Sentencia Civil Nº 230/2014, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 209/2014 de 30 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 209 de 2014

Juzgado de 1ª Instancia número 4 de Castellón

Juicio Ordinario número 827 de 2010

SENTENCIA NÚM. 230 de 2014

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don JOSÉ MANUEL MARCO COS

Magistrados:

Don ENRIQUE EMILIO VIVES REUS

Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN

_____________________________________

En la Ciudad de Castellón, a treinta de junio de dos mil catorce.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada el día diecisiete de diciembre de dos mil trece por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 4 de Castellón en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 827 de 2010.

Han sido partes en el recurso, como apelante, Grand Mausol, S.L., representada por la Procuradora Doña María Ferrer Alberich y defendida por el Letrado Don Eduard Pascual Cid, y como apelado-impugnante, Don Benedicto , representado por la Procuradora Doña Pilar José Inglada Rubio y defendido por el Letrado Don Carlos Sanz de Bremond Noriega.

Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN, que expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.-La parte Dispositiva de la Sentencia apelada literalmente establece: 'Que estimando como estimo parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales D.ª Pilar Inglada Rubio, en representación de D. Benedicto , contra Grand Mausol, S.L.:

1.- Declaro que la demandada desde la mensualidad de enero de 2006, inclusive, y hasta la presentación de la demanda, ha incumplido su obligación de mantener al actor en la posesión y uso del local arrendado en las condiciones pactadas, de conformidad con lo establecido en la sentencia dictada en el Juicio Ordinario nº 1040/2008 del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Castellón, confirmada en grado , ocasionando al actor daños y perjuicios.

2.- Declaro suspendida la obligación del actor de cumplir con el pago de la renta mientras la arrendadora no de cumplimiento a sus obligaciones de mantener al actor en dicha posesión y uso en las condiciones pactadas, cumpliendo, desde luego y al menos, con lo ordenado en el fallo de la sentencia dictada en el Juicio Ordinario nº 1040/2008 del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Castellón, confirmada en grado de apelación por la Ilma. Audiencia Provincial de Castellón.

3.- Declaro que la demandada por su citado incumplimiento adeuda al actor la cantidad de 1.538,26 €, importe de las facturas de reparaciones y limpiezas en elementos comunes del edificio a que pertenece el local arrendado de autos, acompañadas como documentos 104 a 109, ambos inclusive de esta demanda, pagadas por el actor para atender estas necesidades.

4.- Condeno a la demandada al estar y pasar por las mismas, y a pagar las indicadas cantidades, así como las costas procesales.

5.- No hago expresa imposición de costas por lo que cada una de las partes abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.-'.

En fecha 21 de enero de 2014 se dictó Auto de aclaración cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'ACLARAR la sentencia dictada en fecha 17 de diciembre de 2013 , al objeto de precisar que la declaración de suspensión de la obligación del actor de cumplir con el pago de la renta mientras la arrendadora no de cumplimiento a sus obligaciones, se retrotrae a la fecha de interposición de la demanda.

MANTENIÉNDOSE EL RESTO DE LOS PRONUNCIAMIENTOS EN SU INTEGRIDAD.-'

SEGUNDO.-Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Grand Mausol, S.L., se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia desestimando las pretensiones de la parte contraria, con condena en costas.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso e impugnando la sentencia, solicitando se dicte resolución estimando íntegramente la demanda con imposición a la demandada del pago de las costas procesales causadas en la primera instancia y las devengadas por el recurso de apelación. Por la parte apelante se presentó escrito contestando a dicha impugnación de la sentencia en el sentido de interesar su desestimación con expresa imposición de costas.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, en cuyo Registro General tuvieron entrada en fecha 14 de mayo de 2014, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera en virtud del turno de reparto de asuntos que devino aplicable.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 16 de mayo de 2014 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente, se tuvieron por personadas las partes y, previas las diligencias o subsanaciones que resultaron pertinentes, por Providencia de fecha 18 de junio de 2014 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 23 de junio de 2014, llevándose a efecto lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

