contraparte.

Presupone que estamos ante sentencias que no estiman plenamente las pretensiones de las partes. Se fomenta el aquietamiento de los litigantes ante sentencias que le sean parcialmente desfavorables, de modo que solo si la parte contraria la recurre y su situación puede agravarse respecto de la que resulta de la sentencia, el litigante que inicialmente no apeló pueda también formular su impugnación .

2.- Son dos los requisitos que se exigen para que sea admisible la impugnación de la sentencia, que resultan de la consideración conjunta de los apartados 1 y 4 del art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

(i) El primero consiste en que el impugnante no haya apelado inicialmente la sentencia. La impugnación no puede utilizarse para ampliar los pronunciamientos sobre los que el apelante ha formulado su recurso aprovechando el trámite de oposición al recurso formulado por quien resulta apelado ( sentencia de esta sala núm. 869/2009, de 18 enero de 2010 ).

Este requisito ha sido matizado en los casos de pluralidad de partes. Si en el litigio hay varios litigantes porque se ha producido una acumulación subjetiva de acciones (normalmente de un demandante contra varios demandados, pero no necesariamente, aunque para mayor claridad nos referiremos al supuesto más habitual), este tribunal ha considerado que la regla del art. 461 .1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha de aplicarse independientemente en cada relación actor- codemandado, de tal modo que el recurso de apelación que el demandante interponga respecto de uno de los codemandados no le impide impugnar la sentencia con motivo del recurso de apelación interpuesto por otro de los codemandados respecto del que inicialmente el demandante no hubiera recurrido, por aplicación del brocardo 'tot capita, tot sententiae' [tantas sentencias cuantas personas]. Así se ha declarado en la sentencia núm. 865/2009, de 13 de enero de 2010 .

(ii) El segundo requisito es que la impugnación vaya dirigida contra el apelante. Las pretensiones formuladas en el escrito de impugnación no pueden ir dirigidas contra las partes que no hayan apelado. La sentencia núm. 865/2009, de 13 de enero de 2010 , declara sobre este particular que «el artículo 461.4 LEC , al ordenar que del escrito de impugnación se dé traslado únicamente al apelante principal, revela que el escrito de impugnación no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado».

La posterior sentencia num. 632/2013, de 21 de octubre , ha declarado:

«No sucede lo mismo con quien ahora recurre, puesto que inicialmente no apeló y dejó transcurrir el plazo concedido para oponerse al recurso interpuesto por el otro codemandado, utilizando el trámite de impugnación de la parte actora, inicialmente apelado, para introducir una nueva impugnación en ningún caso autorizada por el artículo 461.4 de la LEC , al ordenar que del escrito de impugnación se de traslado únicamente al apelante principal, lo que revela que este escrito no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado ( STS 13 de enero 2010 )».

3.- La aplicación de dicha doctrina al caso objeto del recurso lleva a su desestimación. Los hoy recurrentes no formularon propiamente una impugnación de la sentencia que cuestionara los pronunciamientos favorables al apelante inicial (que no los había), sino que pretendieron cuestionar los pronunciamientos favorables al demandante, que no había apelado (ni podía hacerlo pues la sentencia le había sido plenamente favorable).

La impugnación que se pretendió (que los propios recurrentes calificaron como 'adhesión' al recurso interpuesto por su codemandada) no respondía al sentido de dicha institución, que como se ha dicho busca el aquietamiento de los litigantes ante sentencias que le sean parcialmente desfavorables, de modo que solo si la parte contraria la recurre y su situación puede agravarse respecto de la que resulta de la sentencia, el litigante que inicialmente no apeló pueda también formular su impugnación . En el caso enjuiciado, la impugnación buscaba simplemente eludir los efectos de la preclusión de su posibilidad de impugnar, mediante el recurso de apelación, los pronunciamientos de la sentencia, lo que se pretendió realizar mediante la adhesión a las pretensiones impugnatorias que había formulado la codemandada, algunas de ellas sin legitimación para hacerlo pues solo podían haber sido formuladas, en tiempo y forma, por los hoy recurrentes.

4.- No es óbice a esta desestimación la irrelevancia, a efectos de la admisibilidad de la impugnación, de que quienes pretendieron impugnar la sentencia hubieran preparado el recurso de apelación pero no lo interpusieron, como ha declarado con anterioridad esta sala (sentencia núm. 196/2009, de 6 de abril ), porque lo relevante no es que prepararan el recurso y no lo interpusieran, sino, simplemente, que no apelaron la sentencia. Pese a que la argumentación de la sentencia recurrida no es correcta en este extremo, la solución ha de ser la misma, en virtud de las razones que se han expuesto en los anteriores párrafos y que también fueron tomadas en consideración por la audiencia.'

