Sentencia Civil Nº 230/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 197/2012 de 29 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO OCHO DE MÁLAGA.
JUICIO ORDINARIO SOBRE ACCIÓN NEGATORIA DE SERVIDUMBRE.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 197/2012.
SENTENCIA NÚM. 230.
Iltmos. Sres.
Presidente
D. Hipólito Hernández Barea
Magistrados
Dª Inmaculada Melero Claudio
Dª María Teresa Sáez Martínez
En Málaga, a 29 de mayo de dos mil catorce.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio
ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Ocho de Málaga, sobre acción negatoria de
servidumbre, seguidos a instancia de la entidad 'Residencial La Albarrada S.L.' contra Don Carlos Daniel
y Doña Amanda ; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por los
demandados contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Ocho de Málaga dictó sentencia de fecha 24 de junio de 2011 en el juicio ordinario del que este Rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: ' Que ESTIMANDO LA DEMANDA formulada por el Procurador Don Rafael Rosa Cañadas en nombre y representación de RESIDENCIAL LA ALBARRADA S L contra DON Carlos Daniel Y DOÑA Amanda debo declarar y declaro libre de cargas o servidumbre de desagüe de aguas fecales la propiedad del actor, parcela sita en Urbanización de Pinares de San Antón, la cual linda por el Este con la Avenida de San Antón y por el Oeste con la Calle Los Almendros y por el sur con la parcelas de los demandados. Condenando a los demandados a estar y pasar por la anterior declaracion, debiendo retirar, a su costa, de la parcela propiedad de la actora el tuvo de desagüe o saneamiento que actualmente le atraviesa.

DESESTIMANDO LA DEMANDA RECONVENCIONAL formulada por el Procurador doña Ana Cristina de los Rios Santiago, en nombre y representación de DON Carlos Daniel Y DOÑA Amanda contra RESIDENCIAL LA ALBARRADA S L debo absolver y absuelvo a la demanda de las pretensiones deducidas en su contra.

Sin hacer expreso pronunciamiento en costas, tanto de la demanda principal como de la demanda reconvencional.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación de los demandados, el cual fue admitido a trámite dándose traslado del escrito en el que constan los motivos y razonamientos del mismo a la otra parte para que en su vista alegase lo que le conviniese. Cumplido el trámite de audiencia se elevaron los autos a esta Audiencia, y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de deliberación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Hipólito Hernández Barea. Habiendo tenido lugar la deliberación previa a esta resolución el día 10 de febrero de 2014.

Fundamentos

Aceptando los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.


PRIMERO.- Considerando que por la representación procesal de la parte apelante se solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra en esta alzada que por la que se acordase, previa desestimación de la demanda planteada por la demandante principal, la existencia de servidumbre de desagüe que discurre desde la vivienda de los demandados hasta la conexión con la red general de saneamiento sita en calle Almendros de Málaga y, por tanto, a través de la finca sita en calle Almendros 20, propiedad de la mercantil 'Residencial La Albarrada S.L.'; que se proceda a ordenar la inscripción en el Registro de la Propiedad de dicha servidumbre de desagüe a favor de la finca de los demandados; que se reponga la canalización a su estado y su ubicación anterior a la intervención de la demandada-reconvenida sobre la misma, reconocida en su demanda; y que se condene en costas a la demandada en la reconvención. Alegó que se había producido un error por parte del juzgador a la hora de analizar la prueba aportada por las partes, lo que ha llevado a una errónea interpretación jurídica del asunto y a la consiguiente estimación de la demanda que pretende una acción negatoria de servidumbre de desagüe y a la desestimación de la demanda reconvencional planteada por esta parte que pretendía, en cambio, una acción confesoria de servidumbre.

Siendo, según el Código y la jurisprudencia, la servidumbre de desagüe continua y aparente, y adquiriéndose por título o por usucapión de 20 años de disfrute pacífico, resulta indiferente que los signos externos radiquen en el predio sirviente o en el predio dominante; si la urbanizadora colocó la canalización conforme al proyecto aprobado por el Ayuntamiento de turno, la propia urbanización y construcción es signo evidente de dicha servidumbre. Y se computa el plazo para la adquisición de la misma desde la construcción de la vivienda.