PRIMERO.-D. Benedicto , en relación con el arrendamiento del local de negocio sito en la calle Escultor Viciano n.1, entresuelo, de Castellón que tenía concertado con Grand Mausol SL, a la sazón propietaria de dicho local, demandó a dicha mercantil a fin que se adoptaran los pronunciamientos siguientes:

' a) Declare que la demandada desde la mensualidad de enero de 2006, inclusive y hasta como sigue siendo en la actualidad ha incumplido su obligación de mantener a mi mandante en la posesión y uso del local arrendado en las condiciones pactadas, ocasionando a éste daños y perjuicios, por los que ha de resarcirle en la cantidad de CIENTO UN MIL CUATROCIENTOS VEINTITRES EUROS Y OCHENTA Y SIETE CENTIMOS (101.423,87 €) o, subsidiariamente, en la cantidad inferior a ésta que se considere justa, declarando asimismo suspendida la obligación del actor de cumplir con el pago de la renta mientras la arrendadora demandada no de cumplimiento a sus obligaciones de mantener al actor en dicha posesión y uso en las condiciones pactadas cumpliendo, desde luego y al menos, con lo ordenado en el fallo de la sentencia dictada en el Juicio Ordinario nº 1040/2008 del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Castellón, confirmada en grado de apelación por la Ilma. Audiencia Provincial de Castellón.

b) Declare que la demandada por su citado incumplimiento adeuda asimismo al demandante la cantidad de MIL QUINIENTOS TREINTA Y OCHO EUROS Y VEINTISEIS CENTIMOS (1.538,26 €), importe de las facturas de reparaciones y limpiezas en elementos comunes del edificio a que pertenece el local arrendado de autos, acompañadas como documentos nº 104 a 109, ambos inclusive, a esta demanda, pagadas por el actor para atender dichas necesidades.

c) Condenando a la demandada a estar y pasar por estas declaraciones y a pagar a mi mandante las indicadas cantidades, así como las costas procesales.'

Se opuso la demandada reseñada por considerar improcedentes las peticiones deducidas y carecer de fundamento y acreditación los daños y perjuicios reclamados, aduciendo con carácter previo la excepción de litispendencia en relación con el proceso de ejecución de la sentencia recaída en el juicio ordinario 1040/08 del Juzgado de 1ª Instancia n.5 de Castellón y la excepción de cosa juzgada en relación con dicha resolución judicial.

La sentencia apelada estima parcialmente la demanda al acoger todas las pretensiones principales reseñadas (concretando respecto la suspensión de pago de la renta que su eficacia se retrotrae a la fecha de interposición de la demanda) con excepción de la petición de condena a la cantidad de 101.423,87 euros, no obstante señalar que la demandada ha ocasionado al actor daños y perjuicios como consecuencia del incumplimiento declarado. Fundamentos esenciales de la misma son que no concurren las excepciones de litispendencia y cosa juzgada por haber devenido firme la sentencia recaída en el juicio ordinario 1040/08 del Juzgado de 1ª Instancia n.5 de Castellón y no darse la triple identidad de sujetos, objeto y causa de pedir que resulta precisa; que se da el incumplimiento señalado en la demanda y por ello debe accederse a la suspensión de pago de la renta en razón de la existencia de obligaciones recíprocas y no ser meramente accesorio el incumplimiento de la demandada; que pese a que por razón del incumplimiento de la demandada no puede dudarse que se produjo en perjuicio en la economía del negocio instalado en el local arrendado no puede fijarse suma alguna en concepto de indemnización de daños y perjuicios al haber identificado la misma la parte actora con las rentas abonadas y no haberse acreditado el correspondiente perjuicio concreto en forma de lucro cesante; y que, por el contrario, sí que procede el abono de la suma de 1.538,26 euros igualmente reclamada por comprenderse en las facturas aportadas con la demanda y haber sido ratificadas, correspondiéndose con gastos indispensables que tuvo que asumir la actora ante la inactividad de la arrendadora tal como resulta de la prueba testifical.

