Sentencia Civil Nº 230/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 710/2013 de 20 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 710/2013

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 MATARÓ (ANT.CI-4)

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 58/2013

S E N T E N C I A núm. 230/2015

Ilmos. Sres.:

Don José Antonio Ballester Llopis

Don Paulino Rico Rajo

Doña Maria Pilar Ledesma Ibáñez

En la ciudad de Barcelona, a veinte de mayo de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 58/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 3 Mataró (ant.CI-4), a instancia de Ramona quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra BANKIA SA, quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de BANKIA SA contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 25 de julio de 2013, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

'Que estimando la demanda interpuesta por doña Ramona en nombre de su madre doña Marí Trini , contra BANKIA SOCIEDAD ANONIMA, debo declarar la nulidad de los contratos suscritos de las tres compras de participaciones preferentes por importe total de 86.000 euros, condenando a la demandada a la devolución del principal invertido que asciende a 86.000 euros y los frutos que el capital ha generado, que se materializa en el interés legal devengado desde la compra de los títulos; la parte actora deberá reintegrar a la parte demandada la totalidad de los importes abonados como intereses durante el periodo de vigencia de las participaciones, con el interés legal desde el instante en que se formalizaron. En ejecución de sentencia deberá determinarse concretamente la liquidación de las prestaciones que deben restituirse, sobre la base liquidatoria ( art. 219.2 LEC ) que se acaba de citar, determinándose la cantidad que, por vía de la compensación judicial, resulte ser acreedora la parte actora. Todo ello imponiendo a la demandada BANKIA el pago de las costas causadas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de BANKIA SA y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado trece de mayo de dos mil quince.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Paulino Rico Rajo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la Sentencia dictada en fecha 25 de julio de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Mataró en el juicio ordinario registrado con el nº 58/2013 seguido a instancia de Doña Ramona contra BANKIA, S.A., sobre nulidad de contrato y reclamación de cantidad, que estima la demanda, con imposición de costas, interpone recurso de apelación BANKIA, S.A. en solicitud de que se 'acuerde dictar sentencia que, estimando el presente recurso por los motivos aducidos en el cuerpo de este escrito, revoque la sentencia que se recurre, dictando otra más ajustada a Derecho que desestime en su integridad la demanda interpuesta por DOÑA Ramona contra BANKIA con expresa imposición de las costas de ambas instancias a la Parte Actora', al que ésta se opone.

SEGUNDO.-En la demanda rectora del procedimiento del que la presente alzada trae causa la parte actora, aquí apelada, solicitó al Juzgado que 'se dicte una Sentencia en la que:

-Se declare la nulidad de los contratos de compra de las participaciones preferentes de mis mandantes con la demanda en los años 2009 y 2010.

-Y declarada esa nulidad se restituyan las prestaciones de conformidad con la Ley Y

Se restituya a:

-A Doña Ramona , en nombre de su madre, la cantidad de 86.000 euros, con la deducción de los intereses percibidos y más los intereses legales del principal desde la fecha de los contratos.

Y como segunda acción:

-Se declare la resolución d los contratos de compra de las participaciones preferentes de mis mandantes por incumplimiento del deber de información de la entidad financiera y por impago de intereses condenando a la demandada al pago de daños y perjuicios en la forma siguiente:

-A Doña Ramona , en nombre de su madre, la cantidad de 86.000 euros, cantidad correspondiente a la inversión efectuada por los Sres. Ramona , más los intereses legales del principal desde la fecha de la reclamación extrajudicial.

Y todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada'.

Alegó, en síntesis, que ' Los demandantes son:

Doña Ramona , de 44 años de edad, con domicilio en..., que actúa en nombre y representación de su padre Don Edemiro que falleció el día 31 de enero de 2012 y de su madre doña Marí Trini de 80 años de edad y que tiene enfermedad de Alzheimer.

De Documento nº 1 se acompaña copia de escritura de aceptación de herencia...