Analizando la prueba practicada, esta parte ha probado que los demandados son propietarios y poseedores de su vivienda desde que, en el año 1977, la cooperativa de empleados de Correos, denominada 'Axarquía', adquirió de la entidad 'Pinares de San Antón S.A.' (propietaria de los terrenos) una serie de parcelas sobre las que llevó a cabo la construcción de 16 viviendas unifamiliares, y una de ellas le fue posteriormente asignada a los demandados, como consta en la escritura de propiedad. Que en el año 1977, o poco después, pero siempre antes de 1978 en que se finalizó definitivamente la construcción de la vivienda, estaba en su ubicación actual la canalización para el desagüe de las aguas fecales de su vivienda, que es el mismo lugar donde se encuentra actualmente. Consta en las actuaciones un acta notarial fotográfica donde se puede comprobar que existe una arqueta o registro a pie de la vivienda de los demandados, en el lado que linda con la parcela de la actora, y consta igualmente la existencia de una arqueta o registro perfectamente visible en la linde con la parcela del vecino y que no puede significar otra cosa más que la existencia de una canalización subterránea.

Esos signos exteriores, manifestados en obras visibles y permanentes, revelan el uso y aprovechamiento de la servidumbre. Los demandados no han modificado la instalación de la canalización, ni la misma se instaló de manera clandestina y llevan mucho más de 20 años haciendo uso de ella de manera pacifica y consentida.

Y es evidente que una obra de canalización de aguas fecales debe ir, por razones de salubridad, soterrada.

Luego esta parte entiende que con todo el material probatorio aportado ha acreditado la existencia de la servidumbre de desagüe y la adquisición de la misma por usucapión o prescripción adquisitiva por transcurso de 20 años, al ser la misma aparente y continua. Y al encontrarnos ante una demanda que solicita una acción negatoria de servidumbre y una demanda reconvencional que ejercita una acción confesoria de servidumbre, la desestimación de la demanda principal no puede conllevar otra cosa que la estimación íntegra de la demanda reconvencional y por ello se solicita el dictado de una sentencia revocatoria en los términos expresados.



SEGUNDO.- Considerando que por la representación de la parte apelada se pidió la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos de derecho, con desestimación del recurso de apelación por los argumentos de la sentencia de primera instancia e imposición de las costas a la parte recurrente, añadiendo que la apelante sustenta el argumento de su recurso en un silogismo donde las premisas, una general y otra específica, resultan erróneas. Y consecuentemente la conclusión que se infiere no puede ser acertada: la premisa mayor es que toda servidumbre de desagüe de aguas fecales es aparente y continua; la premisa menor es que el desagüe de aguas fecales del caso tiene signo externo de apariencia. Respecto de la primera consideración la sentencia combatida expresa certeramente cual es el criterio jurisprudencial al mantener que la esencia de la servidumbre 'aparente' es plenamente circunstancial y hay que buscarla en el hecho de que el uso y aprovechamiento se revele externamente por signos permanentes y suficientes; es decir, la apariencia exige, además de signos exteriores, que éstos se manifiesten y materialicen en obras visibles y permanentes, reveladoras de su uso y aprovechamiento. Atendiendo pues a cada supuesto, la naturaleza aparente o no de la servidumbre conformará un régimen de adquisición u otro, esto es, por usucapión o por título. Este es el criterio que mantiene la sentencia recurrida, y ha sido objeto de debate en la primera instancia entre las partes litigantes, sin embargo en el recurso de apelación la recurrente ha soslayado argumentar en contra del mismo, considerando la conclusión contraria - favorable a su postura- como la premisa de base.

