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Última revisión
01/10/2014
Sentencia Civil Nº 230/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 494/2013 de 12 de Junio de 2014
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Orden: Civil
Fecha: 12 de Junio de 2014
Tribunal: AP - Barcelona
Ponente: HERNANDEZ RUIZ-OLALDE, MARIA MERCEDES
Nº de sentencia: 230/2014
Núm. Cendoj: 08019370042014100158
Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CUARTA
ROLLO Nº 494/2013-M
Procedencia: Juicio Ordinario nº 1063/2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Barcelona
S E N T E N C I A Nº 230/2014
Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:
D. VICENTE CONCA PÉREZ
Dª. AMPARO RIERA FIOL
Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE
Dª. MIREIA RÍOS ENRICH
En la ciudad de Barcelona, a doce de junio de dos mil catorce.
VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 1063/2012, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Barcelona, a instancia de Dª. Lorenza , representada por el Procurador de los Tribunales D. JORDI-ENRIC RIBAS FERRE y asistida por el Letrado D. ÓSCAR DUQUE DE LAMA, contra DEUTSCHE BANK SOCIEDAD ANÓNIMA ESPAÑOLA, representado por el Procurador de los Tribunales D. ANGEL MONTERO BRUSELL y asistido por el Letrado D. GUILLERMO FRÜHBECK OLMEDO, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 27 de mayo de 2013.
Antecedentes
PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:
Que estimando la demanda interpuesta por DOÑA Lorenza contra DEUTSCHE BANK, SOCIEDAD ANONIMA ESPAÑOLA, declaro la nulidad de la orden de compra de participaciones preferentes de BANESTO suscrita por las litigantes en fecha 24 de noviembre de 2004 y condeno a la demandada a devolver a la actora la cantidad de VEINTIOCHO MIL EUROS, más el interés legal del dinero desde la fecha del cargo hasta la de esta sentencia y el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución hasta la del pago, con la consiguiente devolución de las participaciones y los intereses/cupones percibidos por la demandante, con más los intereses legales desde las fechas de las percepciones hasta la de esta sentencia y los intereses legales incrementados en dos puntos desde la fecha de esta resolución hasta la del pago.
Se imponen a DEUTSCHE BANK, SOCIEDAD ANONIMA ESPAÑOLA las costas del procedimiento.'.
SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que impugnó el mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.
TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 20 de mayo de 2014.
CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE.
Fundamentos
PRIMERO.-Frente a la sentencia estimatoria de la demanda, se alza Deutsche Bank, S.A.E, a través de su representación procesal, alegando, en síntesis:
1) Que la acción de anulabilidad estaba caducada, pues se interpuso transcurridos 7 años y 8 meses desde la ejecución de compra de las participaciones preferentes, que la demandada no fue la emisora, al serlo Banesto DB S.A.E, por lo que no fue el vendedor, sino mero intermediario.
2) Falta de motivación y error en la valoración de la prueba, pues fue informada de los riesgos del producto, fue ella quien lo solicitó, tras amortizar otras participaciones preferentes de otro emisor, tenia inversiones de riesgo y perpetuos como fondos de inversión, seguros Asia DB y Seguro Europa Bolsa, la actora no había perdido en la inversión, por cuanto la suma del valor de cotización y cupones excedía de la inversión, no existía obligación de que la información fuera facilitada por escrito, era inversora con experiencia, también denunció que era improcedente la concesión del interés legal, que nunca se habría alcanzado con una conversión conservadora y que no se tuvo en cuenta el interrogatorio y pruebas testificales.
