Sentencia Civil Nº 230/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 295/2014 de 25 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00230/2014

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 00000295 /2014

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a veinticinco de Septiembre de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación de Medidas nº 233/13, procedentes del Juzgado de Primera Instancia de Cangas del Narcea, Rollo de Apelación nº295/14, entre partes, como apelante y demandante DON Florencio , representado por la Procuradora Doña Ana María Candanedo Candanedo y bajo la dirección del Letrado Don Emilio Candanedo Candanedo, como apelada y demandada DOÑA Apolonia , representada por la Procuradora Doña Carmen Alonso González y bajo la dirección de la Letrada Doña Dolores Fontal Caldeiro, y el MINISTERIO FISCAL,en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia de Cangas del Narcea dictó Sentencia en los autos referidos con fecha dos de mayo de dos mil catorce, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: DESESTIMO LA DEMANDA formulada por la representación de D. Florencio contra Dña. Apolonia y ABSUELVO a éste de todas las pretensiones deducidas en su contra, sin expresa declaración en cuanto a las costas causadas.'.

TERCERO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Florencio , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.-Por el actor, Don Florencio , se promovió un incidente de modificación de las medidas acordadas en la sentencia de divorcio, solicitando concretamente que le sea atribuida la guarda y custodia de la menor, hija de los litigantes, llamada Eufrasia , en la actualidad de 9 años, manteniendo ambos progenitores la patria potestad conjunta sobre la misma, y estableciéndose un régimen de visitas a favor de la madre, a quien en la sentencia de divorcio le fue conferida la guarda y custodia de la citada menor. Igualmente solicita el demandante que la demandada, Doña Apolonia , contribuya a los alimentos de la menor con la cantidad de 100 € mensuales.

La demandada no contestó a la demanda, siendo declarada en rebeldía, compareciendo posteriormente oponiéndose a la pretensión del actor.

La juzgadora 'a quo' dictó sentencia desestimando la pretensión actora; frente a esta resolución interpuso el actor el presente recurso de apelación, solicitando la revocación de la resolución recurrida e interesando la confirmación de la misma tanto la demandada como el Ministerio Fiscal. Posteriormente, encontrándose las actuaciones ante esta Sala, se presentó un escrito por la representación de Don Florencio , del que se dio traslado a la contraparte, poniendo en conocimiento del Tribunal un hecho nuevo referido al incumplimiento por la demandada del régimen de visitas en la forma establecida, prueba que fue rechazada por la Sala, y solicitando, para el supuesto de desestimación del recurso de apelación, que dada la distancia existente entre el lugar de residencia del padre, en el Concejo de Ibias, y el actual domicilio de la menor y su madre, en Sarria, provincia de Lugo, que se aplique la doctrina del TS expuesta en la sentencia de 26 de mayo de 2.014 sobre determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor para dar cumplimiento al régimen de visitas en supuestos de domicilios que se encuentren en localidades distantes entre sí.

SEGUNDO.-Fijados los términos del recurso, debe señalarse respecto al tema del cambio de custodia pretendido en el presente caso que el actor sustenta la petición de cambio en la alegación de que la niña no se encontraba correctamente atendida por la madre, lo que había dado lugar a la intervención, en virtud de denuncia de la abuela materna, de los Servicios Sociales del Ayuntamiento de Gijón, lugar en el que residían la madre y la niña en el momento de efectuarse la denuncia. Se señala por el recurrente que la niña no recibe los debidos cuidados higiénicos, va vestida de forma inadecuada, acude al colegio en ocasiones sin haber desayunado, la madre no la lleva al médico cuando la menor lo precisa, habiéndose desentendido la demandada de su hija en el período vacacional precedente a la presentación de la demanda (verano de 2.013), dejándola al cuidado de una bisabuela y unos tíos, posteriormente la madre trasladó su domicilio de Gijón a Sarria, provincia de Lugo, lo que sin perjuicio del derecho de la demandada de fijar libremente su lugar de residencia, repercute en el demandante al alejar a la menor de él, así como la propia estabilidad de la misma, pues antes del divorcio la niña acudía a un centro escolar en Luiña, tras la sentencia de divorcio de fecha 10 de julio de 2.009 la menor ha acudido a un centro escolar en Cerredo, municipio de Degaña, lugar al que se trasladaron madre e hija para vivir con el abuelo materno, posteriormente los tres se trasladaron a Gijón, al domicilio de la abuela materna, siendo matriculada la niña en un centro de esta ciudad y actualmente se encuentra cursando sus estudios en un centro escolar de Sarria, al haberse trasladado la madre a esa localidad. Frente a estas alegaciones la apelada sostiene que la intervención administrativa se produjo como consecuencia de una denuncia de su madre, con la que mantiene una relación muy conflictiva, y que tras un seguimiento por los Servicios Sociales consta en autos que la intervención finalizó en junio de 2.013, no estimándose precisa la adopción de ninguna medida por los referidos Servicios Sociales, habiéndose trasladado la demandada con su hija a la localidad citada de la provincia de Lugo para alejarse de la abuela materna.

