Sentencia Civil Nº 230/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 766/2012 de 25 de Marzo de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoprimera

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933873,3872

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2012/0012742

Recurso de Apelación 766/2012

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 48 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 271/2011

APELANTE:HOGALIA PATRIMONIAL SA

PROCURADOR D./Dña. JOSE IGNACIO NORIEGA ARQUER

APELADO:ING LEASE (ESPAÑA)EFC S.A.

PROCURADOR D./Dña. MARIA ISABEL CAMPILLO GARCIA

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

Dª ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ

D. RAMON BELO GONZALEZ

Dª MARIA ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, veinticinco de marzo de dos mil catorce. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación los autos de juicio ordinario 271/2011 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 48 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante- Demandada-Reconviniente: HOGALIA PATRIMONIAL S.A., y de otra, como Apelado-Demandante-Reconvenido: ING LEASE EFC S.A.

VISTO,siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia número 48 de Madrid, en fecha 24 de febrero de dos mil doce, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: QUE ESTIMANDO LA DEMANDA formulada por la Procuradora Dª MARIA ISABEL CAMPILLO GARCIA, en nombre y representación de ING LEASE EFC S.A., contra HOGALIA PATRIMONIAL S.A., debo declarar y declaro que la resolución unilateral del contrato de arrendamiento de fecha 8 de marzo de 2005 realizada por la actora y comunicada fehacientemente a la demandada es conforme a derecho y con plenos efectos jurídicos.

Que debo condenar y condeno a la demandada al pago de 193.810,26 euros correspondientes a los actos impagados desde septiembre de 2010 más el IBI del ejercicio 2009, intereses de demora pactados, comisiones por devolución y la cantidad pactada en sustitución de la correspondiente indemnización conforme a lo dispuesto en el apartado b) de la condición 13ª, hecho ello con expresa imposición de costas al demandado.

QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO LA RECONVENCION formulada por HOGALIA PATRIMONIAL, representada por el Procurador D. JOSE IGNACIO DE NORIEGA ARQUER, absolviendo a ING LEASE EFEC S.A. de los pedimentos de la demandada reconviniente y expresa imposición a esta de las costas causadas por la reconvención..'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demanda-reconviniente , admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de 22 de enero de 2014, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 24 de marzo de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El proceso del que trae causa esta apelación se inició mediante demanda en la que ING LEASE EFC S.A como arrendadora financiera de conformidad con lo pactado en el contrato de 8/03/2005, ante el incumplimiento de éste último al no abonar HOGALIA las cuotas pactadas, solicitó que se declarara resuelto y condenara a la demandada al pago de 193.810,26 € (cuotas impagadas desde mayo a septiembre de 2010) más el IBI de 2009 e intereses de demora pactados, las comisiones por devolución y lo pactado en concepto indemnizatorio según la cláusula penal incluida en el apartado b) de la condición particular 13ª y las costas.

La demandada HOGALIA PATRIMONIAL S.A reconoció no haber cumplido el contrato habiendo dejado de pagar las cuotas mensuales, no obstante negó que hubiera lugar a estimar la demanda, solicitando ser absuelta, y reconvino solicitando se declarara 'la inexistencia por simulación relativa del contrato suscrito bajo la denominación de póliza de arrendamiento financiero inmobiliario de ocho de marzo de 2005, declarándose que el contrato real subyacente es el de préstamo en venta en garantía, debiendo cancelarse los asientos y anotaciones contradictorios con tal declaración, debiendo cancelarse los asientos y anotaciones contradictorias en tal declaración, con expresa imposición de costas...'.

Concluido el Juicio se dictó sentencia estimatoria de la demanda y desestimatoria de la reconvención porque valoradas las pruebas declaró probado el Juez de instancia que la demandante había adquirido el inmueble sito en Avenida de Leitanejos de Cangas de Narcea, propiedad de URBASTURIAS S.A, para arrendarlo, siendo su titular -escritura de compraventa e inscripción en el Registro de la Propiedad-, y arrendando a continuación a la demandada-reconviniente, cediéndole todos sus derechos entre ellos los derivados del alquiler suscrito por la anterior propietaria, rechazando que fuera el contrato simulado por el precio residual acordado a los efectos de ejercitar La opción de compra y por el resto de cláusulas pactadas, porque ninguna de ellas desvirtuaban la naturaleza de leasing al estar amparadas por el principio de autonomía de la voluntad de las partes; por último concluyó negando que hubiera quedado probada o 'demostrada' la simulación alegada siendo carga probatoria de la demandada- reconviniente.

Apela la sentencia HOGALIAquien tras una serie de consideraciones previas en las que trascribe parte de la sentencia -unida a los autos mediante testimonio-, afirma recurrir 'la totalidad de los pronunciamiento de la sentencia' solicitando 'la nulidad' por 'falta de exhaustividad y motivación'por lo que debían retrotraerse las actuaciones al momento inmediatamente anterior a ser dictada dicha sentencia , y subsidiariamente solicita que sea desestimada 'la demanda principal y se estime la reconvención formulada... con costas en ambos casos para ING'.