En la oposición se alegó, que era novedoso el argumento de que existía dualidad contractual, que solo era una pues nunca suscribió un contrato de depósito y administración de valores, y sólo se le encomendó a la demandada la compra de participaciones preferentes y como consecuencia del ofrecimiento que le hizo la demandada y la ejecución no se agotó en la compra, sin relación alguna con Banesto y sólo puede cobrar a través de la comercializadora y el depósito está incluido en la orden de compra, doc 15. Subsidiariamente indicó que también había ejercitado la acción de incumplimiento contractual, pues la demandada también asumió la labor de asesoramiento, y no informó, hecho undécimo de la demanda, que la misma no propuso el interrogatorio de la actora, persona mayor de 70 años, sin conocimientos financieros, hace referencia a los docs. 11, 12, 14 y 15, que acreditarían objetivamente que no se facilitó información, y ello sobre las características esenciales de la inversión, que produjeron el error denunciado. Indicó que la sentencia estaba motivada, que no accionó porque la inversión fuera ruinosa, sino porque no pudo disponer del dinero, que en la orden de compra se estableció vencimiento año 2049, que no era cierto, que los riesgos no eran elementales y se han conocido ahora, tampoco esgrimió como causa de nulidad que no se facilitara por escrito, y que Dª Lorenza no tenía experiencia inversora, los documentos 2 y siguientes son de fecha posterior, la cartera asciende a 50.901,55 €, de los que 28.805 € son las preferentes objeto del litigio, y se refiere a otro producto previo sin acreditación alguna. Finalmente en cuanto al interés legal, ya constaba pedido en la demanda, que el Banco tiene que devolver lo invertido, independientemente de lo que el mismo quiera hacer con las participaciones que devuelva Dª Lorenza , y la devolución se prevé en el art. 1303 del Código Civil .
SEGUNDO.-La distinción que realiza la parte demandada en relación a la postura de la comercializadora de las participaciones, como mera comisionista, de la del emisor, no es ajena a las resoluciones judiciales. Así a vía de ej. S.A.P. Albacete de 21 octubre de 2013 - No es óbice a ello la caducidad (o prescripción) opuesta (y estimada por el Juzgado) por el transcurso de 4 años desde el contrato a que se refiere el art. 1301 del Código Civil , pues dicho plazo se computa no desde su celebración sino desde su 'consumación', como indica la norma, lo que en el caso no tiene lugar sino cuando se produce el 'agotamiento y la realización completa detodas las obligaciones entre las partes', sobre todo en contratos como el presente en que se acordó tanto la adquisición como la ulterior reventa, con fines financieros más que patrimoniales, en que dicha orden de venta es parte del contrato y por ende hasta su verificación no se 'consuma' el contrato, máxime si también hay periódicas liquidaciones, durante las cuales se está consumando, lo que es lógico si se trata de atajar o dar respuesta a un vicio en el consentimiento por error, lo que solo se advierte cuando se cumple o consuma alguno de los efectos del contrato, a partir de lo cual sólo tiene sentido (pero no antes) reprochar la inactividad que la prescripción o caducidad reprocha.
Ya refiere la Sentencia del Tribunal Supremo de 8.10.2012 (que recuerda otras como las de 28 de octubre de 1.974, 27 de marzo de 1.987, 27 de febrero de 1.997 y 1 de febrero de 2.002) que se trata de un plazo de prescripción. Y la STS de 11.06. (EDJ2003/29668) aclara la cuestión, con remisión amplia a otros numerosos precedentes, en éstos términos: 'En orden a cuando se produce la consumación del contrato (...), es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones (...) Este momento de la consumación no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes (...) Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala, afirmando que el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo (...) y la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'.
Y en el mismo sentido, aplicado precisamente a las participaciones preferentes, indicó la reciente Sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1ª, de 19.06.2013 , a propósito de dicho plazo en relación con la acción de nulidad de un contrato de suscripción de participaciones preferentes, que: 'a fecha de la interposición de dicha demanda no había prescrito la acción de nulidad ejercitada, o sea, el demandante no carecía de acción para solicitar la declaración de su nulidad, porque a dicha fecha de presentación de la demanda, en modo alguno cabe afirmar que se habían consumado y cumplido, en su integridad, los vínculos obligacionales generados entre las partes por mor o consecuencia de los susodichos contratos, y ello independientemente de que se pueda entrar en el debate acerca del carácter o naturaleza de los mismos como de tracto único o como de tracto sucesivo; en cuyo último caso, la consumación no se produciría hasta la fecha de la última de las liquidaciones de intereses, o pago por cupones, o como quiera llamárselos ...
