Sentencia Civil Nº 230/2014, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 14/2014 de 30 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 14/14 - AUTOS Nº 748/11

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3

ASUNTO: GUARDA Y CUSTODIA

PONENTE SR. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO

S E N T E N C I A N Ú M. 230/14

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO

MAGISTRADOS

D. RAMON RUIZ JIMENEZ

D. JOCHEN ALBIEZ DOHRMANN

En la Ciudad de Granada, a treinta de Mayo de dos mil catorce.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 14/14- los autos de GUARDA Y CUSTODIA nº 748/11 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 DE SANTA FE, seguidos en virtud de demanda de DON Luis contra DOÑA Reyes , siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha dos de septiembre de dos mil trece, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se estima la demanda de relaciones paterno filiales formulada por Dñª. Mercedes de Felipe Jiménez Casquet, en representación de D. Luis , contra Dñª. Reyes y, en consecuencia, se aprueban las siguientes medidas:

1) Se atribuye la patria potestad de la menor Bárbara de forma conjunta a los dos progenitores. Asimismo, se atribuye la guarda y custodia de la misma a ambos progenitores, que se ejercerá conjuntamente por semanas alternas en el domicilio de cada uno de los progenitores de lunes a lunes, con un visita intersemanal con pernocta en el domicilio del otro progenitor desde el miércoles a la salida del colegio hasta el jueves a la entrada del mismo, y así sucesivamente. Las entradas y recogidas deberán realizarse por los progenitores o persona autorizada por éstos en el colegio o en el domicilio del otro progenitor, de común acuerdo. En cuanto a los períodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano, la menor estará bajo la custodia de cada uno de los progenitores por mitad, pudiendo elegir su mitad los años pares la madre y los impares el padre. Los períodos vacacionales de verano podrán distribuirse entre los progenitores por quincenas si así lo dispusieren de común acuerdo.

2) Los gastos extraordinarios que tengan su origen en la hija común menor de edad serán satisfechos en la forma siguiente: a) los que tengan un origen médico o farmacéutico y los que teniéndolo lúdico o académico hubiera sido acordada su realización por ambos progenitores, o en su defecto, hubiesen sido autorizados judicialmente, por mitad a partes iguales; b) Los que tengan un origen lúdico o académico y no cuente para su realización con el acuerdo de ambos progenitores o con la autorización judicial supletoria, por aquel que determine su realización si es que el gasto llegara a producirse'.

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandado, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en ésta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los de la resolución recurrida, en cuanto no se opongan a los que seguidamente se consignan, fundamentando por remisión respecto de los mismos.

SEGUNDO.- Es cuestión principal a analizar la custodia compartida que interesó el hoy apelado en el proceso y que fue concedida en la sentencia recurrida, en la que se atribuyó la guarda y custodia a los progenitores.

A tal efecto ha de significarse, como exponía esta Sala en sentencias de 28 de Septiembre y 7 de Diciembre de 2.007 , 22 de Febrero y 11 de Julio de 2.008 y 14 de Mayo de 2.010 , que la custodia compartida, introducida legalmente por la Ley 15/2005 de 8 de Julio que modificó el artículo 92 del código sustantivo, es una posibilidad más del ejercicio de una de las facultades de la patria potestad por los progenitores. Aunque parece que en la voluntad del legislador subyace una cierta inclinación hacia ese modelo, pues en la Exposición de Motivos de la Ley 15/2005 antes citada, muestra su predilección porque 'los hijos continúen teniendo una relación fluida con sus progenitores', de modo que 'cualquier medida que imponga trabas o dificultades a la relación de un progenitor con sus descendientes debe encontrarse amparada en serios motivos y ha de tener por justificación su protección ante un mal cierto o la mejor realización de su beneficio e interés', sin embargo su regulación evidencia, no solo que no es la situación normal de ejercicio de la guarda y custodia, sino que se sujeta a unos condicionantes de cierta relevancia, presididos por el interés de los propios menores, justificado por unas circunstancias de normalidad en las relaciones entre los progenitores y entre estos con sus hijos y ratificado por los oportunos informes tanto del Ministerio Fiscal como de los equipos técnicos judiciales, garantizado además por unas pautas armoniosas de comportamiento y relación entre los padres, apartada de conductas, hábitos o prácticas que pudieran revelar indicios fundados de violencia doméstica.