Así fue que el 29 de septiembre de 2009 los padres de la Sra. Ramona compraron 60.000 euros de participaciones preferentes, el 1 de febrero del año 2012, 16.000 euros más del mismo producto y el 30 de agosto de 2010, 10.000 euros más. Total 86.000 euros...

Cuando compraron por primera vez en el año 2009, los Sres. Edemiro - Marí Trini tenían respectivamente 78 y 77 años de edad.

...ni uno ni otro tenían formación financiera para poder comprender la complejidad de los productos que les colocó la Caixa Laietana. Pero..., es que además no se les dio información complementaria ni antes ni después de las órdenes de compra.

Se limitaron a suscribir de una forma mecánica las órdenes que les presentaba la Caixa Laietana, que además era la operativa bancaria usual.

Cuando la hija del matrimonio ha intentado recuperar el capital que habían invertido sus padres ha recibido negativas continuadas.

...

La acción que ejercían mis mandantes es la de nulidad de los art 1301 y ss del Código Civil al entender que el contrato que firmaron con la demandada en los años 2009 y 2010, adolece de vicio en el consentimiento y error en el mismo, ya que cuando se firmó los mismos, no comprendieron bien lo que firmaban, ni podían haberlo, dada la naturaleza y peculiaridad del producto que se les ofreció.

Como segunda acción, se solicitará la resolución del contrato por suponer la conducta de la entidad financiera una deficiente información causante de un incumplimento contractual...'.

Admitida a trámite la codemandada BANKIA, S.A. se opuso a la demanda y solicitó al Juzgado que 'dicte Sentencia por la que:

A) DESESTIME ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada de contrario y absuelva a esta parte de cuantas pretensiones se ejercitan en su contra, con expresa imposición de costas a la parte actora por imperativo legal.

B) SUBSIDIARIAMENTE, y para el hipotético y negado supuesto de que se estimase la nulidad o resolución de los contratos sobre los Títulos, y atendiendo las distintas partes que, tras la excepción procesal de litisconsorcio pasivo necesario planteada, terminen compareciendo en el presente procedimiento como partes, se proceda según lo dispuesto en el artículo 1300 y siguientes del Código Civil y, en todo caso, la Parte Actora deberá devolver la totalidad de los rendimientos percibidos de la respectiva Entidad Emisora de los Títulos, quedando pendiente de determinarse el importe total y definitivo.

C) SUBSIDIARIAMENTE, y para el hipotético y negado supuesto de que se estimase la nulidad o resolución sobre la adquisición de las acciones de BANKIA, se proceda según lo dispuesto en el artículo 1300 y siguientes del Código Civil '.

Alegó, también en síntesis, tras oponer la excepción de litisconsorcio pasivo necesario de CAIXA LAIETANA, SOCIETAT DE PARTICIPACIÓNS PREFERENTS, S.A., ' Segundo. Ausencia de error en el consentimiento en la suscripción de Títulos por la Parte Actora'; 'Tercero. Devolución de 'todas las prestaciones en caso de nulidad o resolución de los contratos'; 'Cuarto. Respecto de los intereses reclamados'.

Seguido el procedimiento su curso, concluyó mediante la referenciada sentencia estimatoria de la demanda, con imposición de costas, contra la que interpone recurso de apelación BANKIA en solicitud de lo que queda dicho en el precedente Fundamento de Derecho.

La apelante, tras una alegación previa titulada 'Resolución que se apela y pronunciamientos que se impugnan', alega, en esencia: 'Primero. Tercera (sic).- Indefensión por imposible práctica de la prueba: vulneración del artículo 24 de la Constitución Española '; 'Segundo. Incorrecta constitución de la relación jurídico procesal pasiva (intervención adhesiva simple y/o litisconsorcial)'; 'Tercero. De la relación existente entre la Parte Actora y Bankia: ausencia de labores de asesoramiento financiero a la Parte Actora'; 'Cuarto. Error en la valoración de la prueba: inexcusabilidad del error alegado por los demandantes en la compraventa de títulos'; 'Quinto. Error en relación con la carga de la prueba: deber de probar la existencia de vicio o error en el consentimiento prestado en la adquisición de Títulos por quien lo alega'; 'Sexto. Sobre el supuesto incumplimiento por parte de BANKA de su obligación de informar'; 'Séptimo. Sobre la falta de trascendencia anulatoria de la infracción de normas administrativas'; 'Octavo. Falta de pronunciamiento y motivación respecto a la moderación de los intereses reclamados' y 'Noveno. Imposición a la parte demandante de las costas tanto de primera como de la presente instancia'.