Y, efectivamente, más allá de compartir o no lo expuesto por la sentencia de instancia, en lo referido a que el dies a quo no se inicia hasta septiembre de 2010, que se dice que es el momento en que conoce el demandante lo verdaderamente contratado conBankinter, A.A., mediante la comunicación escrita que le remite éste último Banco a efectos de 'prestar' conformidad al desarrollo y ejecución de dichos contratos, de modo que la acción no caducaría hasta el año 2014, en lo que acierta, clara y meridianamente, aquélla es en señalar que sólo con el agotamiento y la realización completa de todas las obligaciones entre las partes pueden entenderse cumplidos y consumados los repetidos contratos. No pueden aceptarse, ni compartirse, las tesis que en este punto sustenta el recurso que resolvemos, y de ahí que deba ser rechazado este motivo de impugnación, puesto que es irrebatible que en el día de la perfección de los contratos de adquisición de participaciones preferentes, éstos no quedaron consumados, por la elemental razón de que en dicho día o días de julio y agosto de 2004 ni por asomo podían haber quedado cumplidas completamente las prestaciones u obligaciones asumidas en los mismos, por ambas partes contratantes. Los alegatos de Bankinter, S.A., tendentes a disociar, desmembrar y escindir la relación contractual sinalagmática que le vincula con el demandante en dossubespecies negociales y momentos, no son aceptables, ni asumibles, porque dicha entidad financiera no se limita, en este supuesto, a realizar o materializar una labor de mera intermediación que viniera agotada en unas órdenes de compra de valores o títulos que le verifica el cliente, a modo de contrato de mandato o comisión mercantil (bursátil, se llega a decir), ex arts 1726 CC y 244 , 255 y 264 del Código de Comercio . No es posible desconocer o ignorar que la relación contractual entre una y otra parte no quedó agotada, ni menos consumada, en sus efectos con la ejecución de ése, repetimos, mandato del cliente, pues no se trata de una vinculación aislada y esporádica para contratar con un tercero, sino que, como esas participaciones preferentes, esos valores objeto de compra, no lo eran de un tercero ajeno a esta relación, sino de Bankinter, S.A., (a través de la sociedad Bankinter Emisiones, S.A.) aun siguiendo la línea discursiva del recurso, tras la ejecución del mandato de compra de tales valores por el Banco, este, de modo simultáneo e inescindible, asumió frente a la contraparte una serie de prestaciones y obligaciones, a cumplir en el tiempo (en mucho tiempo, a priori, pues se destaca su carácter de valores perpetuos), con carácter indefinido, algunas de las cuales lo eran las de la remuneración por la tenencia de este producto financiero y las de su devolución pasados todos los años que uno quiera imaginarse en este momento ... Justamente, hasta que no se devuelve el capital invertido al inversor, -y al respecto ténganse en cuenta que en el dorso de la comunicación escrita de fecha 15 de septiembre de 2010, de parte de Bankinter al demandante, folio 48 de los autos, se le indicaba al cliente, ahora apelado, que el vencimiento del producto financiero, las participaciones preferentes (Bkemisiones por 70.000 euros) lo sería el 28-7-2050-, o bien hasta que el actor hubiera decidido vender las preferentes adquiridas, es decir, ejercitar su derecho de amortización sobre las mismas, la totalidad de las prestaciones recíprocas pactadas por los contratantes no habrían quedado completamente cumplidas. En este sentido, las alegaciones de la parte apelada referidas a que los efectos de la contratación con la apelante, cuya nulidad se predica, no finalizaron con la suscripción de las órdenes de compra de los títulos, a que tras la compra de tales valores no nace una relación jurídica distinta, disociada y ajena, etc., pues, en definitiva, estamos en presencia de un contrato de compraventa con efectos de futuro y no de simple comisión o intermediación mercantil y, en especial, a que la consumación del contrato no se produciría hasta el vencimiento del ejercicio del derecho de amortización de la inversión, con reserva de fecha por la entidad emisora a partir del 30- 9-2009 (es decir, transcurridos cinco años desde la fecha de la emisión) han de estimarse y aceptarse íntegramente, por ajustadas a derecho.