Fuera de esta situación de armonía familiar, no obstante se permite la posibilidad de otorgarla por la vía excepcional del numero 8 del artículo 92 del código sustantivo, y aunque no constituye un obstáculo la inexistencia de informe 'favorable' del Ministerio Fiscal -se requiere apreciar -y así se fundamente- que 'sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés del menor'.

Efectivamente, la guarda y custodia compartida tiene evidentes beneficios tanto para los hijos, en cuyo superior interés se establece, como para los propios padres. No cabe duda que facilita la relación entre los hijos y sus progenitores posibilitando el contacto y conocimiento de los modelos educativos y formativos de estos, de indudable interés para los menores al facilitar variadas opciones de elección, por otra parte, evita o disminuye la posibilidad de manipulación de los hijos por los padres al estar ambos implicados en el mismo empeño y, además, evita sentimientos negativos en los hijos, como el de abandono y suplantación o conflictos de lealtades que no benefician el armonioso desarrollo de su personalidad. Pero, además, también deben apreciarse unos efectos colaterales en beneficio de progenitores e hijos, latentes en la voluntad del legislador, pues la custodia compartida proporciona una mayor relación entre los progenitores, imponiendo una cooperación superior a la de guarda y custodia única y favorece la adopción de acuerdos respecto de fundamentales funciones de la patria potestad, como la educación o la protección, asistencia y cuidado de los menores.

Consecuencia de lo expuesto es que, tanto en los casos de acuerdo entre los progenitores cómo a falta del mismo, tanto o mas que la exigencia formal de los requisitos legales, habrán de analizarse cuidadosamente todas las circunstancias que concurren en el caso y valorándolas a la luz del principio del superior interés del menor, poder apreciar no sólo que no existe ningún 'mal cierto' para los menores con la implantación del modelo sino que se constata un beneficio indudable para ellos, debiéndose contemplar, sin animo exhaustivo, la capacidad de los progenitores para el desempeño de la función de guarda, el grado de armonía o conflictividad entre ambos, la edad de los hijos, la opinión de los mismos si tuvieren suficiente juicio, las circunstancias geográficas y convivenciales de los progenitores, la disponibilidad para la guarda o las razones de oposición a la custodia compartida. La sentencia de esta Sala de 7 de Diciembre de 2.007 negó la custodia compartida por tener los cónyuges la actividad laboral en lugares muy distantes geográficamente. Y la de 22 de Febrero de 2.008 la denegó por el desinterés del progenitor hacia el menor así como por el incumplimiento de su obligación de prestar alimentos en los términos acordados en la sentencia, teniendo que plantear el custodio proceso de ejecución para hacerla efectiva.

No cabe duda para esta Sala que existe conflicto entre los progenitores sobre la atribución de la custodia compartida para lo que basta contemplar las posiciones de las partes en la instancia y en el recurso. Por tanto la posibilidad legal de otorgarla únicamente cabe sustentarla en el artículo 92.8 del código civil que, amen de la petición de una de las partes exige inexcusablemente que se fundamente en que 'solo de esta forma se protege adecuadamente el interés del menor'.

Como se exponía anteriormente, han de conjugarse dos importantes razones: la inexistencia de riesgo para los menores y el beneficio que a ellos les reporte la custodia compartida.

El riesgo para los menores ha de contemplarse refiriéndolo a ambos modos de custodia. Ha de analizarse la situación en que se encuentran en ambos tipos de custodia. En la custodia compartida otorgada, no se advierten riesgos mayores que en la custodia única. Las capacidades de los progenitores no son puestas en duda y aunque la disponibilidad actual del progenitor por razón de incapacidad absoluta para actividad laboral sea superior a la de la madre, se trata de un riesgo que ha sido debidamente atendido familiarmente por el progenitor en otras situaciones anteriores en las que la actividad laboral materna ocupaba parte del día, por lo que no parece que dicho riesgo sea de gran importancia, cuanto mas si se advierte que existirá igualmente en el régimen de custodia compartida cuando la guarda corresponda a la progenitora. No hay pues un riesgo superior en la custodia única que en la compartida en este punto.