Lo que lleva al seguro error que hemos denominado como la premisa menor en tanto que no ha resultado acreditada la existencia de signo externo de la servidumbre y menos aún que este signo se encuentre arropado de las consideraciones señaladas de ser ostensible, permanente y perfectamente exteriorizado. La recurrente detalla hasta cinco pruebas que en su opinión acreditan esta significancia exterior y ostensible, que esta parte impugna seguidamente: la propiedad de su vivienda desde el año 1977, que es dato que por sí solo no tiene relevancia alguna, y del mismo no se puede inferir ni la ubicación, ni el recorrido de la servidumbre de aguas fecales; la tubería de aguas fecales lleva instalada desde el año 1978, y tampoco este dato arroja luz sobre si esta tubería tiene o no signo aparente de su existencia, y es que se sabe que la tubería está soterrada en la parcela de 'Residencial La Albarrada S.L.' porque fue descubierta con motivo de los trabajos de excavación, y por tanto se sabe que está y se sabe que era una instalación oculta; existe un proyecto de edificación de la casa en el que se ve una arqueta de la que sale el tubo de aguas fecales, y al estar este proyecto visado y presentado en el Ayuntamiento, según los recurrentes, constituye signo de manifestación exterior de su existencia, pero, incluso en el supuesto de que se aceptase que la existencia del proyecto deba considerarse como un signo exterior, visible y permanente, revelador del uso y aprovechamiento de la propia tubería de desagüe, lo cual es difícilmente asumible, no podemos esquivar que el propio autor del proyecto manifestó en el acto del juicio que ese plano del proyecto era el mismo para las 16 viviendas promovidas y que los símbolos, direcciones de canalizaciones y ubicación de registros son 'simbólicos' por tanto no reales; y en la demanda reconvencional se aportaron varias fotografías de dos arquetas, sin que tampoco esta afirmación pueda sin más acogerse, pues debe señalarse que estas arquetas se encuentran dentro de la parcela de los recurrentes, la cual lógicamente tiene una malla metálica que rodea su perímetro y que impide el acceso a su interior, y así estas arquetas no reseñan el destino que tienen, pues pueden contener canalizaciones eléctricas, telefónicas, de agua doméstica, de riego de jardín, etc. Y en cualquier caso, los recurrentes se han abstenido de dar a conocer a qué están destinadas esas dos arquetas del interior de su parcela. Independientemente de lo anterior, en modo alguno puede interpretarse que sea un signo externo de servidumbre lo que no se encuentra dentro del predio sirviente, sino del predio dominante. Por último, en cuanto a que la tubería de aguas fecales debe ir soterrada por razones de salubridad, la parte recurrente no puede seguir negando lo que a todas luces es evidente y respecto de lo que no cabe duda: la tubería está enterrada, no es visible y no tiene arqueta de registro ni ningún otro signo que evidencie su presencia ni en la parcela de la parte recurrida, ni posteriormente en su enganche con la red general. Es por ello que esta parte mantiene que no solo no es aparente, sino que podemos denominarla clandestina. Solo fue detectada cuando fue rota con los trabajos de excavación de la obra de 'Residencial La Albarrada S.L.'. Por tanto, las pruebas que la parte recurrente ha utilizado para intentar acreditar la apariencia exterior de la servidumbre de desagüe de aguas fecales fueron todas debidamente analizadas en la sentencia recurrida, y ninguna de las consideraciones ahora reiteradas en la segunda instancia desdice los argumentos del Juez. La sola manifestación voluntarista de la parte interesada, que extrae conclusiones de pruebas, ya sean inexistentes o incluso de significado contrario a lo que se pretende, no puede volcar el sentido de la sentencia combatida.



TERCERO.- Considerando que, como bien dice el Juez 'a quo', ejercita la entidad demandante una acción negatoria de servidumbre frente a los demandados que, a su vez, formulan reconvención interesando, a través de una acción confesoria, la declaración de la existencia de una servidumbre de desagüe, de aguas fecales, que discurre desde su vivienda hasta la conexión con la red general de saneamiento - en la calle Almendros de Málaga - a través de la finca colindante, propiedad de la mercantil demandante. Tras reflejar los conceptos y requisitos de ambas acciones y constatar que son de sentido opuesto y excluyentes, el juzgador, declara probado por así desprenderse de la prueba practicada que la demandante adquirió el 27 de enero de 2006 una parcela en la Urbanización 'Pinares de San Antón' que linda en lo que aquí interesa por el sur con dos propiedades, viviendas unifamiliares, una de las cuales es la propiedad de los demandados. En la escritura de compraventa, que es el título de adquisición, no consta la existencia de servidumbre alguna, sino que se hace constar expresamente que se adquiere libre de cargas y gravámenes. Consta que los demandados son propietarios y poseedores de su vivienda desde el año 1979 al menos, habiéndola adquirido de la promotora a través de la cooperativa de empleados de Correos denominada 'Axarquía'. Al representante de la actora no le constaba que hubiera una tubería hasta que se rompió con ocasión de las excavaciones. Y el demandado manifestó que la tubería la puso la constructora que hizo su casa y refirió que tenía una arqueta en su parcela, al pie de su casa y otra en la linde con la parcela de la actora, lo que se corrobora con las fotografías aportadas a los autos. En consecuencia, no existiendo referencia alguna ni documental ni verbal de la servidumbre, lo que resulta acreditado es que el único signo aparente es la arqueta en la parcela del demandado junto a la linde, y solo al realizar la actora las excavaciones en su terreno puso de manifiesto la existencia de la tubería.