Baste para rechazar el motivo de la apelación que examinamos con asumir, como asume la Sala, por respetar escrupulosamente la jurisprudencia en su momento reseñada, este último argumento de la oposición al recurso, sustentado en prueba documental que la propia demandada ha aportado (página 6 del tríptico informativo): si la consumación del contrato o contratos se puede afirmar acontece cuando se haya producido el completo cumplimiento de las prestaciones por ambas partes ..., siendo una de las prestaciones esenciales de una de las partes, la de la decisión unilateral de transcurridos 5 años desde la venta de las participaciones, decidir recuperarlas o no mediante el pago de su valor nominal, etc., como ésta prestación no podría venir cumplida hasta el 30-9-2009, es inconcluso que a la fecha de presentación de la demanda, en el año 2012, no habrían transcurrido los 4 años predispuestos en el tantas veces repetido art. 1301 del CC y, por tanto, la acción ejercitada no estaría prescrita o caducidad'.
Es necesario tener en cuenta que dicha doctrina hay que relacionarla con el supuesto concreto en que nos encontramos (compra de participaciones preferentes entre un cliente y el propio Banco que emite las participaciones), supuesto completamente distinto del caso en que el Banco no sea el emisor de las participaciones, y actúa como comisionista (no como vendedor), pues se limita a adquirir las acciones al Banco emisor por cuenta de los compradores: en el supuesto litigioso sí puede hablarse de un contrato de tracto sucesivo, pues la relación contractual entre el Banco y el adquirente de las participaciones no se agota con la compraventa de éstas, sino que se perpetúa en el tiempo mientras el vendedor sigue realizando liquidaciones periódicas del producto, y además comprenda la gestión de la reventa; caso distinto, como hemos indicado, al caso del Banco comisionista o intermediario en el que el Banco recibe la orden de compra del cliente, y se limita a adquirir para el cliente las participaciones que emite un tercero, que se consuma en el mismo momento en que el cliente entrega el dinero al comisionista para la compra de las acciones y le paga la comisión pactada, y éste adquiere las participaciones (pues no puede considerarse que el depósito -meramente contable- de las participaciones y la apertura o conservación de la cuenta en que se ingresaban las liquidaciones periódicas que realizaba el banco emisor constituyan prestaciones derivadas del contrato de comisión, sino que se trataba de prestaciones derivadas de los servicios bancarios que prestaba la entidad al cliente para la administración de sus activos, máxime cuando ni siquiera se ha alegado la existencia de un contrato de gestión de cartera de valores, en que pudieran verse englobados todos estos servicios.
En éste mismo sentido se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4ª, de 31 de enero del 2.013 , y las de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25ª, de 24 de mayo de 2.013 , y Sección 11ª, de 1 de marzo de 2.013 .
En definitiva, como acabamos de ver, la acción de anulabilidad no estaba prescrita (o caducada).
Esta misma Sección se ha pronunciado recientemente en los rollos 914-2012 y 362-2013':SEGUNDO .- La Sentencia apelada concluye que la acción ejercitada es la de anulabilidad de los artículos 1.300 y siguientes del Código Civil , que dicha acción está sometida al plazo de caducidad de cuatro años contemplado en el artículo 1.301, que el 'dies a quo' para el cómputo del plazo es el de la consumación del contrato, que la consumación se produce cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes, y que, en éste caso, la consumación del contrato tuvo lugar el día 14 de julio de 2.006, una vez que la compradora pagó el precio delas participaciones adquiridas y las comisiones pactadas , y el Banco puso a disposición de la compradora tales participaciones, por lo que al haber presentado la demanda el día 16 de noviembre de 2010, procede estimar la alegación de caducidad hecha por la demandada y declarar caducada la acción ejercitada por la demandante en este procedimiento.