Otro de los riesgos que han de contemplarse es el ámbito convivencial de los menores. La propuesta de custodia compartida no se plantea manteniendo el domicilio familiar como residencia de los menores pero alternándose en la guarda los progenitores. Es una solución, de entre las muchas posibles, que es mas beneficiosa para los menores, pues los cambios de guarda no afectan al ámbito residencial de los mismos, a sus rutinas, a su espacio vital de convivencia, a su ámbito de amistades o a su cercanía al centro de enseñanza donde están escolarizados, conjurándose de tal modo uno de los posibles riesgos de la custodia compartida, cuando la misma viene abocada por las circunstancias a la itinerancia de los hijos a residencias distintas en cada periodo de custodia. Sin la itinerancia, se erige la vivienda familiar como eje de la convivencia de los miembros mas débiles y necesitados de ella y aunque tal solución puede considerarse que genera un problema para el progenitor no custodio, que debe procurarse una vivienda suficiente para poder acoger, en los periodos de estancia, a la hija, aquí no se trata de contemplar los problemas de los progenitores, que, como decía esta Sala en sentencias de 16 de Febrero , 4 de Mayo y 21 de Septiembre de 2.007 y 30 de Mayo de 2.008 , están sujetos a los principios de privación y renuncia en interés de los hijos menores, sino a determinar si ese régimen de custodia compartida no les perjudica sino que les beneficia de modo superior al régimen de custodia única. Cada progenitor tiene una vivienda privativa para acoger a su hija.

También han de contemplarse los riesgos en la esfera relacional paterno filial que conlleva la custodia única, que in abstracto tiene el inconveniente mas arriba expuesto de manipulación de los hijos por el custodio, de la posible aparición de conflictos de lealtades o del peligro de producirse sentimientos negativos, como el de abandono y suplantación. Estos riesgos tienen mayor incidencia cuanto menor es la edad del hijo y por ello que se considere altamente beneficioso para ellos que los padres mantengan un contacto regular y lo mas amplio posible con sus hijos y conocer, de tal modo, su evolución personal, deseos y necesidades para tomar las decisiones correspondientes. Si la custodia única puede generar esos riesgos para el progenitor no custodio, tampoco se eliminan con la custodia compartida, pues es patente que el contacto con los hijos ni es continuado ni tiene idéntica profundidad y atención. El no custodio, en un régimen de custodia compartida, también se limita a estar con ellos unas horas los días de visita -salvo los fines de semana alternos- lo que es insuficiente para una adecuada atención y cuidado de los menores, para emplear estrategias educativas, para resolver problemas o acaecimientos puntuales que exigen soluciones urgentes e inmediatas o para cualquier otro de esta naturaleza de los que pueden presentarse. De ahí que el legislador haya establecido como primer punto de regulación de esta cuestión tan trascendente, el acuerdo de los progenitores, que debe presidir, posiblemente en primer plano, las decisiones personales que tomen para interrumpir su convivencia. Si este acuerdo no existe, los menores sufrirán sus consecuencias, traducidas en inestabilidad emocional, sensaciones de ausencia del no custodio, cuando no de abandono, acrecentada por el transcurso del tiempo, o perdida de referencias en la intensidad de las relaciones familiares. Y este riesgo existe tanto en uno como en otro tipo de custodia.

Señalaba la sentencia de esta Sala de 1 de Diciembre de 2.006 que la guarda y custodia es un derecho-deber atribuido por razones funcionales a uno de los progenitores ( artículo 159 del código civil ), pero que siempre se ejerce en beneficio e interés de los hijos, de modo que el progenitor a quien se le atribuye debe ejercerla con responsabilidad y madurez de juicio, cumpliendo con sus deberes de cuidado y atención en su función de guarda y esforzándose en encontrar criterios y principios de educación y formación del hijo en colaboración con el otro progenitor, pues ambos ostentan la patria potestad y los hijos no deben perder las referencias familiares del progenitor no custodio, lo que impone y exige una fluida comunicación entre los progenitores, no tanto para la toma de decisiones diarias, cuanto para el adecuado conocimiento del estado y evolución del hijo y a fin de poder adoptar las decisiones trascendentes para su desarrollo, procurando que los hijos queden a salvo de los conflictos existentes entre ellos.