Frente a dicha resolución se alzan ambas partes. La parte demandada vía apelación en orden a que se desestime en su integridad la demanda, y la parte actora vía impugnación de la sentencia apelada en orden a que, diversamente, la estimación de su demanda sea íntegra.

Cuatro motivos sustentan el recurso de apelación que textualmente se exponen tal como seguidamente se recogen con la síntesis de su fundamentación:

1.- 'Error en la apreciación de la prueba. Imposible cumplimiento del fallo' . El pronunciamiento relativo a la suspensión de pago de la renta mientras no cumpla la apelante con su obligación de mantener al apelado en la posesión del local arrendado en las condiciones pactadas es contradictorio e incongruente porque, por un lado, no puede extenderse la suspensión más allá de la demanda cuando el incumplimiento se declara hasta la presentación de la demanda y, por otro, porque ya no se puede mantener al apelado en la posesión y uso del local al haber sido resuelto judicialmente el contrato de arrendamiento con lanzamiento del local, no pudiéndose por ello cumplir este pronunciamiento y dándose así la causa de extinción de las obligaciones prevista en el art. 1.184 del C. Civil por imposibilidad sobrevenida de cumplimiento de la prestación debida.

2.- ' Incongruencia 'extra petita', vulneración artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Concurrencia de litispendencia' . Por rechazarse la existencia de litispendencia en relación con el juicio ordinario 1040/08 del Juzgado de 1ª Instancia n.5 de Castellón cuando se adujo dicha excepción en relación con la ejecución de la sentencia firme recaída en el mismo y solicitud de cumplimiento a través de tercero con arreglo al art. 706 LEC que se había verificado en su seno, al pedirse al mismo tiempo de manera incompatible una indemnización de daños y perjuicios por el incumplimiento de la misma resolución.

3.- ' Infracción del principio de preclusión regulado en el art. 400 LEC -cosa juzgada- '. Las pretensiones relativas a la declaración de incumplimiento y suspensión de pago de la renta ya fueron ejercitadas en el reseñado juicio ordinario 1040/08 y, de entender que las aquí deducidas son distintas, concurriría igualmente la excepción de cosa juzgada conforme a la extensión fijada por el art. 400 LEC al no haberlas ejercitado en aquel procedimiento, precluyendo así el derecho a deducirlas con posterioridad.

4.- ' Error material '. Por razón de un error de transcripción en el apartado cuarto del Fallo se imponen las costas a la demandada cuando ha sido desestimada la reclamación de 101.423,87 euros, tal como establece el Fallo la estimación de la demanda es parcial y el Fundamento de Derecho Decimo establece que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, por lo que procede modificar el Fallo en este punto.

Por su parte, la impugnación de la sentencia apelada formulada por el demandante se basa esencialmente en que por las mismas razones por las que se ha otorgado la suspensión de pago de la renta determinan que dicha obligación no debía haber sido atendida desde enero de 2006 en que se ha fijado el inicio del incumplimiento por la arrendadora demandada, con el consiguiente perjuicio en la cuantía de tales rentas, reconociéndose en la propia sentencia la realidad del perjuicio.

SEGUNDO.-Sobre dicha base en relación con el art. 465.5 de la LEC queda delimitado el ámbito de esta alzada. Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2013 , ' El art. 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que la sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación. Por tanto, la cognición del tribunal de apelación se extiende tanto a los aspectos fácticos como a los jurídicos de la cuestión controvertida, pero solo en cuanto hayan sido sometidos a su consideración en el recurso de apelación, y en los términos en que lo hayan sido'.