Pues bien, dado que la parte recurrente estima que no se ha producido una adecuada valoración de la prueba por la juzgadora 'a quo', debe señalarse que de la prueba obrante se infiere que, aunque es cierto que la abuela materna efectuó la referida denuncia ante los Servicios Sociales del Ayuntamiento de Gijón alegando negligencia de la madre en el cuidado de la menor, habiéndose detectado por los referidos Servicios, tras diversas entrevistas realizadas en agosto, septiembre y octubre de 2.012, 'pocos cuidados de la madre hacia Eufrasia ', no puede soslayarse que en el informe igualmente se consigna que la madre y la abuela materna eran las dos personas más queridas para la menor, existiendo una relación conflictiva entre ambas. Igualmente se señala que a instancias de los Servicios Sociales la madre llevó a la niña al psicólogo, aportando a la siguiente entrevista un informe emitido por la psicóloga el 1 de octubre de 2.012 en el que se manifiesta que no se detecta sintomatología en la niña. Asimismo debe señalarse que, no obstante lo afirmado por la hermana del apelante en el acto del juicio manifestando que cuando recogía a la menor del domicilio materno para entregarla a su hermano en cumplimiento del régimen de visitas establecido judicialmente, la menor le era entregada en malas condiciones higiénicas y de vestido, en el informe tantas veces citado se recogen las manifestaciones del centro escolar donde cursaba los estudios la menor, obrante al fol. 81, en el que se señala que la misma acude con higiene y ropa adecuada, estando bien atendida en todas sus necesidades. Asimismo se ha de señalar que, no obstante la alegación del apelante sobre la falta de atención médica de la menor, consta en autos sus declaraciones en el expediente administrativo citado manifestando (fol. 87 vuelto) que él todos los años llevaba a la menor a una revisión pediátrica 'y que ésta tiene unos percentiles adecuados además de un tratamiento para la alergia', lo que difícilmente se aviene con sus afirmaciones en el presente proceso. Se considera asimismo relevante el que tras una etapa de intervención de los Servicios Sociales, madre e hija salieron del domicilio de los abuelos pasando a residir las dos en una vivienda independiente de alquiler, trabajando en aquel momento la madre como empleada del hogar y como acordeonista, no obstante estar aquejada de una fibromialgia y sufrir depresión. Igualmente se señala en el fol. 91 vuelto de los autos la posible instrumentalización de la menor por parte de la abuela materna, aportándose asimismo un informe educativo de la menor en fecha 14 de junio de 2.013 en el que se refiere la inexistencia de absentismo de aquélla y su adecuado desarrollo y rendimiento. Finalmente, tras señalarse que después del informe anteriormente citado la demandada estaba sin trabajo, se concluye por los Servicios Sociales en el informe de 11 de septiembre de 2.013, es decir, de un mes antes de la presentación de la actual demanda, que Doña Apolonia presenta mejor aspecto, se encuentra a tratamiento psicológico y manifiesta su deseo de trasladarse a Sarria para alejar a la menor de los conflictos que la demandada mantiene con sus padres, consignándose en ese informe que con esa fecha de 11 de septiembre de 2.013 se pone fin a la intervención.

Por lo que se refiere a la situación en la que se encuentran madre e hija en su actual domicilio en la provincia de Lugo, figura en autos el empadronamiento de ambas en la citada localidad con fecha 29 de octubre de 2.013, asimismo figura en autos el informe del colegio al que acude la menor (fol. 131) en el que se sostiene que la niña se encuentra perfectamente integrada en el centro. Igualmente se ha aportado un reportaje fotográfico sobre las buenas condiciones de la vivienda en la que residen madre e hija, ratificando una testigo que esa es la vivienda en la que se encuentran aquéllas, aportándose igualmente el contrato de arrendamiento. En cuanto a la posible contradicción de los informes escolares respecto a algunas faltas de asistencia, debe señalarse que ya en el último informe, el de 7 de marzo de 2.014, obrante al fol. 169, se detallan los días en que la niña no asistió a clase durante el período de septiembre de 2.013 a marzo de 2.014, ambos meses incluidos, y se manifiesta por la tutora que la madre justificó la inasistencia de la niña bien telefónicamente bien acudiendo personalmente al centro.

Por último, la niña en la exploración realizada por la juzgadora 'a quo' el 28 de febrero de 2.014 manifestó que está contenta en el colegio al que acudía, que estudiaba bien, que suele padecer de los oídos llevándola su madre al médico y que quiere seguir viviendo con ésta.