De conformidad con ese primer motivo -consideraciones previas- lo primero que alega HOGALIA es ser nula la sentencia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 24 y 120.3CE , 218 LEC , 238.3 240.1LOPJ por falta de 'exhaustividad y motivación' por ser 'brevísimo' su fundamento tercero, de lo que deriva carecer de fundamentación, remitiéndose a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional - STC de 27 de enero de 1994 '-, y por no citar artículos, solo el 1255CC.

Esta falta de motivación es esgrimida a continuación por la parte, quien continua reproduciendo su contestación a la demanda respecto a la 'simulación', exponiendo cuáles eran los errores vinculados con las omisiones o falta de fundamentación que eran, según la misma, la consecuencia de haber sido desestimada la reconvención, porque afirmaba, que lo acreditado era: a) que el inmueble era propiedad de URBASTURIAS S.A que al igual que ella, pertenecía al GRUPO MALL; b) haber dicha sociedad arrendado el inmueble al GRUPO ALIMERKA, y c) ser las cláusulas del contrato de leasing indicios que permiten concluir afirmando que hubo una simulación, porque ésta se debía 'presumir', siendo el contrato encubierto, lo 'realmente pactado, 'una compraventa en garantía, o préstamo con reserva de dominio', habiendo abusado la actora 'de la simulación empleada para formalizar el contrato', obteniendo un 'beneficio desorbitado' porque se apropiaba de la totalidad de lo entregado, reclamaba el 10% de las cuotas pendientes y recuperaba la disponibilidad de la propiedad del bien para poder enajenarlo a un tercero; concluyendo que había simulación por lo que no procedía estimar la demanda porque nunca habría incumplido el contrato al ser inexistente, habiéndose debido estimar la reconvención declarando que era el contrato simulado al haber quedado así probado mediante la prueba de indicios al deberse presumir que hubo esa simulación, encubriendo 'una compraventa con garantía o un préstamo simple', lo que además habría quedado probado mediante el interrogatorio del represente de ING y el testigo, empleado de esta entidad; concluye en su apelación que nunca ING adquirió la propiedad ni cedido derecho alguno porque nunca 'ostentó la condición de propietaria', nunca le fue entregada la posesión ni ejerció a título de dueño los derechos que le correspondían, que siempre fue HOGALIA quien actuó como dueña disfrutando de los derechos arrendaticios y cobrando las rentas que antes percibía URBASTURIAS.

Reprocha en última instancia a la sentencia no haber valorado la prueba porque toda ella según la recurrente lo que acreditaba era la realidad de la simulación. Ésta última se habría declarado, según la parte, si se hubiera valorado no parte de la prueba sino toda ella, y en concreto debería haber tenido en cuenta la Juzgadora que durante cinco años ha pagado dejando de hacerlo por la crisis económica en mayo de 2010 a consecuencia de los embargos de la Administración de las rentas pagadas por MERKAPRECIO y por la actitud de la actora que no quiso subrogarse en el cobro de las rentas, lo que revelaría cual era su intención: 'quedarse con el inmueble y percibir la indemnización'; todo ello, añadía, ponía de manifiesto la conducta de abuso de la posición dominante de la actora tanto al contratar dándole la forma de un leasing y después al no permitirle resolver el contrato. No habiendo valorado las cláusulas del propio contrato de arrendamiento financiero que ponen de manifiesto la simulación: cuotas no crecientes, ser la cuota final menos del 1%, exonerarse de responsabilidad, renuncia por su parte a cualquier exigencia a la financiera sobre la conservación y mantenimiento del inmueble, ser de su cargo todos los gastos vinculados con la propiedad como la tasas, impuestos, gastos de planeamiento, no asumir responsabilidad por saneamiento, evicción o vicios ocultos o falta de idoneidad del inmueble, ser el mantenimiento del inmueble de su cargo, ser de su cargo el riesgo de pérdida del inmueble, que no se habla de 'renta' son de capital prestado e intereses -condiciones tercera y undécima- y no hacer referencia a la existencia de otro proceso seguido por ING contra ella ni al incidente concursal promovido por ING frente al GRUPO MALL, en relación con una operación de financiación. Por último solicitó que se revocara el pronunciamiento en costas por 'dudas de hecho y de derecho'.

En base a lo expuesto de forma sucinta, lo que suplicó como ya se ha indicado en primer lugar es la nulidad de la sentencia por falta de exhaustividad y motivación, a los efectos de que sea dictada de nuevo por el tribunal de instancia y subsidiariamente que se desestimara la demanda y estimara su reconvención con costas en ambos casos a ING LEASE (ESPAÑA EFC S.A.).