Siendo plenamente aplicable la citada jurisprudencia al caso que nos ocupa, la impugnación planteada por los codemandados no puede ser admitida, por cuanto que la sentencia les fue totalmente desfavorable, no resultando los mismos apelados en virtud del recurso interpuesto por los codemandados, dirigiendo por tanto la impugnación frente a quien no fue apelante sino apelado (el actor); y en el presente caso la impugnación que se plantea va dirigida a consolidar la postura mantenida por los otros codemandados en su recurso de apelación, como si de una segunda apelación se tratara y, a combatir extremos omitidos al formular el recurso de apelación.

Siendo que según jurisprudencia reiterada, las causas de inadmisión se convierten en causas de desestimación, la impugnación debe ser desestimada con imposición de las costas derivadas de la misma a la parte impugnante de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 de la LEC

Tercero .- Por lo que respecta al recurso de apelación planteado por los codemandados D. Efrain y Dña. Vicenta , debemos partir del hecho de que la única acción que se ejercita en la presente demanda es una acción de retracto de colindantes al amparo de lo dispuesto en el art. 1523 del CC . No ejercitándose acción alguna declarativa de dominio o reivindicatoria; cuando el ejercicio acumulado de ambas acciones es posible legalmente, como ya puso de relieve la STS de 20 de junio de 1980 .

Para que tenga lugar el retracto de colindantes el citado art. 1523 del CC dispone que 'También tendrán el derecho de retracto los propietarios de las tierras colindantes, cuando se trate de la venta de una finca rústica cuya cabida no exceda de una hectárea. El derecho al que se refiere el párrafo anterior no es aplicable a las tierras colindantes que estuvieran separadas por arroyos, acequias, barrancos, caminos y otras servidumbres aparentes en provecho de otras fincas.....'

De forma que el derecho de retracto de colindantes, como ya decía la STS de 17 de marzo de 1962 , implica la titularidad dominical del retrayente.

El juicio de retracto previsto en el ar. 249.7º de la LEC, es un procedimiento especial y que tiene una finalidad concreta, de ahí que como ya señalaba la STS de 9 de octubre de 1996 , no es posible extenderlo a otras cuestiones distintas al derecho a retraer, como puede ser la de la titularidad dominical. De tal forma que no se pueden decidir en el mismo cuestiones de propiedad, para lo que se debería haber acudido por la parte interesada que mantiene su derecho de dominio sobre la porción de tierra colindante, no al retracto de colindantes sino al juicio declarativo ejercitando una acción reivindicatoria o declarativa de dominio, o en su caso, al ejercicio acumulado de dicha acción, como antes se ha señalado. Pues, solo es la titularidad acreditada de aquella finca la que podría servir a su vez de apoyo para el retracto de colindantes. Consecuentemente cuando concurren dudas sobre la titularidad de la finca del retrayente o, como en el presente caso, sobre un trozo de terreno en cuestión que resulta colindante, no procede estimar la acción de retracto.

Y entendemos que en el presente caso, valorada toda la prueba practicada, no solamente la testifical, concurren dudas suficientes sobre la titularidad del trozo de terreno en cuestión, respecto del que el actor alega el dominio y consecuentemente la colindancia, para que proceda la estimación de la demanda.

Así de la documental aportada por el demandante, concretamente la escritura pública de compraventa de 27 de febrero de 2006, resulta que este adquirió de la mercantil Promociones Ragomi 2002 S.L., dos fincas rústicas: 1ª/ la finca registral nº NUM001 del Registro de la Propiedad de Novelda, que dice corresponderse con la parcela catastral nº NUM002 del polígono NUM003 ; y 2º/ la finca registral nº NUM004 del Registro de la Propiedad de Novelda, que dice corresponderse con la parcela catastral nº NUM005 de polígono NUM003 , con una superficie de una hectárea y noventa y siete áreas.

En prueba de interrogatorio del demandante y así también resulta de la demanda planteada, se manifiesta que esta última finca tiene una parte o porción de terreno que queda situado al otro lado del camino existente entre las parcelas catastrales nº NUM005 y nº NUM006 . Trozo de terreno en que se funda la acción ejercitada, para cumplir el requisito de la colindancia; indicando que el mismo se encuentra encuadrado dentro de lo que constituye la actual parcela catastral nº NUM006 .

La finca rústica adquirida por los demandados y que se pretende retraer, constituya la finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad de Novelda, figurando en la escritura de compraventa de los demandados como parcela catastral nº NUM006 del polígono NUM003 .

Según resulta de la escritura de compraventa del demandante, la finca registral de su propiedad nº NUM004 , figura con los siguientes lides registrales: Norte, finca anteriormente descrita ( NUM001 ); Sur, CAMINO000 ; Este, Landelino , Ricardo y Jose Pablo ; y Oeste, con la finca anteriormente descrita y Landelino . Siendo sus lindes según catastro: Norte, con la parcela nº NUM002 ; Sur y Este, caminos; y Oeste, con parcela nº NUM007 . Acompañándose a la referida escritura los planos catastrales de las fincas citadas. Por el Sr. Registrador de la Propiedad, se suspendió la inscripción de los linderos según catastro, por existir dudas en cuanto a la identidad de las fincas registrales, con las fincas catastrales y certificaciones descriptivas y gráficas protocolizadas, ya que no coinciden las superficies entre ellas, por lo que no puede deducirse su identidad y correspondencia.