TERCERO.-Como ocurriera en el rollo 688/13 de esta misma sección y con la misma parte demandada, procede resolver, en primer lugar, sobre la segunda de las alegaciones formuladas, relativa al litisconsorcio pasivo necesario, ya que, aunque alega indefensión en la primera sobre la inadmisión de prueba, sin embargo, y sin perjuicio de lo que luego se dirá al resolver sobre la misma, no solicita la declaración de nulidad de actuaciones, que viene prohibido a la Sala hacerlo de oficio por el artículo 227.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Sobre el litisconsorcio pasivo necesario dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de junio de 2009 que 'esta Sala tiene declarado que el litisconsorciopasivonecesario tiene como designio que los Tribunales velen porque el litigio se ventile con todos aquéllos que puedan resultar afectados por al sentencia de modo directo, pero no si los efectos son indirectos o reflejos (por todas, STS de 7 de octubre de 1993 ); asimismo, ha manifestado que la jurisprudencia tiene declarado que lo característico del litisconsorcio pasivonecesario y lo que provoca la extensión de la cosa juzgada, es que se trate de la misma relación jurídica material sobre la que se produce la declaración, pues si no es así, si los efectos hacia un tercero se producen con carácter reflejo, por una simple conexión, su posible intervención en el litigio no es de carácter necesario (entre otras, STS de 12 de abril de 1996 )'.

En el caso que resolvemos, examinadas nuevamente las actuaciones en esta alzada, conforme a lo dispuesto en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , observamos que en los contratos cuya nulidad se postula (acompañados como documento 2, 3 y 4 con la demanda) intervinieron, por una parte, Don Edemiro y Doña Marí Trini y, por otra parte, CAIXA D'ESTALVIS LAIETANA.

No obstante lo cual alegó la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario entendiendo que ' la correcta constitución de la relación jurídica procesal, así como la observancia de los principios procesales de defensa, congruencia de las Sentencias y de adecuada ejecución de dichas resoluciones, sin menoscabar los derechos de las partes afectadas por los Títulos litigiosos, exige la llamada al proceso, como parte demandada, a la Entidad Emisora de las participaciones preferentes suscritas por la Parte Actora, esto es, a la Entidad CLSPP'; que es CAIXA LAIETANA SOCIETAT DE PARTICIPACIONS PREFERENTS, S.A.

Habiendo, incluso, dicha mercantil CAISA LAIETANA SOCIETAT DE PARTICIPACIONS PREFERENTS, S.A. presentado escrito de personación en condición de DEMANDADA alegando que ' tiene un interés legítimo y directo en el presente procedimiento, dada su condición de sociedad EMISORA de las participaciones preferentes adquiridas por la Parte Actora y cuya contratación se solicita la NULIDAD', sobre lo que se acordó por Auto de fecha 6 de mayo de 2013 no haber lugar a la intervención voluntaria de dicha entidad, ratificado por Auto de fecha 10 de junio de 2013 al resolver el recurso de reposición contra aquel interpuesto.