ING LEASE (ESPAÑA) EFC S.Arechazóen primer lugar que hubiera lugar a la nulidad solicitadaal dar cumplimiento la sentencia a lo exigido por el artículo 218LEC estando motivada, sí de forma sucinta, pero suficiente, dando respuesta a las partes, explicando las razones jurídicas en las que fundaba la estimación de la demanda y correlativa desestimación de la reconvención porque para ello calificó el contrato, y concretó los hechos fundamental que era haber adquirido el inmueble la arrendadora que fue después arrendado, que había incumplido la apelante desde mayo de 2010, impagando las cuotas y el IBI, que era irrelevante que el precio de la opción de compra fuera inferior al 1% del valor residual, que las cláusulas cuarta, séptima y octava eran consecuencia de un pacto de voluntades, artículo 1255Cc , por tanto válidas, y que era la reconviniente quien tenía que probar la simulación, que no la había probado,imponiéndole las costas de la reconvención lo que era ajustado a lo dispuesto en el artículo 394LEC . En definitiva que se había pronunciado, o dado respuesta a las cuestiones planteadas por la parte recurrente, e igualmente se opuso a la pretensión subsidiaria de que fuera revocada la sentencia por ser nulos los contratos por simulación, negando en todo momento que hubiera habido simulación alguna lo que quedaba probado documentalmente mediante las escrituras aportadas que eran la de compraventa de 8 de marzo de 2005 por la que URBASTURIAS S.L que era la propietaria de la finca registral 82.783 -tomo 896, libro 7888, folio 145 del Registro de la Propiedad de Cangas de Narcea- quien se la vendió, siendo una 'finca en construcción' y que había sido arrendada a MARKAPRECIO S.A -grupo SUPERMERCADOS ALIMERKA- el 30 de enero de 2005, siendo el precio que abonó 1.610.000 euros más 257.6000 euros por el IVA, el cual fue pagado por ella, inscribiendo el dominio en el Registro, y el contrato de arrendamiento financiero se suscribió el mismo día 8 de marzo de 2005 cediéndole a la recurrente el uso en régimen de arrendamiento financiero del local; documentos que prueban que ella adquirió por mandato expreso de HOGALIA dicho local para cedérselo, entregándole el contrato de arrendamiento suscrito por la anterior propietaria con MERKAPRECIO, que se incorporó a la póliza, siendo consecuencia de ello lo acordado en la condición o cláusula quinta, y cedió todos los derechos y obligaciones derivados del contrato de arrendamiento suscrito entre la anterior propietaria y MERKAPRECIO, dependiendo solo la misma de que estuviera al corriente HOGALIA de sus obligaciones y sino podría 'anular' dicha cesión; quedó por tanto HOGALIA subrogada en la posición de arrendadora del local de fecha 30 de enero de 2005 e igualmente a través de la prueba practicada, correctamente valorada.

Pero no solo había quedado probado que compró para arrendar lo que le fue solicitado por HOGALIA, sino que ésta incumplió - impago IBI/2009 y las rentas desde mayo a septiembre de 2010-, siendo ello causa de la resolución unilateral por su parte - condición general 13ª-, emitiendo certificado de qué era lo debido por principal e intereses según lo pactado, y resolviendo el contrato.

Niegala parte que haya habido simulación alguna, y menos aun que la misma se infiera de las cláusulas pactadas; el arrendamiento financiero no encubre ningún negocio simulado ni una compraventa a plazo ni un préstamo en garantía ni un simple préstamo o cualquier otro negocio, no llegando la recurrente a calificar qué contrato sería el encubierto; el contrato que suscribieron se ajusta a la calificación jurídica y doctrinal existente siendo incierto lo afirmado sobre ser las cuotas decrecientes, y ser el resto de cláusulas consecuencia no solo de haber la demandada elegido el bien objeto del arrendamiento financiero sino de estar previamente arrendado por la anterior titular, habiendo podido la recurrente cumplir con la obligación asumida frente a ING al ser la renta que percibía de la inquilina del local superior a la cuota que le tenía que abonar. Rechazó que hubiera conducta abusiva por no aceptar la cesión que pretendió hacer unilateralmente de las rentas por el uso del local -objeto del arrendamiento financiero- porque a HOGALIA se le cedieron todos los derechos arrendaticios frente a MERKAPRECIO en tanto cumpliera, habiendo sido dejada sin efecto según lo pactado debido a no cumplir su obligación, por tanto difícilmente le podía ceder algo de lo que no era titular y que las cláusulas del contrato de arrendamiento financiero eran consecuencia del principio de autonomía de la voluntad de las partes, artículo 1255CC . En resumen rechazó que el contrato fuera simulado, que se contrató lo que le fue solicitado por la parte recurrente habiendo adquirido por así indicárselo el inmueble objeto del leasing, habiendo actuado conforme a lo pactado tras el incumplimiento de la apelante.

SEGUNDO.- La petición primera a resolver es la de nulidad de la sentenciapor haber infringidolo dispuesto en el artículo 218LEC , es decir, no por no ser 'exhaustiva' y carecer de 'motivación'.

El artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento bajo el epígrafe de 'Exhaustividad y congruencia de las sentencias. Motivación', dispone en primer lugar que las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito, haciendo las declaraciones que sea precisas -'que aquéllas exijan'- condenando o absolviendo al demandado y decidiendo 'los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate', exigiendo en el último párrafo del apartado primero que el tribunal 'sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes', añadiendo que deberán ser motivadas las sentencias 'expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho', 'ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón'.