Procederemos así en dichos términos a examinar los motivos de la apelación por el orden en que han sido expuestos, aunque haciendo constar desde un principio que no puede alcanzar dicha calificación como tal el último de ellos, dado que viene a denunciarse un error material cuya subsanación pudiere haberse verificado en cualquier momento ( art. 214.3 LEC ) sin perjuicio de que no sea óbice alguno que se haya aprovechado el presente trámite para interesar su corrección, aunque por dicha circunstancia carezca de influencia a los efectos del acogimiento o estimación del recurso por ubicarse fuera de su ámbito propio.

La existencia de dicho error material, consistente en la imposición de costas de la instancia a la demandada en el apartado cuarto del Fallo, cuando en el apartado quinto, en consonancia con lo razonado en el Fundamento de Derecho Decimo en atención a la concurrencia de una estimación parcial de la demanda, se dispone que no se verifica expresa imposición de costas, que ya resulta evidente de dicha comparativa y es admitida por la propia parte apelada, debe ser por tanto eliminada, siendo suficiente en orden a dicha corrección el estar en materia de costas de la instancia a lo dispuesto en el apartado quinto del Fallo teniendo por no puesto el anterior, cuya existencia propiamente supone el error.

Entrando en el análisis de los restantes motivos del recurso, el primero no puede ser acogido desde el momento en que no se da la situación que se aduce. En primer lugar, no es incongruente ni contradictorio sentar la existencia de un incumplimiento hasta un momento concreto y sobre su base determinar un efecto a partir del mismo en el futuro desarrollo de la relación negocial mientras persista dicha situación de contravención, que es propiamente lo que acuerda el Juez de primer grado sentando la existencia de un incumplimiento del contrato de arrendamiento por el apelante hasta el momento de interponer la demanda y la suspensión de la obligación de pagar la renta que incumbe al arrendatario desde dicho momento mientras prosiga. En segundo lugar, el que durante la tramitación de este procedimiento haya perdido vigencia la relación arrendaticia entre las partes como consecuencia de la resolución contractual inherente a la estimación de la acción de desahucio ejercitada por apelante frente a apelada (circunstancia que consta oportunamente en autos) lo que determina es que pierda toda virtualidad la suspensión de pago de la renta a partir de dicho momento pero no en relación al periodo anterior, pues no puede olvidarse que la sentencia dando lugar al desahucio reseñado recayó en fecha 15 de julio de 2011, la demanda origen de este procedimiento se presentó el 1 de abril de 2010 y la sentencia apelada retrotrae los efectos de la suspensión al momento de presentación de la demanda, con lo que queda por ello tal como ha sido apuntado un periodo de vigencia del contrato afectado indefectiblemente por el efecto dispuesto jurisdiccionalmente en relación con la suerte definitiva del mismo, situación muy diversa a la imposibilidad de cumplimiento que se aduce con invocación del art. 18.2 de la LOPJ . Otra cosa hubiese sido que se hubiera alegado oportunamente una carencia sobrevenida de objeto ( art. 22 LEC ) por razón del fenecimiento contractual en relación con el hecho de poderse solo hablar de suspensión bajo una vigencia contractual (cuestiones relativas a si pudiere entenderse comprendida en la demanda un efecto similar al de la suspensión para tal efecto al margen) en relación con los efectos de la litispendencia, atendidos además los términos de formulación del petitum al respecto, supuesto bien diverso al de imposibilidad de cumplimiento aducido.

A mayor abundamiento, la virtualidad de este motivo de oposición tal como ha sido configurado se desvanece ab initio desde el momento en que el pronunciamiento jurisdiccional que ahora nos ocupa al no ser de condena sino constitutivo no puede ser objeto de ejecución ( art. 521 LEC ) y en todo caso la constatación de una imposibilidad cernida durante la tramitación de un pleito, dados los efectos de la litispendencia y a salvo la alegación de una carencia sobrevenida de objeto como hemos visto, se ubica realmente en un momento posterior a la emisión del correspondiente pronunciamiento aceptado en orden a permitir el remedio sustitutivo aplicable en tales casos por mor del art. 18.2 LOPJ invocado precisamente en el recurso como hemos visto.