Sobre el tema de la atribución de la guarda y custodia de los menores en supuestos de crisis matrimonial se ha pronunciado el TS, entre otras, en la sentencia de 25 de octubre de 2.012 , en la que el Alto Tribunal ha declarado: 'Es cierto que la opinión de los niños debe ser tenida en cuenta, y que el artículo 92 del Código Civil (LA LEY 1/1889), en relación con el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor (LA LEY 167/1996), no indica ningún criterio para determinar y delimitar el interés del menor en el régimen de custodia, salvo el que resulta de la unión entre los hermanos, como tampoco el carácter o no de prueba del derecho a ser oido, ni el grado de confidencialidad que debe presidir la exploración de los menores. Esta Sala ha utilizado algunos criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( SSTS 10 y 11 de marzo de 2010 ; 7 de julio 2011 ). Todos ellos se han tenido en cuenta para resolver sobre lo que aquí interesa...'.

Y se concluye: 'Lo que se exige, dentro de unos límites razonables, es no sólo una mayor implicación de todos, especialmente del padre no custodio, inexistente en el caso, sino la prueba por parte de quien interesa el cambio de la medida de que se han alterado las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su adopción, haciendo prueba cumplida tanto de la incapacidad de quien ostenta la custodia para hacer frente a dichos menesteres, como de la capacidad de quien pretende asumirla, y es evidente que ningún sentido ni explicación tiene el hecho de que unos meses antes de solicitar el cambio se acepte 'por final conformidad de las partes' que los hijos queden con su madre y que muy poco tiempo después se pretenda una solución distinta contra el resultado de la prueba expresiva de su 'manifiesta incapacidad en la imposición de límites a los menores, careciendo de habilidades suficientes para valorar o reconocer el sufrimiento afectivo de los hijos'. Nada hay, por tanto, de arbitrario ni ilógico en la decisión de la Audiencia Provincial, ni en la apreciación de los hechos ni en su valoración, susceptible de alterarla en la forma interesada en el motivo.'.

En el presente caso, a la vista de la prueba practicada expuesta en líneas precedentes y de la doctrina citada del TS, se estima pertinente la confirmación de la sentencia recurrida en este extremo referido a la alteración de la atribución de la guarda y custodia, no sólo porque sea el deseo de la menor, sino porque de la prueba se infiere que la madre ejercita de forma adecuada las funciones que conllevan la guarda y custodia de la niña.

Cuestión distinta es la relativa a la distribución de los desplazamientos que el régimen de visitas comporta al encontrarse el domicilio de ambos progenitores en lugares pertenecientes a distintas provincias y a una distancia de 202 km, según la parte apelante, extremo no contradicho por la parte apelada. Pues bien, a la vista de la distancia existente y de los gastos económicos que conlleva, habiendo acreditado el padre que sus ingresos en la actualidad son de 1.500 € mensuales y manifestando la madre que tiene unos 800 € mensuales, encontrándose en la actualidad de baja, siendo ayudada por su actual pareja, se estima que valorando asimismo que fue la demandada quien unilateralmente fijó el nuevo lugar de residencia, debe aplicarse la doctrina del TS expuesta en la reciente sentencia de 26 de mayo de 2.014 y sin que con ello se incurra en incongruencia alguna, pues tratándose de menores el órgano judicial pueda adoptar las medidas que estime pertinentes de oficio. Pues bien, en la citada sentencia se dispone: 'Fijada la doctrina contradictoria existente sobre la materia debe determinarse por esta Sala, cuál sea la doctrina aplicable al caso y la procedente, por tanto, en interés casacional.

Para ello esta Sala debe ajustarse a dos principios generales de ineludible observancia en esta materia.

1. El interés del menor, art. 39 Constitución (LA LEY 2500/1978) y art. 92 Código Civil .

2. El reparto equitativo de cargas, art. 90 c ) y art. 91 del Código Civil .

Es esencial que el sistema que se establezca no pierda de vista el interés del menor, de forma que no dificulte su relación con cada uno de los progenitores.

Por otro lado, es preciso un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc.

Para determinar el criterio que contribuya a clarificar la cuestión es preciso que se establezca un sistema prioritario y otro subsidiario, dado que pueden presentarse diferentes situaciones y será necesario ofrecer soluciones alternativas adaptadas a las particularidades de cada situación.

En base a ello la Sala declara que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar, al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto:

1. Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.

2. Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial.

Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberá conllevar una singularización de las medidas adoptables.'.

A la vista de lo expuesto se revoca la resolución recurrida en el único extremo de ser el padre no custodio el que en cumplimiento del régimen de visitas recogerá a la niña en el domicilio de ésta y será la madre custodia la que retornará a la menor desde la residencia del padre en Tormaleo al domicilio de aquélla.

TERCERO.-No procede hacer expresa declaración sobre las costas del recurso de conformidad con el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por Don Florencio contra la sentencia dictada en fecha dos de mayo de dos mil catorce por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia de Cangas del Narcea, en los autos de los que el presente rollo dimana, que se REVOCAen el único extremo relativo a la forma de llevar a cabo el régimen de visitas en cuanto a la recogida y a la devolución de la menor, que se hará en la forma establecida en esta resolución.

Se confirman el resto de pronunciamientos de la recurrida.

No procede hacer expresa declaración respecto de las costas de esta alzada.

Habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.