La lectura del precepto excluye toda duda sobre la exigencia de ser las sentencias congruentes y motivadas, configurando la exhaustividad, la concreción genérica de lo que es la congruencia, en ningún caso exigencia más allá de dar respuesta a lo que constituye causa de pedir; no debiéndose confundir exhaustivo con motivación de conformidad con lo que la norma dispone, en cuyos dos apartados desarrolla el título o epígrafe,

No cabe desconocer la relevancia constitucional del deber de motivación de las sentencias ni la trascendencia de los fines que está llamada a cumplir. Así, la STC 236/2005 de 26 declara: 'En relación con el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva( art. 24.1 CE ) desde la perspectiva de la motivación de las resoluciones judiciales, este Tribunal, en la STC 128/2002, de 3 de junio se resume la doctrina y recuerda que 'la exigencia de motivación de las Sentencias está directamente relacionada con los principios de un Estado de Derecho( art. 1.1 CE ) y con el carácter vinculante que para Jueces y Magistrados tiene la Ley, a cuyo imperio están sometidos en el ejercicio de su potestad jurisdiccional( art. 117 CE , párrafos 1 y 3)', por ello, prosigue esta misma Sentencia, 'la existencia de una motivación adecuada y suficiente, en función de las cuestiones que se susciten en cada caso concreto, constituye una garantía esencial para el justiciable, ya que la exteriorización de los rasgos más esenciales del razonamiento que han llevado a los órganos judiciales a adoptar su decisión - haciendo explícito que ésta corresponde a una determinada interpretación y aplicación de la ley-, permite apreciar su racionalidad, además de facilitar el control de la actividad jurisdiccional por los Tribunales superiores, y, consecuentemente, mejorar las posibilidades de defensa por parte de los ciudadanos de sus derechos mediante el empleo de los recursos que en cada supuesto litigioso procedan( STC 209/1993, de 28 de junio ). De ahí que este deber sea más riguroso cuando el derecho a la tutela judicial efectiva se encuentra conectado con otro derecho fundamental' (en igual sentido, cfr. STC 164/2005, de 20 de junio ) .'

En la interpretación del artículo 24 de la Constitución Española , la sentencia del Tribunal Constitucional 56/2013, de 11 de marzo - con cita de otras -, recuerda que la motivación de las resoluciones judiciales, aparte de venir impuesta en el artículo 120, apartado 3, de aquel texto, constituye una exigencia derivada del 24, apartado 1, del mismo, pues permite conocer las razones de la decisión que contienen y posibilita el control mediante el sistema de recursos, ahora bien esta misma doctrina lo que no exige es una determinada extensión (exhaustividad) en la fundamentación jurídica ni una respuesta pormenorizada a todos y cada uno de los argumentos de las partes ( SSTC 174/87 y 116/98 ).

Los litigantes tienen derecho a que la sentencia esté motivada, pero este deber que afecta o se proyecta sobre el derecho a la defensa -tutela judicial efectiva, artículo 24CE - no les faculta a exigir que la argumentación sea exhaustiva en sentido absoluto ni que alcance a todos los aspectos y perspectivas que ofrezca la cuestión litigiosa, lo que ha de darse es razón del por qué de lo resuelto en la extensión necesaria para cumplir la exigencia de congruencia ( STS de 27 de septiembre de 2004 ; 11 de noviembre de 206 , y 12 de marzo de 2007 ).Lo que sí se ha de exigir a la sentencia es que exponga cuáles son las razones, las decisivas, que permitan entenderlas y en último término, ser impugnadas ( STS de 3 de julio de 2006 ; 9 de julio de 2013 ).

La motivación no tiene que ver con lo escueto, sino con ser suficiente en cuanto sea la respuesta a lo que se ha planteado por las partes ( STS de 16 de abril de 2007 ); los argumentos pueden ser breves y concisos y estar motivada, y pueden ser extensos y sin embargo no cumplir dicha exigencia.

La demandada en su recurso no se limita a denunciar que la sentencia no está motivada, lo que vincula a la exhaustividad, lo que no es de recibo en ningún caso sino que pretende que se anule la sentencia a los efectos de que por el Juzgado de Instancia se razone, se motive. Esta petición primera de su suplico en ningún caso, ha de adelantarse, procedería aun admitiendo que la sentencia no estuviera motivada, según lo dispuesto en el artículo 465LEC , en el apartado tercero de este precepto, que tras la nueva redacción -Ley 13/2009, de 3 de noviembre) dice que: 'Si la infracción procesal alegada se hubiera cometido al dictar la sentencia de primera instancia, el tribunal de apelación, tras revocar la sentencia apelada, resolverá sobre la cuestión o cuestiones que fueran objeto de proceso'. En consecuencia, constatada bien la falta de motivación bien la incongruencia, en lo que se concreta la falta de exhaustividad -no en la extensión de los razonamientos-, no procede decretar la nulidad para que por el Juzgado de Instancia se dicte nueva sentencia respetando los principios de congruencia y motivación, sino que, en la sentencia que se dicte en la Audiencia Provincial resolviendo el recurso de apelación, deberá revocarse la sentencia apelada y decidir las pretensiones de las partes respetando el principio de congruencia y motivación ( sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 692/2006 ).