El artículo 1.301 del Código Civil establece que la acción de nulidad durará cuatro años y que el tiempo comienza a contar desde la consumación del contrato en el caso de error en el consentimiento.
En este sentido, la Sala Primera del Tribunal Supremo ha indicado que la acción de nulidad por vicios del consentimiento del artículo 1.301 del Código Civil está sujeta a un plazo de ejercicio de caducidad y no de prescripción ( sentencias del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2006 , 23 de septiembre de 2010 y 18 de junio de 2012 ) por lo que el plazo de cuatro años no quedó interrumpido por la presentación de las diligencias preliminares en el mes de febrero de 2010.
Ahora bien, el Tribunal Supremo también se ha encargado de precisar, así en sentencias de 5 de Mayo de 1983 , 11 de Julio de 1984 , 27 de Marzo de 1989 y 11 de Junio de 2003 , que el momento de la «consumación» no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes.
La cuestión queda entonces centrada en el 'dies a quo' para el cómputo del plazo prevenido en el artículo 1.301 del Código Civil .
En el caso que nos ocupa, adquisición de participaciones preferentes de LANDSBANKI ISLANDS (y adquisición de participaciones preferentes de LANDESBANK HELABA) existen dos criterios entre lasdistintas Audiencias Provinciales según se considere que nos hallamos ante un contrato de tracto único o de tracto sucesivo.
Así, algunas secciones de Audiencias Provinciales consideran que se trata de un contrato de tracto único, por lo que la acción ejercitada queda consumada en el momento de la adquisición de las participaciones preferentes.
Consideran que no puede hablarse de un contrato de tracto sucesivo, por cuanto en este tipo de operaciones, el Banco recibe la orden de compra del cliente, y se limita a adquirir para el cliente las participaciones que emite un tercero (en éste caso, el Banco islandés LANDSBANKI o el banco alemán), por lo que el contrato se consuma cuando el cliente entrega el dinero al comisionista para la compra de las acciones y le paga la comisión pactada, y éste adquiere las participaciones.
Consideran que el depósito de las participaciones y la apertura o conservación de la cuenta en que se ingresan las liquidaciones periódicas que realiza el banco emisor no constituyen prestaciones derivadas del contrato de comisión, sino que dicen que se trata de prestaciones derivadas de los servicios bancarios que presta la entidad al cliente para la administración de sus activos.
Razonan que únicamente pervive para el Banco una obligación de carácter residual, como es la de mantener abierta una cuenta de titularidad de la demandante, donde ingresar los rendimientos de las participaciones y, en su caso, ser depositaria de las mismas, mediante el mantenimiento de la inscripción realizada en el momento de la compra.
Por ello, consideran que el plazo de cuatro años ha de computarse desde que se ejecutan las órdenes de compra y venta pues en ese momento se consuma el encargo.
En este sentido, se pronuncian las sentencias de la A.P. de Asturias, sección séptima de Gijón, de fecha 29 de julio de 2013 , de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 25ª, de 24 de Mayo de 2.013 , y sección 11ª, de 1 de marzo de 2.013 , de la A.P. de Valencia, sección 9ª, de 3 de abril de 2013 , y de la Audiencia Provincial de Zaragoza, sección 4ª, de 31 de enero del 2.013 .
Por el contrario, otro grupo de secciones considera que el contrato objeto de esta litis es un contrato de ejecución diferida en cuanto que elmismo implica el pago de prestaciones periódicas al contratante, en tanto en cuanto sea poseedor de las participaciones y, en consecuencia, el plazo de caducidad no puede ser aplicado, hasta el momento que aquellas dejan de tener virtualidad.
En este sentido, cabe citar las sentencias dictadas por la A.P. de Salamanca, sección primera, de fecha 19 de junio de 2013 , por la A.P. de Córdoba, sección tercera, de fecha 12 de julio de 2013 , por la A.P. de Granada, sección cuarta, de fecha 4 de octubre de 2013 , por la A.P. de Teruel, sección primera, de fecha 3 de diciembre de 2013 , y por la A.P. de Valladolid, sección tercera, de fecha 17 de febrero de 2014 .