Por su parte la sentencia de 28 de Marzo de 2.008 , después de poner de relieve la dificultad de establecer criterios generales para atribuir la guarda a uno u otro de los progenitores, señalaba que serian las circunstancias concurrentes las que debían tenerse en cuenta, y todo ello presidido por el interés del menor, supremo principio que rige esta institución, como se desprende del artículo 39 de la CE ., del propio código civil y de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de Enero, de Protección Jurídica del Menor, y de los tratados internacionales, como la Convención sobre los Derechos del Niño, de Nueva York, de 20 de noviembre de 1989, así como en la Carta Europea de los Derechos del Niño, Resolución A 3-0172/92, aprobada por el Parlamento Europeo. Cómo el interés del menor es un concepto jurídico indeterminado, como señalaba esta Sala en sentencia de 17 de Julio de 2.009 , para su aplicación debe tenerse presente no solo las circunstancias ya acaecidas sino las que se prevean razonablemente que puedan suceder y los efectos que aquellas han producido en el menor o estas puedan producir en el futuro. Igualmente se decía en la sentencia de esta Sala de 16 de Mayo de 2.008 que este superior interés del menor supone que ha de darse especial incidencia a las necesidades y conveniencias de este y razonar en que medida viene afectado su beneficio o provecho por la medida acordada o por la que se pretende, dado que en los artículos 92 , 94 , 156 in fine, 158 y 159 del código civil se confieren al Juez -a salvo el acuerdo de los cónyuges, que es el principal criterio que ha de valorarse para adoptar estas medidas, a tenor de los artículos 91 y 156 del código sustantivo- amplias facultades para regular el ejercicio de este derecho, hasta el punto de que autoriza al Juez a tomar medidas tan graves como privar de la patria potestad a los progenitores 'cuando en el proceso se revele causa para ello' -art. 92- a limitar o suspender el derecho de visita 'si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial', como dice el art. 94 en sede matrimonial, o en general, adoptar las disposiciones apropiadas a fin de evitar perturbaciones dañosas 'en los casos de cambio de titular de la potestad de guarda' o cualquiera que sea la situación 'tomar las disposiciones oportunas para apartar al menor de un peligro o evitarle perjuicios -art. 158- o privarle parcialmente de las funciones de la patria potestad con fundamento en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma -artículo 170 del código sustantivo.

TERCERO.-El Tribunal Supremo, en su reciente sentencia de 22 de Julio de dos mil once , redundando en lo anteriormente expuesto considera lo siguiente: ' El texto actualmente vigente del Art. 92.8 CC , redactado por ley 15/2005 ( RCL 2005, 1471) , admite la posibilidad de que el juez establezca como forma de protección de los menores, la guarda y custodia compartida, aun cuando no haya sido pedida por ambos progenitores. La interpretación que se deriva de su texto literal es clara. El redactado de dicho párrafo 8 dice: 'Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del ministerio fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés del menor'.

La excepcionalidad a que se refiere el inicio del párrafo 8, debe interpretarse, pues, en relación con el párrafo cinco del propio artículo que admite que se acuerde la guarda y custodia compartida cuando así lo soliciten ambos progenitores o uno con el acuerdo del otro. Si no hay acuerdo, el Art. 92.8 CC no excluye esta posibilidad, pero en este caso, debe el Juez acordarla 'fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor'. De aquí que no resulta necesario concretar el significado de la 'excepcionalidad', a que se refiere el Art. 92.8 CC , ya que en la redacción del artículo aparece claramente que viene referida a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla.

Las situaciones que prevé el art. 92 CC son:

1º Acuerdo de los padres: art. 92.5 CC , aunque en este caso la guarda y custodia compartida tampoco es automática, puesto que el Juez debe actuar conforme se establece en el Art. 92.6 CC .

2º Falta de acuerdo de los padres en la guarda compartida: se puede reconocer este tipo de guarda siempre que con esta atribución se proteja el interés del menor, según el art. 92.8 CC y ello con las garantías que se establecen en el propio Art. 92 CC para proteger dicho interés.

En cualquier caso, debe repetirse, como ya lo ha hecho esta Sala en anteriores sentencias (Ver SSTS, entre otras, de 10 octubre 2010 y 11 febrero 2011 ( RJ 2011, 2311) ) que lo que importa garantizar o proteger con este procedimiento es el interés del menor, que si bien es cierto que tiene derecho a relacionarse con ambos progenitores, esto ocurrirá siempre que no se lesionen sus derechos fundamentales a la integridad física y psicológica, libertad, educación, intimidad, etc. De donde todos los requerimientos establecidos en el Art. 92 CC han de ser interpretados con esta única finalidad. Y ello sin perjuicio de que esta medida pueda ser revisada cuando se demuestre que ha cambiado la situación de hecho y las nuevas circunstancias permiten un tipo distinto de guarda o impiden el que se había acordado en un momento anterior.