Si bien la recurrente afirma que la sentencia no cumple los requisitos de exhaustividad y motivación al desarrollar los mismos se podría llegar a entender que está identificando ambos con ser escasos los motivos, es decir, ser sucinta o excesivamente sucinta y breve, y ser errónea al desestimar la reconvención porque comienza afirmando como datos de la misma su brevedad y 'simplicidad' reseñando cuántas líneas son las dedicadas a resolver la demanda y reconvención -ambas vinculadas porque o existe arrendamiento financiero o no, esto era lo que había de resolverse, porque en ningún caso se negó por la apelante el incumplimiento consistente en el no pago de las cuotas pactadas-.

Se puede afirmar que la sentencia no está 'especialmente motivada', habiéndose limitado frente a lo alegado de contrario de sí adquirió el bien al haber comprado e inscrito -breve el razonamiento pero que concreta cuál es la teoría del título y el modo, 'ad solemnitatem', artículo 609 y 1288CC -, y a continuación rechazara la simulación, siendo esto lo discutido no así el incumplimiento del contrato, si era un arrendamiento financiero, porque la naturaleza del contrato de leasing no se desvirtuaba por el escaso valor residual y por el resto de cláusulas contractuales al ser expresión del principio de la voluntad de las partes, artículo 1255CC ; podría haber sido más extensa en sus razonamientos, pero no por ello se puede negar que sí está motivada, aún de forma escasa; pero en ningún caso ello puede ser motivo o razón para acceder a la petición de la parte de que se retrotraigan las actuaciones para que sea motivada por la Juez de instancia de conformidad con lo dispuesto en el precepto antes reseñado y criterio jurisprudencial.

TERCERO.- La jurisprudencia ( STS de 14 de diciembre de 2004 , 28 de noviembre de 1997 , 20 de julio de 2000 ) ha dicho de forma reiterada respecto al contrato de leasing, que éste es 'una institución del derecho comercial importado del área jurídica de los Estados Unidos de América y plenamente incorporada a nuestro tráfico económico y comercial, es un contrato complejo y en principio atípico regido por sus específicas disposiciones y de contenido no uniforme, que jurisprudencialmente es conceptuado como un contrato con base en los principios de autonomía negocial y de la libertad que proclama el artículo 1.255 del Código Civil ( S. de 26 de junio de 1.989 ). Además, desde un punto de vista legislativo y como definición auténtica, hay que tener en cuenta lo que proclama la Disposición Adicional séptima en su apartado primero de la Ley de 29 de julio de 1.988 , que dice que tendrán la consideración de operaciones de arrendamiento financiero aquellos contratos que tengan por objeto exclusivo la cesión de uso de bienes muebles o inmuebles, adquiridos para dicha finalidad según las especificaciones del futuro usuario, a cambio de una contraprestación consistente en el abono periódico de cuotas, y que incluirá necesariamente una opción de compra a su término, en favor del usuario. Por otra parte en el apartado octavo de dicha disposición adicional se dice que las Sociedades de Arrendamiento Financiero tendrán como objeto social exclusivo la realización de operaciones de arrendamiento financiero prevista en la presente disposición. Doctrina que han seguido sentencias posteriores; entre otras, de 21 de noviembre de 1.998 , 2 de diciembre de 1.998 , 20 de noviembre de 1.999 , 19 de enero de 2.000 '.

El Tribunal Supremo en sentencia de 10 de enero de 2006 lo ha definidocomo 'una figura mediante la cual el arrendador financiero, siguiendo las indicaciones del arrendatario, adquiere de un tercero o proveedor determinados bienes dedicados a usos industriales, comerciales, o de servicios y, manteniendo su propiedad los pone a disposición de éste para su uso con arreglo al ámbito de sus actividades productivas, empresariales o profesionales, a cambio del abono de determinadas prestaciones periódicas mientras dura el arrendamiento concediendo una opción de compra a favor del arrendatario, que éste puede ejercitar en el plazo estipulado o al término del contrato, por la cantidad fijada como valor residual del bien'.Estableciendo en las sentencias de 16 de mayo de 2000 y 17 de julio de 2001 a las que se remite la de 10 de febrero de 2005 cuáles son las diferencias entre el leasing y el préstamo, afirmando que lo que caracteriza al 'leasing'en su versión de arrendamiento financieroes su constitución en función de un bien determinado ; que 'la razón de esta figura por razón de su función económica-social o práctica es la necesidad de un objeto, y porque según la Disposición Adicional Séptima apartado uno de la Ley 26/1988 su destino a una explotación agrícola, pesquera, industrial, comercial, artesanal, de servicio o profesional del financiado, el cual acepta dicha fórmula jurídica, porque precisa o desea dicha cosa y carece de soporte económico para adquirir su dominio, o por otras razones, reservándose la facultad de adquisición para un tiempo posterior mediante el mecanismo de la opción de compra'. Y lo que caracteriza al préstamo de dinero es 'la necesidad de éste, que es fungible, consumible por naturaleza produciéndose en relación al mismo una transmisión de dominio con obligación de devolver el 'tatundem' con precio o sin él; en él lo