Esta sección, con las anteriores secciones citadas, considera que, en este caso, nos encontramos ante un contrato de inversión que no se consuma en el momento de la orden de compra de los valores, pues tal inversión tiene un plazo perpetuo, a lo largo del cual la entidad demandada tiene que cumplir sus obligaciones informativas sobre su evolución y desarrollo, y se mantienen obligaciones y derechos de gestión (abono de cupones, custodia, etc.), como consta en los extractos aportados de los que se desprende que se han venido cobrando comisiones en concepto de custodia y administración.
En todo caso el inicio del cómputo comenzaría desde que la recurrida conoció las características del producto, y fue consciente del error, que se sitúa en 2009, (el doc. 2 bis con anotaciones manuscritas, es de Septiembre de 2009), por lo que tampoco habría transcurrido el plazo previsto en el art. 1301 del Código civil , ya que la demanda se presentó en 2012.
Por consiguiente, la Sala mantiene similar postura de la del Juez de Instancia, considerando que no se da la caducidad pretendida y el primer motivo se rechaza.
TERCERO.-El Tribunal Supremo, en SS de 18 de Abril de 2013, en supuesto precisamente referido a participaciones preferentes, en aquel caso de Lehman Brothers Holding Inc , de alto riesgo, indicó: 1) La Ley del Mercado de Valores, que en su art. 63.1.d consideraba servicio de inversión sujeto a las disposiciones de dicha ley 'la gestión discrecional e individualizada de carteras de inversión con arreglo a los mandatos conferidos por los inversores', y dedica el título VII a las normas de conducta que han de observar, entre otras, las empresas que presten servicios de inversión, como es el de gestión discrecional de carteras de inversión, previendo su desarrollo reglamentario. El art. 79 invocado por los recurrentes como infringido prevé en varios de sus apartados que las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, deberán:
«a) Comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado [...].
c) Desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios [...].
e) Asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...].»
Dicha previsión normativa desarrolla la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, cuyos arts. 10 a 12 exige un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes. Las normas de Derecho interno han de ser interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva, como establece la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. De entre las previsiones de esta Directiva pueden destacarse las siguientes:
«Artículo 11.
»1. Los Estados miembros establecerán normas de conducta que las empresas de inversión deberán observar en todo momento. Dichas normas deberán imponer la ejecución, como mínimo, de los principios que se enuncian en los guiones que figuran a continuación y, en su aplicación, deberá tenerse en cuenta el carácter profesional de la persona a la que se preste el servicio. [...] Estas normas obligarán a la empresa de inversión:
»- a operar, en el ejercicio de su actividad, leal y equitativamente, defendiendo al máximo los intereses de sus clientes y la integridad del mercado;
»- a proceder con la competencia, el esmero y la diligencia debidos, defendiendo al máximo los intereses de sus clientes y la integridad del mercado;
»- a poseer y utilizar con eficacia los recursos y los procedimientos necesarios para llevar a buen término su actividad;
»- a informarse de la situación financiera de sus clientes, su experiencia en materia de inversiones y sus objetivos en lo que se refiere a los servicios solicitados;
»- a transmitir de forma adecuada la información que proceda en el marco de las negociaciones con sus clientes;
»- a esforzarse por evitar los conflictos de intereses y, cuando éstos no puedan evitarse, a velar por que sus clientes reciban un trato equitativo;
»- a ajustarse a todas las normativas aplicables al ejercicio de sus actividades de forma que se fomenten al máximo los intereses de sus clientes y la integridad del mercado. [...]
»Artículo 12.
»La empresa deberá indicar a los inversores, antes de entablar con ellos relaciones de negocios, qué fondo de garantía o qué protección equivalente será aplicable, en lo que se refiere a la operación o las operaciones que se contemplen, la cobertura garantizada por uno u otro sistema, o bien que no existe fondo ni indemnización de ningún tipo. [...]»