Consecuentemente con ello y es fácilmente colegible no ha lugar a plantearse cuestión alguna en torno al art. 1.184 del C. Civil igualmente invocado en el recurso sin perjuicio de la ineficacia derivada en todo caso del fin de la relación contractual sobre la que operaba en los términos previamente señalados.

Idéntica suerte debe correr el siguiente motivo de apelación que toma como base el proceso de ejecución de la sentencia firme recaída en el juicio 1040/08 del Juzgado de 1ª Instancia n.5 de Castellón seguido entre las mismas partes y por razón de la misma relación arrendaticia litigiosa (Sentencia de dicho Juzgado de fecha 14 de julio de 2009 confirmada por la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial mediante Sentencia de fecha 23 de febrero de 2010). Dicho proceso (seguido con el n. 2260/09), que ha sido declarado terminado por Auto de fecha 19 de junio de 2012 a solicitud de la parte ejecutante y aquí apelada sobre la base del art. 22 LEC como consecuencia precisamente de la resolución del contrato de arrendamiento y cese en la ocupación del local arrendado derivados del acogimiento de la acción de desahucio antes reseñada (folios 405 y 406 de las actuaciones), tuvo por objeto la efectividad de los pronunciamientos condenatorios contenidos en la sentencia firme antedicha e impuestos a Grand Mausol SL, que no son otros que los siguientes:

' 1. Mantener al actor en el uso y posesión del local arrendado en las condiciones pactadas, condenando a que emita y entregue al actor las facturas de las rentas abonadas así como las sucesivas que se abonen.

2.- A reponer el servicio de portero o conserje del edificio donde se ubica el local de negocio arrendado.

3.- Reacondicionar los elementos comunes de zaguán, escalera, rellano del entresuelo y terraza exterior circundante en las condiciones de limpieza, ornato e iluminación, manteniéndolas en ellas; así como limpiando el local vecino sito en la misma planta entresuelo o adoptar medidas para que evitar que su imagen interior trascienda al exterior de modo que no sea visible.'

Consta asimismo en autos que se despacho ejecución en orden a dicha efectividad y que ante su incumplimiento por Grand Mausol SL se interesó que conforme al art. 706 LEC se facultara a la parte ejecutante (D. Benedicto ) a encargar su realización a un tercero a costa de la ejecutada en los términos legales (doc. 2 de la contestación).

Partiendo de dichos hechos no cabe apreciar la litispendencia pretendida a través del motivo de apelación que nos ocupa. Ciertamente no le falta la razón a la parte apelante en su denuncia de la incongruencia extra petita cometida por el Juez de primer grado al tomar como referencia para rechazar la litispendencia el juicio declarativo 1040/08 previamente reseñado en lugar del proceso de ejecución de la sentencia firme recaída en el mismo en relación con el que se alegó aquella excepción por la demandada, incurriéndose en una infracción del art. 218 LEC que ahora debe subsanarse pronunciándonos sobre dicha excepción atendidos los términos del art. 465 LEC , siendo nuestro parecer contrario al acogimiento de dicha excepción por cuanto no se dan las identidades objetivas precisas para que pueda concurrir desde el momento en que, en la línea de lo defendido en el escrito de oposición al recurso, el resarcimiento de daños y perjuicios que como alternativa al cumplimiento de una obligación de hacer no personalísima a través de un tercero a costa de la parte ejecutada contempla el art. 706 para el caso de ausencia de cumplimiento voluntario por la misma se refiere a los derivados de manera directa e inmediata de dicho incumplimiento y no a los causados o producidos por la situación que haya provocado la imposición de la obligación incumplida, que son propiamente los contemplados en el presente proceso declarativo y que lógicamente se ubican en un momento temporal previo, dejando incluso al margen la circunstancia relativa a que la propia parte apelante no desconoce que dicho proceso de ejecución ya concluyó como hemos visto y que la parte ejecutante y aquí apelada no instó frente a la misma en su seno ese resarcimiento alternativo sino la otra opción (cumplimiento a cargo de un tercero a costa de la ejecutada, esto es, Grand Mausol SL). En este sentido podemos señalar el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, S. 22, de 1 de febrero de 2011 , recaído en el supuesto próximo de cumplimiento de una obligación de hacer personalísima.