Con el préstamo se financia la empresa, con el leasing se financia la adquisición del objeto. Lo que diferencia a uno y otro contrato es su finalidad.Esto está conectado con la intención de las partes debiéndose comprobar cuál era y en definitiva si la complejidad de la contratación obedecía a una realidad o a la creación de una apariencia que tendría como fin, según la parte reconviniente, a 'garantizar' la devolución del dinero prestado, no existiendo esa dualidad o complejidad de contratos sino una apariencia de trasladación de la propiedad, conforme a la cual quien era propietario pasa a ser arrendatario, manteniendo siempre la posesión pero en virtud de título distinto, siendo ésta una forma de garantizar quien presta el dinero la devolución del mismo. Conformándose la compraventa primero y la opción después en función de garantía de la operación crediticia, garantía que sería atípica, pero no solo esto porque éstas no son posibles en nuestro ordenamiento sino contrarias al mismo porque se trataría de vulnerar el pacto comisorio, artículos 1859 y 1884CC ( STS de 18 de febrero de 1997 , 15 de junio de 1999 ); siendo la consecuencia si se acreditara que esa transmisión de dominio primero con el subsiguiente de la posesión, y que ésta siempre lo fue de la contratante, arrendataria, la nulidad con los efectos subsiguientes que no serían incumplir el contrato, es decir, no reintegrar lo recibido. En conclusión, no podrá hablarse de leasing cuando el bien formaba parte ya del patrimonio de la sociedad que contrata bien por ser su propietaria bien por tener cualquier otro título por el que tuviera la posesión del mismo.

Ahora bien, para declarar probadoque hubo simulaciónlo primero es comprobar si hubo o no una verdadera transmisión de dominio de quien era su titular a la actora , recayendo la carga de la prueba sobre la apelante.

CUARTO.- La Juez declaró probado que la arrendadora ING cuando arrendó el inmueble a la apelante era la propietaria porque había comprado mediante escritura pública e inscrito; con tal aseveración declaró probada la adquisición de la propiedad aunque así no lo considere la parte, poniendo en duda la exigencia de la 'traditio'. Lo que afirmó el tribunal fue haber adquirido la actora conforme al título y modo, aunque no hiciera referencia a lo dispuesto en el artículo 609Cc que entre las diversas formas de adquirir reseña en el apartado primero 'ciertos contratos mediante la tradición', siendo un título válido el de la compraventa, adquiriendo la propiedad desde que se otorga la escritura, artículo 1462CC ; no derivándose de la escritura cosa distinta, es decir, que no se le hiciera la entrega, porque solo habiendo adquirido el inmueble, que lo era de un tercero, persona distinta de HOGALIA, podía serle cedido a ésta el inmueble, quien lo recibió, estando antes en poder o disposición de URBASTURIAS, ente con personalidad jurídica propia, sin que conste en autos la confusión de personalidades, y porque formar parte de un mismo grupo societario no significa ni mucho menos que se haya de presumir que existe esa confusión, que sería patrimonial; pero es más, en ningún caso es posible pretender, que sería lo que en el fondo estaría alegando la recurrente, una confusión de entidades, y tratar a los efectos de la simulación un 'levantamiento del velo' a su favor, obviando el resto de efectos o consecuencias.

En este caso, quien acciona no es un tercero sino la propia parte contrastante del leasing, quien optó por este tipo de contrato para obtener financiación, que lo era para comprar ese inmueble que no era de su propiedad; diferencia importante a tener en cuenta al pretender extrapolar lo que se razonó por el Tribunal Supremo en sentencia de 14-12-2010 de la que fue ponente el Sr. Corbal; la apelada no niega que formara, HOGALIA, parte del mismo grupo societario, pero también lo es que esa finca no era propiedad suya, y que estaba arrendada a un tercero, teniendo la misma interés en adquirirlo -opción de compra- y beneficiarse de las rentas a pagar por la entidad que lo tenía arrendado a la propietaria URBASTURIAS, porque ente la cuota financiera y lo percibido por el alquiler había una cantidad excedente que iba a quedar a su favor. HOGALIA no tenía la disposición de ese bien ni inmediata ni mediata, por lo que difícilmente puede afirmar, atendiendo a la documental y al resto de pruebas, que no hubo desplazamiento del bien, y que siempre tuvo su posesión; afirmación contradicha por la prueba, no habiendo tenido nunca la disposición del mismo habiendo pasado de quien era titular, la vendedora, a la apelada y de ella a HOGALIA, así resulta de la documental y del resto de pruebas, incluidas las testificales.