Concluye acertadamente el Juez que en el caso enjuiciado no resulta acreditado título de adquisición de la servidumbre, sin que sea posible su adquisición por prescripción estimando que la servidumbre de desagüe es continua pero no aparente, ya que solo queda acreditada la existencia de signo aparente (arqueta) en la finca de los demandados, pero no en la de la demandante. Es evidente que, conforme al Código Civil la propiedad se presume libre de cargas y que quien afirme ostentar un derecho real en cosa ajena - limitativo de las plenas facultades del dominio - debe probarlo de acuerdo con las normas contenidas en el artículo 217 de la LEC .



CUARTO.- Considerando que, abundando en lo expuesto por el juzgador, no existe reflejo alguno documental de la servidumbre, lo que hubiera permitido su adquisición por título, ni tampoco signo aparente de la misma en la parcela de la demandante, lo que hubiera permitido su adquisición por prescripción dada la fecha de la construcción de la vivienda de los demandados; y ello determina que no hay servidumbre de desagüe propiamente dicha, sin perjuicio de que inicialmente se tolerase o propiciase la colocación bajo tierra de la tubería en el terreno hoy de la demandante y las alcantarillas o arquetas en el terreno de los demandados. Por tanto, no puede acogerse la tesis de la parte demandada y, consiguientemente, no puede admitirse la argumentación de su contestación, que sirve también para la demanda reconvencional, frente a los demandados por cuanto la tubería se ha tendido bajo el suelo de la demandante sin apariencia ni notoriedad, y solo ha salido a la luz con ocasión de las obras de excavación realizadas recientemente. Es evidente que el éxito de la acción reconvencional, en paralelo al de la oposición a la demanda principal, está condicionado a que la parte demanda-reconviniente demuestre que, frente a la presunción legal de que la propiedad está libre de cargas, existe la limitación con todos los requisitos necesarios legalmente para que jurídicamente pueda ser confirmada por los tribunales. No es así y, en cambio, quien pretenda la existencia del gravamen en que consiste la servidumbre debe probar no solo su existencia y vigencia sino también que se constituyó legalmente sobre el fundo que se pretende sirviente, pues, en caso de duda, opera la presunción de libertad del dominio que establece el artículo 348 del Código Civil cuando sienta que la propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa, sin más limitaciones que las establecidas en las leyes. Procede mantener la estimación de la demanda principal en cuanto declara libre de cargas o de servidumbre de desagüe de aguas fecales la propiedad de la actora y condena a los demandados a estar y pasar por dicha declaración y a retirar a su costa de la parcela de la actora la tubería de desagüe o saneamiento que actualmente le atraviesa, todo ello con la matización del Juez 'a quo' sobre que la parcela de los demandados linda también con un vial que lleva saneamiento público al que pueden conectarse. La consecuentemente desestimación de la demanda reconvencional no obsta para que el Juez se pronuncie en materia de costas acogiendo dudas que justifican, a su parecer, que no haga expreso pronunciamiento expreso sobre su abono. Como dicho particular no ha sido recurrido por la demandante, a la que perjudica, la Sala no puede entrar en su análisis, imponiéndose la confirmación de la sentencia recurrida, lo que implica, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394.1 y 2 de la LEC que ha de mantenerse lo dispuesto sobre las costas causadas en la primera instancia.



QUINTO.- Considerando que, al no prosperar el recurso de los demandados y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal , debe condenarse a la parte apelante al abono de las causadas con la apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Carlos Daniel y Doña Amanda contra la sentencia dictada en fecha veinticuatro de junio de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia número Ocho de los de Málaga en sus autos civiles 2392/2009, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución dando por reproducidos cuantos pronunciamientos contiene en su parte dispositiva y condenando expresamente a la parte apelante al abono de las costas causadas en esta alzada. Notifíquese esta resolución en legal forma haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales, con testimonio de ella, al Juzgado de su procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.