TERCERO.-Mejor suerte debe correr, aunque solo en parte, el motivo de apelación que nos resta relativo a la concurrencia de la excepción de cosa juzgada, atendido el contenido del art. 222 LEC y triple identidad igualmente aquí precisa, que no podemos más que entender que concurre desde el momento en que en el juicio ordinario 1040/08 del Juzgado de 1ª Instancia n.5 de Castellón seguido entre las partes ya instó la representación procesal de D. Benedicto de manera sustancial la misma declaración de incumplimiento del contrato que la aquí postulada, como revela la comparación de ambas demandas, y que versa sobre la declaración de incumplimiento por Grand Mausol SL de su obligación de mantener a D. Benedicto en el goce del local arrendado en las condiciones pactadas en el arrendamiento, por mucho que en el primero se desglosara en concreto parte de ellas (las especificadas en los pronunciamientos antes transcritos a propósito de la excepción de litispendencia cuya efectividad fue pretendida) y en el presente se realice una concreción temporal, habida cuenta que en todo caso se pretende una decisión sobre una cuestión ya sometida a conocimiento jurisdiccional con decisión firme además sobre la misma, abarcándose así toda posible concreción como la aquí realizada, siendo buen ejemplo de lo expuesto la propia remisión a estos efectos en la demanda a lo ordenado en la sentencia recaída en el primer juicio en orden a tener por observada aquella obligación y que la propia sentencia apelada recoge. Suficientemente sintomática de lo expuesto es ésta última circunstancia como puede facilmente comprobarse leyendo el primer pronunciamiento contenido en la sentencia apelada cuando meramente declara el incumplimiento de la obligación de mantener al arrendatario en la posesión y uso del local arrendado en las condiciones pactadas ' de conformidad con lo establecido en la sentencia dictada en el Juicio Ordinario nº 1040/2008 del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Castellón'.

La cuestión no obstante pierde relevancia dado que de igual forma que en el juicio ordinario 1040/08 la declaración de incumplimiento pretendido se configuraba como el antecedente preciso para imponer la observancia de las obligaciones omitidas, esto es, lo que se perseguía realmente como tal era su cumplimiento, y de ahí que no deba de extrañar que la Juez de Instancia al dictar sentencia en el mismo directamente impusiera el mismo prescindiendo de declarar previamente el incumplimiento habilitante de la condena que imponía, en el presente caso propiamente de lo que se trataba era de obtener una indemnización de daños y perjuicios por dicho incumplimiento y una suspensión de la obligación contractual de pagar la renta mientras se persistiera en dicha contravención, para lo que perfectamente podía haberse partido por el efecto positivo de la cosa juzgada de lo decidido en aquel proceso con el mismo resultado por las coincidencias concurrentes.

Esto es, en la medida en que debía haberse partido del incumplimiento ya declarado en aquel proceso en el presente, el hecho de que como consecuencia de la cosa juzgada apreciada deba dejarse sin efecto en este proceso el pronunciamiento meramente declarativo relativo al incumplimiento carece de mayor trascendencia, dada la coincidencia entre ambos procesos y vinculación antedicha, conservando por ello plenamente su validez la valoración que sobre la base de dicha contravención contractual se efectúa por el Juez de primer grado a la hora de decidir los efectos ligados a la misma pretendidos en función de su relevancia y que, por no haber sido atacada en esta alzada, no podemos más que mantener, de manera consecuente por otro lado a la conexión que se realiza con el cumplimiento ordenado en la resolución de que la que ha derivado la apreciación de aquella excepción tal como previamente hemos concretado.