Al exponer la parte los motivos por los que habría de revocarse la sentencia, no solo afirma el error de la Juez sino que reitera la falta de motivación en sentido negativo, es decir, de haber omitido respuesta o argumentos a hechos que parece considerar esenciales a los efectos de apreciar la simulación, siendo el primero de ellos, página 15 del recurso, folio 383, no haber hecho referencia a que 'durante más de cinco años de los doce pactados HOGALIA PATRIMONIAL estuvo pagando puntualmente, hasta que en el mes de mayo de 2010 coincidiendo con la dura crisis del sector de la construcción, se ha visto avocada a una delicada situación financiera...'; no alcanza este tribunal a saber la razón de que hubiera de dar respuesta a esta aseveración, que no es más que reconocer primero que incumplió su obligación de pago, es decir, que al margen de cómo se calificara el contrato, la recurrente no cumplió su obligación contraída que era pagar la cuota pactada; y éste es el motivo, por el que sí estimó la acción ejercitada de contrario, sin que tuviera que hacer referencia a esos pagos, es decir, al hecho del cumplimiento ni a la causa de incumplir, porque ésta no es razón o motivo para eximirla.

Y tampoco era relevante a efecto de resolver sobre la simulación la actuación unilateral documentada en el acta notarial. Lo que tenía que resolver el tribunal era si procedía la acción ejercitada por ING y, en su caso, si había o no simulación, dependiendo de este pronunciamiento la procedencia de la ejercitada de contrario. Y rechazó la simulación porque sí había adquirido el bien la actora-reconvenida, y HOGALIA no había acreditado lo alegado, que era la simulación, aún dejando al margen la falta de precisión al tratar de concretar qué negocio disimulado fue, siendo varias las alterativas que refería; su tesis era no hubo arrendamiento financiero, pero eso sí no concretó qué contrato era el que subyacía.

QUINTO.- La recurrente/reconviniente era quien tenía que probar la simulación, lo que por otra parte no la liberaba de cumplir con las obligaciones de pago, extremo que no cabe olvidarlo.

La realidad de haber sido el arrendamiento financiero un contrato simulado además de derivarla la apelante de sus mismas afirmaciones la consideraba probada por la razón anteriormente resuelta de no haber tenido 'la posesión' la actora y por las cláusulas del mismo contrato de arrendamiento financiero que evidenciarían que siempre estuvo a su disposición el inmueble, y que ninguno de los derechos del propietario fueron ejercitados por ING sino por ella.

Estos dos argumentos fueron rechazados en la sentencia, el primero porque la adquisición de la propiedad resulta del propio contrato, no siendo preciso para ser propietario la posesión material o inmediata, bastando la mediata , esto es lo que se razonó en la sentencia al indicarle que se había comprado mediante escritura y que se había inscrito; razonamiento que en ningún caso se ha desvirtuado, probando que era HOGALIA, como ya se ha indicado, la propietaria ni la poseedora de dicho inmueble sino otra entidad, que fue quien la arrendó a un tercero que la ocupada materialmente.

E igualmente la Juez rechazó que lo pactado desvirtuara la naturaleza del contrato, ni el valor de adquisición ni el resto de cláusulas pactadas, por obedecer las mismas al acuerdo de voluntad de las partes, artículo 1255CC ; y este motivo no se desvirtúa por la sola alegación de existir un comportamiento abusivo de la recurrente, y pretender en última instancia que la compradora, que lo fue para arrendarlo, hubiera de asumir las consecuencias derivadas de problemas urbanísticos, de la situación registral del inmueble, etc.

Está probado que ING procedió a adquirir de URBASTURIAS S.A la finca litigiosa, que estaba en construcción, y que ya había sido arrendada al grupo SUPERMERCADOS ALIMERKA -arrendamiento de fecha 30 de enero de 2005-, abonando según la estipulación segunda 1.610.000 euros más 257.000 euros por IVA, indicándose en el contrato cuál era la razón de la compra que era exclusivamente -cláusula séptima- otorgar contrato de arrendamiento financiero a HOGALIA PATRIMONIAL S.A conforme a la Ley de 29 de julio de 1988 -compraventa inscrita en el Registro de la Propiedad de Cangas de Narcea-.

El mismo día 8 de marzo de 2005 se suscribió el arrendamiento financiero, póliza mercantil intervenida por Notario, indicándose que la adquisición era por mandato expreso de la arrendataria, y que estaba arrendada a MERKAPRECIO S.A incorporándose a la póliza copia de este contrato de alquiler; en clara conexión con esta situación ING cedió sus derechos y obligaciones en el contrato de alquiler del inmueble a HOGALIA -Estipulación quinta, apartado segundo-, pero eso sí condicionada a cumplir el arrendamiento financiero, de tal forma que si no lo hiciera podría ser anulada la cesión, en concreto del derecho al cobro de las rentas, lo que debería serle comunicado a MERCAPRECIO.