Y, como dijimos en la Sentencia dictada en el referenciado Rollo de esta Sala, en la que quien pretendió intervenir fue BANCO BANO FINANCIERO Y DE AHORROS, S.A., del que CAIXA LAIETANA SOCIETAT DE PARTICIPACIONES PREFERENTS, S.A. dice que 'es titularidad 100%', se pretenden obviar no sólo dicha doctrina jurisprudencial en cuanto al litisconsorcio pasivo necesario, ya que la resolución que se dicte sólo afecta de modo directo a las partes identificadas en la demanda como demandantes y demandadas, aunque la emisora de los títulos fuera CAIXA LAIETANA SOCIETAT DE PARTICIPACIONS PREFERENTS, S.A., pues en las respectivas órdenes de compra de participaciones preferentes quienes intervinieron como partes contratantes fueron la actora y su difunto esposo y la demandada al traer esta causa de Caixa Laietana, sino que también se pretende, con dicha alegación, ignorar el contenido del artículo 1.257 del Código Civil conforme al cual ' los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos', con las salvedades que seguidamente señala en cuanto a éstos.

Lo que, respecto a esto último, la participación de Doña Ramona en el proceso, fue subsanado en la Audiencia Previa al apreciarse por el juzgador un defecto en la representación de la actora y se determinó que al ser la titular del 100% de las participaciones Doña Marí Trini , la hija actuaba en representación de la madre en virtud de poderes por ésta otorgado.

Pues resulta evidente que, en contra de lo aducido en la demanda, no podía actuar en nombre y representación de su difunto padre por cuanto, conforme a lo dispuesto en el artículo 32 del Código Civil ' La personalidad se extingue por la muerte de las personas' y, lógicamente, no tenía capacidad para ser parte en el proceso ( art.6.1.1º LECiv .), ya que sólo pueden ser parte, entre otros, ' Las personas físicas', ni podía comparecer en juicio ni por sí ni mediante representación pues dispone el artículo 7.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que ' Sólo pueden comparecer en juicio los que estén en pleno ejercicio de sus derechos civiles'.

Dicha alegación, pues, se desestima.

CUARTO.-De dicho nuevo examen de las actuaciones en esta alzada observamos que el motivo 'Primero-Tercera.-' aducido por la apelante, sobre ' Indefensión por imposible práctica de la prueba: vulneración del artículo 24 de la Constitución Española ', es manifiestamente infundado, por no tildarlo de temerario.

Y es que oído el CD en el que quedó registrada la vista constatamos que la prueba que propuso la parte demandada, ahora apelante, fue sólo la documental por reproducida (minuto 07:44 aprox), como, además, consta en la 'instructa' presentada en dicho acto.

Por tanto, no propuso, como ahora dice en esta alzada que hizo, el interrogatorio de la parte actora ni el libramiento de oficio alguno.

Y la parte actora, que propuso el interrogatorio de la demandada, testifical y documental, al serle denegadas las dos primeras pruebas dichas propuestas, manifestó que no iba a recurrir.

Consiguientemente, sin necesidad de mayor razonamiento, al no haber supuesto ' una clara merma de las posibilidades procesales de' defensa de dicha parte ahora apelante la denegación de prueba alguna, pues ninguna se le denegó, ni que le haya podido producir ' indefensión al no poder hacer uso de la prueba propuesta', por cuanto la única por ella solicitada, consistente en documental por reproducida, fue admitida, procede la desestimación de dicha alegación.

QUINTO.-Como se ha dicho, la actora adujo en la demanda lo que, en síntesis, hemos transcrito en el precedente Fundamento de Derecho, esto es, error vicio en el consentimiento.

Sobre el vicio en el consentimiento dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de marzo de 2012 , que recoge la del Pleno del mismo Tribunal de fecha 20 de enero de 2014 , que 'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada - ' pacta sunt servanda' - imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una ' lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -.

I. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

II. Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

III. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

IV. Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras -. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

V. Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

VI. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo - exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.'.

CUARTO.-En el caso que resolvemos la actora acompaña con la demanda los contratos titulados 'ORDRE DE SUBSCRIPCIÓ DE PARTICPACIONS PREFERENTS' (docs. 2, 3 y 4).

Sobre las participaciones preferentes dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 8 de septiembre de 2014 que 'Las participaciones preferentes son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios.

El reseñado carácter perpetuo no impide que la entidad emisora se pueda reservar el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor.