Y ello también acontece porque no puede entenderse que concurra cosa juzgada ni respecto la pretensión indemnizatoria ni respecto dicha suspensión instada. Por un lado, porque estamos ante pretensiones que no se ejercitaron en el reseñado juicio ordinario 1040/08, siendo cuestión distinta que en orden a lograr la estimación de la demanda origen del mismo se adujeran hechos y aportaran documentos que igualmente han formado parte del presente pleito (caso del documento n.4 de la contestación, lo que no debe de extrañar de tener presente la excepción de cosa jugada que ha sido acogida), sin que desde luego sea equiparable una pretensión de suspensión de la obligación de pagar la renta con una de reducción de la misma (esto último y no otra cosa fue lo instado ante el Juzgado de 1ª Instancia n.5 y subsidiariamente además, efectos bien diversos por su contenido desde la óptica contractual en que operan). Por otro lado, porque nada cambia por el contenido del art. 400 de la LEC , dado que no se trata del ejercicio de idénticas pretensiones con fundamentos fácticos o jurídicos diversos (causa petendi) que ya pudieren haber sido aducidos en su momento, sino del ejercicio de pretensiones diferentes, por mucho que tomen como referencia unos mismos hechos o concurra la correspondiente conexión y se pudieren haber acumulado, pretendiéndose propiamente una imposición contraria al principio dispositivo que prima en esta materia. Buena muestra de lo expuesto es que la regulación de la acumulación de acciones en la LEC parte de su carácter potestativo y que ya ha sentado el Tribunal Constitucional (Sentencia de fecha 6 de mayo de 2013 ) que el que pueda ejercitarse una pretensión vía reconvención no provoca la preclusión de la posibilidad de su interposición posterior mediante demanda pese a la normativa contenida en el art. 400 LEC . En esta línea es de destacar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Girona, S.1, de 8 de octubre de 2013 .

CUARTO.-En cuanto a la impugnación de la sentencia apelada, a través de la que se pretende que se otorgue la indemnización de 101.423,87 euros denegada en la instancia, a la vista de las alegaciones en que se sustenta no puede ser acogida porque la parte demandante no solicitó como tal la devolución de las sumas abonadas en concepto de renta desde enero del 2006 como un efecto derivado del desarrollo del contrato sino una indemnización de perjuicios por un incumplimiento por el arrendador cuyo inició fijo en dicho año y que cuantificó en el importe de las rentas satisfechas desde entonces por vincular la existencia del perjuicio al percibo de dicha renta por el arrendador. En consecuencia, carece de relevancia el que pudiere haberse suspendido el abono de dichas rentas de igual forma que las afectadas por la suspensión acordada en este pleito, máxime cuando no se instó oportunamente pudiendo hacerlo y el aducir ahora dicha circunstancia supone contradecir el comportamiento previo seguido, tomemos como referencia el pago verificado o atendamos a la ausencia de una petición de suspensión como la aquí verificada o alegación de la excepción de contrato no cumplido en función de la posición procesal ocupada, al margen que una cosa es suspender hasta un determinado momento o acontecimiento y otra afirmar un derecho de retorno sin posibilidad de revocación, que es propiamente lo que ahora parece pretenderse por la parte impugnante de forma diversa en cierto modo a la configuración que expuso en la instancia. Porque una cosa es suspender (que no anular definitivamente) una obligación contractual en tanto en cuanto se dé determinada situación que se considera legitimadora de dicha ineficacia parcial y provisional, y otra bien distinta dejar sin efecto definitivamente el derecho que constituye el contrapunto de dicha obligación (que realmente es lo que viene a quererse y de una manera un tanto contradictoria al basarse en idénticos hechos) y de manera retroactiva además obviando los efectos ligados a la consumación de un contrato realizándose las prestaciones en los casos de existencia de un tracto sucesivo como aquí es el caso, algo bien alejado por otro lado de la función resarcitoria unida a una petición de indemnización de daños y perjuicios que fue la realmente deducida, de lo que es buen ejemplo la petición subsidiaria de que se otorgara la cantidad inferior a los 101.423,87 euros solicitados inicialmente que se considerara justa,