Según las certificaciones catastrales que se acompañan, entre las parcelas catastrales NUM005 y NUM006 , en todo su linde Este y Oeste, respectivamente, existe un camino de titularidad pública.

Camino que igualmente queda evidenciado en el antiguo catastro de rústica aportado al folio 180 del presente procedimiento. Donde figura una parcela catastral, la nº NUM008 colindante con la nº NUM009 , que se correspondería esta última con la actual nº NUM006 y separada por un camino de la parcela nº NUM010 , que se correspondería en parte con la actual nº NUM005

. Si bien según resulta del Informe emitido por la Gerencia Territorial del catastro (folios 206 y 207), dicha parcela nº NUM008 figuraba a nombre de Dña. Purificacion . No constando datos respecto de las parcelas nº NUM009 y nº NUM010 .

Por otra parte si observamos el historial registral de la finca NUM000 , se observa que ya desde la primera inscripción registral del siglo XIX, mantenida en el año 1900 y posteriormente en 1968, dicha finca figura con los siguientes lindes: Levante, con tierras de Eduardo ; Mediodía y Poniente, camino; y Norte, herederos de Horacio . No apareciendo alterados a lo largo de su historial registral los lindes Sur y Oeste (mediodía y poniente).

Resulta cuando menos curioso, que siendo que la finca registral de los demandados siempre a lindado por el Oeste con camino, dicha descripción no coincida con la descripción que de la finca del demandante se hace constar en su escritura pública de compraventa, al no lindar por el Este en ninguno de sus tramos con camino. Si a ello añadimos que según sus lindes registrales de la escritura, por Sur sólo linda con el CAMINO000 , cuando de mantenerse su pretensión de propiedad sobre la poción de parcela discutida, necesariamente debía de lindar por el Sur, no solo con el camino, sino también con la finca de los demandados y sus causantes, no resultando así del título aportado.

Es cierto que los testigos, Sr. Jose Luis , Sr. Porfirio y Sra. Juana , declararon que dicho trozo de terreno, pertenece a la parcela de arriba, hoy propiedad del demandante y que siempre la han cultivado los propietarios de dicha parcela; antes el suegro Don. Jose Luis , y después Don. Porfirio que se la compró a aquel. Sin embargo, entendemos que dichas declaraciones son insuficientes, para acreditar un dominio sobre una porción concreta de terreno, no declarado por resolución judicial, cuando el mismo resulta discutido; y cuando existen otros datos que permiten poner en duda la realidad de lo manifestado; como es el hecho de las descripciones registrales y catastrales; la realidad de una accidente físico (camino), existente desde tiempo inmemorial; o el hecho de figurar dicha porción de terreno como parcela catastral distinta a la de demandante y demandado, en el antiguo catastro y a nombre de persona distinta a los causantes de ambos litigantes.

Ante la confusión y complejidad de titularidades y linderos existentes, y siendo que el presente el procedimiento no es adecuado para declarar propiedades; pues la cuestión sobre la titularidad dominical debe solventarse, en todo caso, mediante el ejercicio de la correspondiente acción reivindicatoria o la declarativa del dominio. Entendemos que en el presente caso no existen datos fiables y suficientes, para atribuir al demandante la condición de colindante, dominio que constituye requisito o presupuesto imprescindible para considerar al retrayente como colindante, cualidad a la que va unida la posibilidad de ejercicio de la acción de retracto ejercitada en la demanda.

Todo ello conlleva la estimación del recurso de apelación y la desestimación de la demanda planteada. Con imposición de las costas de la instancia a la parte demandante de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 de la LEC .

Sin hacer expresa imposición de las costas de la alzada de conformidad con el artículo 398.2 de la LEC , al ser la presente resolución estimatoria del recurso.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que ESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de los codemandados D. Efrain y Dña. Vicenta , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Novelda, de fecha 23 de diciembre de 2013 y DESESTIMANDOla impugnación mantenida por los codemandados D. Hernan y Dña. Camino , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOSdicha resolución, y con desestimación de la demanda planteada por la representación de D. Miguel frente a D. Efrain y Dña. Vicenta y contra D. Hernan y Dña. Camino , procede absolver a los demandados de los pedimentos deducidos de contrario, con imposición de las costas causadas en la primera instancia a la parte actora, sin hacer expresa imposición de costas procesales en esta alzada, respecto del recurso de apelación planteado; y con imposición a los impugnantes de las costas derivadas de la referida impugnación que ha sido desestimada.

Ordenando la devolución de la totalidad del depósito constituido para recurrir por los apelantes, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª, punto 8º de la LOPJ .

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la 'Cuenta de Depósitos y consignaciones' de este Tribunal nº 0264, al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fe.