Por otra parte, la progresión en la protección del inversor que supone la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril, MiFID (Markets in Financial Instruments Directive), ha de ser tomada también en consideración en la interpretación de las obligaciones de la empresa que prestaba los servicios de inversión aunque cuando las partes concertaron el contrato no hubiera transcurrido el plazo de transposición pues el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha afirmado expresamente que la obligación de interpretación del Derecho interno a la luz de la letra y la finalidad de la Directiva vincula a los jueces con independencia de que haya transcurrido o no el plazo para la transposición ( Sentencia de 8 de octubre de 1987, caso 'Kolpinghuis Nijmegen', asunto 80/86 ). En tal sentido, esta Sala ha utilizado Directivas cuyo plazo de transposición no había finalizado, y que no habían sido efectivamente transpuestas a nuestro Derecho interno, como criterios de interpretación del mismo. Así ocurrió en la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 1996, que utilizó la Directiva 93/13 /CEE, sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores, para interpretar la normativa de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.
El alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor es detallado en las normas reglamentarias de desarrollo de la Ley del Mercado de Valores.
2)
3) Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995, que desarrolla parcialmente el
4) Orden del Ministerio de Economía y Hacienda 7 de octubre de 1999, que desarrolla específicamente el código general de conducta y normas de actuación en la gestión de carteras de inversión. En la misma se contienen, entre otras, las siguientes previsiones:
«Segundo. Principios y deberes generales de actuación Las entidades que, con arreglo a lo »1. previsto en la presente Orden, realicen el servicio de inversión de gestión de carteras desempeñarán dicha actividad con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal, defendiendo los intereses de sus clientes.
En la actividad de gestión de carteras »2. se atenderá a los principios y deberes que se recogen a continuación:
Las entidades »a) deberán identificar correctamente a sus clientes. Cuando no sean clientes institucionales deberán solicitarles información sobre su experiencia inversora, objetivos, capacidad financiera y preferencia de riesgo. [...]
Las entidades »b) deberán asesorar profesionalmente a sus clientes en todo momento, tomando en consideración la información obtenida de ellos.
Las entidades »c) desarrollarán su actividad de acuerdo con los criterios pactados por escrito con el cliente («criterios generales de inversión») en el correspondiente contrato. Tales criterios se fijarán teniendo en cuenta la finalidad inversora perseguida y el perfil de riesgo del inversor o, en su caso, las condiciones especiales que pudieran afectar a la gestión. Dentro del marco establecido por estos criterios, los gestores invertirán el patrimonio de cada uno de sus clientes según su mejor juicio profesional, diversificando las posiciones en busca de un equilibrio entre liquidez, seguridad y rentabilidad, dando prevalencia siempre a los intereses del cliente.»
«Cuarto. Formalización contractual de la gestión de carteras
»Las relaciones entre el cliente y el gestor de cartera deberán estar formalizadas mediante un contrato-tipo de gestión de cartera, conforme a lo previsto en el número octavo de la Orden Ministerial de 25 de octubre de 1995 Dichos contratos serán redactados de forma clara y fácilmente comprensible, y cuyo contenido abarcará, al menos, los siguientes aspectos:
Descripción pormenorizada de los »a) criterios generales de inversión acordados entre el cliente y la entidad.
Relación »b) concreta y detallada de los diferentes tipos de operaciones y categorías de los valores o instrumentos financieros sobre los que recaerá la gestión y de los tipos de operaciones que se podrán realizar, en la que se distinguirán, al menos, las de valores de renta variable, de renta fija, otros instrumentos financieros de contado, instrumentos derivados, productos estructurados y financiados. Deberá constar la autorización del cliente en forma separada sobre cada uno de dichos valores, instrumentos o tipos de operación.[...]».
Como resumen de lo expuesto, el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios.