Suscrito el arrendamiento, quien pasó a percibir las rentas al serle cedidos los derechos por ING fue la recurrente, y con ello las obligaciones de cualquier arrendador de un local conforme a lo pactado en el contrato, asumiendo las obligaciones de mantenimiento, saneamiento, evicción y vicios ocultos, al igual que las acciones vinculadas con las obligaciones decidas - condición octava-. Las cláusulas a las que hace referencia la parte no acreditan que no sea propietaria la demandante ni la simulación:

*Las cuotas no son decrecientes como la misma afirma, así resulta de la prueba aportada, anexo primero acompañado al plan de amortización.

*Tampoco se desvirtúa la naturaleza del contrato por ser el valor residual del inmueble inferior al 1%. Así lo tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencia de 2 de diciembre de 1999 ; este dato por sí solo no evidencia que el arrendamiento financiero no lo fuera por tanto no se infiere de ello la simulación alegada.

*Y el resto de cláusulas pactadas, según se razona en la sentencia fueron convenidas por las partes conforme al artículo 1255CC ; las mismas no permiten concluir afirmando la simulación porque las condiciones cuarta, séptima y octava son consecuencia de haber la recurrente elegido el bien arrendado porque fue quien decidió que se comprara dicho inmueble, no otro, asumiendo las consecuencias derivadas de la situación física, y jurídica-urbanística de la misma, e igualmente asumió las obligaciones de quien es arrendador al hallarse la finca alquilada cuando fue comprada por la apelada, de ahí las obligaciones de mantenimiento, conservación, y ser de su cargo las obras, aunque eso sí previa autorización por su parte como propietaria.

No solo se le trasmitieron los derechos que como arrendataria tenía sino también las obligaciones y las acciones para los supuestos de vicios ocultos, evicción y saneamiento, existiendo por tanto correlación entre los derechos y obligaciones. Es cierto que se exoneró a la actora de las obligaciones derivadas del saneamiento, evicción o vicios ocultos pero también lo es que se cedió a la apelante las acciones vinculadas a la propiedad por lo que dicha cláusula es igualmente válida, STS de 21 de enero de 2002 , 23 de diciembre de 1999 .

Ni de lo pactado, que fue negociado entre las partes, así resulta de la prueba practica, ni del resto de prueba se puede inferir que el contrato no fuera un arrendamiento financiero; ninguna otra prueba ha sido practicada, por tanto no se puede afirmar que la apelante haya acreditado, siendo carga probatoria suya, que fuera el arrendamiento un contrato simulado menos aún al no concretar o definir debidamente qué contrato era el disimulado, exigencia también que ha de recaer sobre la apelante, no basta con negar una realidad sino concretar qué otro contrato fue el que sí afirma existió, ha de concretar cuál es la simulación y qué lo simulado, lo que no cabe es pretender no cumplir con las obligaciones que se asumieron según lo contratado o con el disimulado en su caso.

SEXTO.- La recurrente era quien tenía que probar la simulación. Y no lo ha hecho porque como la misma admite prueba directa no hubo, porque ello no se acreditó mediante el interrogatorio de las partes ni las testificales practicadas, porque no constituye prueba la pregunta que hace quien interroga, quien afirmó que era 'un préstamo' pero ello fue negado por los testigos quienes en todo momento declararon que lo contratado fue un arrendamiento financiero porque eso fue lo que les fue solicitado, por HOGALIA quien, tenía interés en ser la propietaria del inmueble litigioso.

Y prueba indiciaria tampoco, aun admitiendo que algunos de los términos del contrato pudieran generar confusión o dudas, pero que se hable de préstamo, capital o intereses no significa que sea un préstamo o cualquier otro negocio, no definido o concretado por el recurrente, siendo este presupuesto esencial y primario; pero dejando al margen que HOGALIA se ha limitado a negar que fuera un arrendamiento financiero, sin concertar qué negocio disimulado hubo, ofreciendo alternativas, entre ellas la del préstamo, obviando que todo leasing implica un préstamo, porque se pone a disposición de una persona física o jurídica un bien, que no podía adquirir, la diferencia está como ya se ha indicado en el fundamento segundo, que haya o no un desplazamiento de dinero únicamente, que no es el caso, o de titularidad de dominio, y esto es lo que hubo.

SÉPTIMO.- No procede estimar el recurso, debiéndose confirmar la sentencia incluido el pronunciamiento en costas de la primera instancia; no obstante no ha lugar a hacer pronunciamiento en costas en esta alzada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 que se remite al artículo 394 LEC porque si había motivación pero no quizás lo suficiente lo que justificaría la interposición del recurso; generando esa escasez próxima a la insuficiencia el recurso de apelación.

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de HOGALIA PATRIMONIAL S.L contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 48 de Madrid de fecha 24 de febrero de 2012 que se confirma en los pronunciamientos estimatorio de la demanda y desestimatorio de la reconvención con imposición de costas a la demandada.

No ha lugar a hacer pronunciamiento en costas en esta alzada debiendo cada parte abonar las generadas a su instancia y las comunes por mitad.

Contra la presente resolución cabe el Recurso de Casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en el art 469 de la LECv, en relación con la Disposición Final Decimosexta de la misma, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal y del que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir al haber sido íntegramente desestimadas las peticiones de la apelante.

Asípor esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.