De este modo, las participaciones preferentes , que cuando son emitidas por sociedades extranjeras, como es nuestro caso, suelen denominarse ' acciones preferentes ', vienen a ser un 'híbrido financiero', pues combinan caracteres propios del capital y otros de la deuda.'.

QUINTO.-Como dijimos en la Sentencia de esta misma Sección de fecha 30 de enero de 2014, y reiteramos ahora, 'Conviene mencionar que el Tribunal Supremo ( TS), en Sentencia de Pleno de 18 de abril de 2013 , ha concretado cuál ha de ser el estándar de información exigible a las empresas que operan en el mercado de valores en relación con las previsiones del art. 79 y actual 79 bis de la LMV; en este sentido el TS establece doctrina que le lleva a considerar que 'las normas reguladoras del mercado de valores exigen un especial deber de información a las empresas autorizadas para actuar en ese ámbito' , para concretar a continuación que deben facilitar 'información completa y clara' y que entre 'las exigencias de claridad y precisión en la información' se debe entender comprendida la necesidad de alertar 'sobre la complejidad del producto y el riesgo que conlleva'. Además, el TS expresamente indica que esa obligación de información legalmente requerida se debe traducir en una obligación activa de las empresas que actúan en este ámbito, y no de mera disponibilidad.

Las anteriores normas determinan, además, que corresponda a la entidad bancaria la carga de acreditar que proporcionó al cliente la información que exigen dichos preceptos, es decir, por una elemental aplicación del principio de facilidad probatoria (ex. art. 217 LEC ), la carga de la prueba de la información facilitada al cliente corresponde a quien se ampara en la realidad de dicha información.

Sentado lo anterior, dado que el debate pivota sobre el análisis del comportamiento de la entidad bancaria, aquí apelante, en orden a determinar si pudo inducir a la actora a error que invalidara su consentimiento, debemos advertir que, si bien es cierto que el incumplimiento del deber reforzado de información que recae sobre la entidad de inversión no supone, sin más, la concurrencia de error ni implica una presunción de que éste se ha producido, correspondiendo a quien lo invoca la carga de acreditar su concurrencia, tal y como alega la parte recurrente, no puede desconocerse tampoco que el hecho de que no se prestara la información necesaria constituye un elemento importante para entender que el consentimiento del cliente no estuvo bien formado.

En este sentido, debe señalarse que el error, como vicio del consentimiento , tal y como resulta de lo previsto en los artículos 1265 y 1266 del Código Civil (CC ), puede ser definido como un falso conocimiento de la realidad capaz de dirigir la voluntad a la emisión de una declaración no efectivamente querida.

Ahora bien, para que el mismo determine la ineficacia contractual no basta simplemente con que concurra dicha falsa representación o conocimiento de la realidad. El Tribunal Supremo (TS) en doctrina jurisprudencial consolidada exige, para apreciar la concurrencia de error como vicio invalidante del consentimiento contractual, que exista por parte del contratante que lo alega el desconocimiento de algún dato sustancial, determinante de la voluntad, de tal suerte que desvíe el objeto del contrato y que no hubiera podido salvarse con una diligencia normal al tiempo de prestar el consentimiento.

Como indica la sentencia de esta misma Audiencia Provincial ( Sección 14ª) de 29 de noviembre de 2013, ' el error-vicio es aquel que influye en la determinación interna del contratante de manera que le induce a tomar una decisión que, en otros caso, no hubiera tomado. Para que invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo ( art. 1266 CC ). Lógicamente la información precontractual recibida motivará a prestar la declaración de voluntad si aquella está estrechamente conexionada con el objeto del contrato en relación a sus condiciones esenciales ( STS de 6 de junio de 2013 ). Y si bien no siempre es equiparable en términos absolutos la falta de aquella información precontractual y el error vicio, 'en muchos casos un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesitaba'( STS 21 de noviembre de 2012 )''.

En el caso que resolvemos consta que Don Edemiro nació el NUM000 de 1931 y Doña Marí Trini nació el NUM001 de 1932, con lo que a la fecha del primero de los contratos, 27 de febrero de 2009, tenían, respectivamente, 78 años y 77 años respectivamente.