De aquí que las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor.'

Ha de valorarse por el Tribunal si conviene al interés primordial de los menores que se tome la medida de acordar la Guarda y Custodia compartida.(Ss T.S. de 1-10-2010, 11-2-2011 y 12-5-2011).

Debe tomar en consideración la sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de Octubre de 2012 , en cuanto declara inconstitucional y nulo el inciso 'favorable' contenido en el art. 92.8 del Código civil según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio. Así mismo la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 25 de Noviembre de 2013 .

CUARTO.-La hija extramatrimonial nació el día NUM002 de 2009. La madre había nacido el NUM000 de 1967 y el padre el NUM001 de 1959, reconociendo a la menor el 19 de Mayo de 2010 ante el Encargado del Registro Civil de Santa Fe. El padre percibe una pensión del INSS de 1.109,04 € por incapacidad absoluta, habiendo sido su profesión, maestro de cocina y, la madre es fisioterapeuta con horario de 10 a 14 horas de lunes a jueves y de 16 a 20 horas el viernes. Ya hemos referido la disponibilidad del padre para ocuparse de la menor cuando la madre se encuentre desempeñando su trabajo. El padre tiene vivienda propia en Cullar Vega y la madre en Las Gabias. Las conclusiones y propuesta del Equipo Psico-Social son las siguientes: ' CONCLUSIONES: Adaptación positiva de la menor a nivel personal, social y familiar y estabilidad en ambos contextos. La menor presentan una vinculación afectiva con ambos progenitores situando a los dos como cuidadores principales. Ambos progenitores reúnen las competencias adecuadas y necesarias para el correcto cuidado de la menor y atención de sus necesidades básicas. La disponibilidad personal de ambos progenitores hacen que en la actualidad sea compatibles para el cuidado de su hija. Cercanía física entre los domicilios paterno y materno, e integración positiva de la menor en un espacio y otro. Se da la existencia de unos mínimos de comunicación interparental de cara a la puesta en común aspectos de la menor, si bien dicha comunicación debiera de ser mas flexible y respetuosa, una vez finalice el proceso en el que ambos progenitores se encuentran inmersos. Se podría establecer la realización de un seguimiento por parte de este Equipo a solicitud de las partes o si se considerará necesario para la supervisión del cumplimiento de la propuesta realizada y de las respectivas obligaciones parentales. PROPUESTA Por lodo lo anteriormente expuesto y como respuesta a lo requerido y atendiendo a la premisa básica de la máxima estabilidad de la menor, se aconseja la guarda y custodia compartida de la menor por ambos progenitores. Así se propone que la menor pase una semana con la madre y otra con el padre, alternándose los lunes a la salida del colegio. A lo largo de esa semana el progenitor con el que no convivan la menor, podrá disfrutar de una visita intersemanal con pernocta, que a falta de acuerdo podrá ser los Miércoles, desde la salida del centro escolar hasta la entrada del mismo los Jueves.

SEMANA 1: lunes, martes, jueves, viernes, sábado y domingo: la madre. Los Miércoles; el padre

SEMANA 2: lunes, Martes, jueves, viernes, sábado y domingo: el padre. Los Miércoles; la madre

Y así sucesivamente. Con respecto al reparto de los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa se recomienda la mitad de los mismos. En periodo vacacional de verano se recomienda dividirlo en periodos de quince días alternos con cada progenitor.'

Consideramos confirmar la resolución recurrida. En cuanto a la petición del pago de pensión alimenticia a la hija, entregándosela a la madre como administradora, desde la fecha de contestación de la demanda que se formula en el escrito de recurso, con carácter subsidiario, hasta la sentencia que establece la custodia compartida, no nos encontramos ante supuesto comprendido en el art. 148, en relación con el art. 93, ambos del Código civil (Ss. del T.S. de 27 de Noviembre de 2013 y 4 de Diciembre de 2013)

QUINTO.-Las serias dudas de hecho y de derecho del supuesto, aconsejan la no imposición de las costas del recurso ( art. 398-1 de la L.E.C .)

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Se confirma la sentencia. Sin costas del recurso. Con perdida del deposito si se hubiere constituido. La presente resolución es susceptible de recursos por interés casacional e interés procesal, a interponer ante este Tribunal en el plazo de veinte días.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.