La empresa que gestiona la cartera del inversor ha de seguir las instrucciones del cliente en la realización de operaciones de gestión de los valores de la cartera ('con arreglo al mandato del cliente' o 'a los mandatos del cliente', se dice en la Ley del Mercado de Valores y en la STJUE antes mencionados). Las indicaciones del cliente sobre su perfil de riesgo y sus preferencias de inversión desempeñan una función integradora del contenido del contrato, fundamental en el caso del mandato ( arts. 1719 del Código Civil y 254 y 255 del Código de Comercio ), haciendo la función de instrucciones al gestor para el desarrollo de su obligación básica. Por eso es fundamental que al concertar el contrato las preguntas formuladas al cliente para que defina su perfil de riesgo y los valores de inversión que pueden ser adquiridos sean claras, y que el profesional informe al cliente sobre la exacta significación de los términos de las condiciones generales referidas a dicho extremo y le advierta sobre la existencia de posibles contradicciones que pongan de manifiesto que la información facilitada al cliente no ha sido debidamente comprendida.
Pues bien, lo anterior no se cumplió y así lo indica la sentencia apelada, en la que ninguna falta de motivación se advierte, pues justifica la concurrencia del error invalidante y el porqué del error, otra cosa es que el recurrente disienta de la motivación, que nosotros sin embargo damos reproducida. Y así, basta observar los documentos 14 y 15, que contenían la orden de compra y confirmación, para advertir que en los mismos no constaban características esenciales de la contratación, como su carácter perpetuo y no temporal, ni como dice la resolución que la inversión puede conllevar la pérdida de la misma, ni su rentabilidad, ni que la disponibilidad del capital dependiera del emisor si llevaba a cabo la amortización. El apelante indica que el Juez no tiene en cuenta ni el interrogatorio de Dª Caridad , ni la prueba testifical, que acreditarían que se le proporcionó la necesaria información. Mas, a nuestro juicio, precisamente, el resultado de dichas pruebas es el contrario. El testimonio de Dª Encarna ninguna trascendencia tiene, ya que reconoció que no estaba en la oficina en la fecha de la contratación, pues entró en 2007, y respecto al interrogatorio de quien era la gestora personal, además de lo dispuesto en el art. 313 de la LEC , reveló que en la fecha de celebración del contrato no tenían folletos informativos, ella fue la que ofertó el producto, según dijo entre otros y para sustituir otros precedentes, (cuyo contenido se ignora, es más si se habían amortizado, lógico era pensar por la actora que estas no eran perpetuas) insistió en que solo intermediaban, no solo no hizo detalle de la información suministrada, sino que tampoco que la actora hubiera comprendido, en su caso, lo transmitido, y por su comportamiento a partir de 2009 se ve que no fue así, por lo que ratificamos que existió, error, esencial, invalidante, no atribuible a la actora y excusable. Nos encontramos ante una persona de 70 años, consumidora y sin constancia alguna de que fuera experta financiera. A este respecto, no solo lo invertido en otros productos es cantidad no significativa, inferior en todo caso a las preferentes, sino que además la documentación que acompaña el recurrente es confusa, sin molestarse si quiera en desglosar la que precedería al contrato y la que sería posterior.
Por último, volvió a alegar Deutsche Bank, como ya hiciera en la Instancia, que lo percibido por cupones y su valor en el mercado sería superior a la inversión. No solo no se prueba que ello se haya mantenido, sino que el art. 103 del Código Civil lo que establece y el Juez acuerda es la restitución recíproca de las cosas que se hubieren dado, y si es cierto que ello persiste, tanto mejor para la demandada que aun con estas resoluciones obtendría una ventaja económica, por lo que el recurso carecería de sentido al no ser perjudicado. Igualmente ha de mantenerse la condena al pago de intereses, pues no se trata de averiguar si la inversión los habría obtenido, sino que estamos ante la previsión legal del art. 1303 del Código Civil , y la sentencia los fija tanto para la inversión, como para las cantidades que la demandante haya también cobrado.
CUARTO.-Las costas del recurso se imponen a la apelante.
Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que desestimando el recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de Deutsche Bank, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Barcelona, en los autos de Juicio Ordinario nº 1063/2012, de fecha 27 de Mayo de 2013, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición al apelante de las costas de esta alzada.
Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir en apelación.
Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.
Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez sea firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.