Por otro lado, vincular la existencia de un perjuicio al abono de dichas rentas por considerarse que no deberían haberse abonado, amén de lo anterior, supone también desconocer el concepto de perjuicio en relación con el hecho de que la obligación de pago de la renta se vincula con una contraprestación en el marco de una relación negocial, dejando al margen las cuestiones que pudieren haberse suscitado dadas determinadas alegaciones del recurso acerca de cuando fueron acaeciendo los diversos incumplimientos que fueron fijados con su diversa influencia en la obligación de mantener la posesión en las condiciones pactadas y en el hecho de haberse conservado a la postre en todo momento la posesión inmediata del local con apertura del negocio instalado en el mismo, circunstancias que de la misma forma que ha tenido presente el Juez de primer grado a la hora de determinar si podía proceder a una cuantificación del perjuicio que aprecia no es aventurado considerar que también debió tener presente la parte impugnante cuando en el juicio ordinario 1040/08 no instó subsidiariamente para el caso de no imponerse aquel mantenimiento en los términos postulados la suspensión del pago de la renta sino una rebaja de la misma, al modo de esa especie de compensación de que habló en el recurso la parte apelante para defender la extensión de la cosa juzgada derivada de dicho procedimiento a la petición de suspensión de pago de la renta.

Cuestión diversa es que por los mismos hechos que han motivado que se acordara la suspensión del pago de las rentas se hubiesen producido unos perjuicios afectantes a la marcha, éxito, rentabilidad o viabilidad del negocio instalado en el local arrendado, que es lo que ha valorado precisamente el Juez de primer grado para determinar si podía otorgarse una indemnización, ámbito bien diverso al que ahora pretende conducir la cuestión la parte impugnante, sin que por otro lado haya lugar a plantearse reproche alguno a dicha determinación del Juez de primer grado por no haberse practicado prueba adecuada alguna tendente a dar la posibilidad de fijar mínimamente la entidad del perjuicio que por la naturaleza de los hechos directamente ha derivado en relación con los criterios manejados jurisprudencialmente en el marco del denominado lucro cesante (por todas, Sentencias de esta Sala de 21 de junio de 2011 y 31 de enero de 2012 ) para poder ser indemnizado efectivamente, denotadores de la corrección de aquel proceder, partiendo al respecto que es en dicho ámbito donde se ha ubicado el perjuicio considerado por el Juez de primer grado.

QUINTO.-En cuanto a las costas de la alzada, la estimación del recurso de apelación determina que no procede especial pronunciamiento respecto las causadas por el recurso, mientras que la desestimación de la impugnación conlleva que deban imponerse a la parte impugnante las derivadas de la misma, a tenor de lo establecido en los artículos 398-1 y 394-1 de la L.E.C .

En cuanto a la cantidad consignada como depósito para recurrir, procede su devolución a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmenteel recurso de apelación formulado por la representación procesal de Grand Mausol, S.L., contra la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Castellón en fecha 17 de diciembre de 2013 y aclarada por Auto de fecha 21 de enero de 2014, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 827 de 2010, y desestimandola impugnación de la misma deducida por la representación procesal de D. Benedicto , revocamosla referida resolución en el único sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento meramente declarativo de incumplimiento contenido en el apartado primero del Fallo por concurrencia de la excepción de cosa juzgada, manteniendo en su integridad el resto de sus pronunciamientos aunque corrigiendoel error material padecido en la misma en el apartado cuarto del Fallo en el sentido de tenerlo por no puesto y tener que estar por tanto exclusivamente en materia de costas procesales de la instancia a lo acordado en el apartado quinto que por la eliminación anterior pasará a ser definitivamente el cuarto.

En cuanto a las costas de la alzada, se imponen a la parte impugnante las derivadas de su impugnación, sin especial pronunciamiento en cuanto al resto.

Devuélvase a la parte apelante la cantidad consignada para recurrir.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.