Consta, además, acreditado, según certificado médico oficial (folio 63), que la Sra. Marí Trini desde el 29 de septiembre de 2009 estaba 'diagnosticada de malaltia d'Alzehimer', lo que hace presuponer que el 'deterioro cognitivo amnésico, GDS 3' que se señala en el informe médico del CETIR UNITAT TEKNON de 19 de abril de 2010 ya lo padecía el 27 de febrero de 2009 cuando firmó el primer contrato, lo que se acredita, que lo padecía a dicha fecha, con el informe médico de Don Candido obrante al folio 64, en el que se dice: 'Pacient de 79 afect de Malatia d'Alzheimer amb clínica de deterior cognitiu amnesic iniciada a finales de 2008'.

Dichos documentos no fueron impugnados por la demandada.

De ello cabe concluir, sin género de duda alguno, que resulta imposible que a dicha señora se le explicara, y mucho menos que ella comprendiera, el tipo de operación financiera que iba a firmar y que, definitivamente, suscribió con la entidad bancaria que, igualmente sin duda, no podemos considerar que actuara encuanto a la misma y de suyo, respecto al Sr. Edemiro conforme a las exigencias de la buena fe ( art. 7.1 CCiv.), ni que, consiguientemente, ejecutara el contrato de buena fe ( art. 57 CCom .).

SEXTO.-Y que, estando vigente en la fecha de compra el artículo 79.bis de la Ley de Mercado de Valores , la entidad financiera debió obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, en el ámbito de la inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trata; y sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pudiera recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan, sin que de lo actuado en autos pueda considerarse acreditado que lo hiciera, pues no consta que obtuviera información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente distinta de la manifestada por la referenciada testigo a través del historial del cliente, y sin que, en contra de la normativa vigente, se llevara a cabo el test MIFID, que, sin embargo, se hizo el Test de Conveniencia sólo al Sr. Edemiro con el resultado sorprendente de que en el primero de ellos (folio 164) se dice que 'En base a les dades que ens ha proporcionat, i que queden reflectides anteriorment, li indiquem la conveniencia d'aquest grup de productes que ens ha sol.licitat', y en el segundo (folio 169) se dice que 'En base a les dades que ens ha proporcionat, i que queden reflectides anteriorment, li indiquem la no conveniencia d'aquest grup de productes que ens ha sol.licitat, fet que posem en el seu coneixement', cuando se da la circunstancia que las preguntas son idénticas y, sin embargo, en el primero se contesta NO a la pregunta relativa a si 'Ha realitzat inversions durante els tres últims anys en aquest grup de productes?, en tanto que en el segundo se contesta SI a la misma pregunta (las otras dos preguntas tienen la misma respuesta afirmativa), de lo que se infiere que carece de validez el siguiente documento que firma el Sr. Edemiro en el que dice que 'els fais saber, als efectes oportuns, el meu interés personal en contractar productes del tipus PARTICIPACIONS PREFERENTS - Mercant Secundari am la seva entitat, amb independencia del resultat del tes de conveniencia realitzat', pues se trata de un documento impreso por la misma entidad sin que conste que antes de la firma del mismo conocía de los riesgos del producto que firmaba.

No obstante, como dice la tan mentada Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , 'Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.'.

Pero, como sigue diciendo la misma Sentencia del Tribunal Supremo, 'El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swapcontratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

En nuestro caso el error se aprecia de forma muy clara, en la medida en que ha quedado probado que el cliente minorista que contrata el swapde inflación no recibió esta información y fue al recibir la primera liquidación cuando pasó a ser consciente del riesgo asociado al swapcontratado, de tal forma que fue entonces cuando se dirigió a la entidad financiera para que dejara sin efecto esta contratación.

De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swapde inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada.

Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.

Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.'.

Y en el caso de autos, aplicando dicha jurisprudencia sobre contrato swap a la contratación de participaciones preferentes, de cuya doctrina jurisprudencial se evidencia que el resultado económico sí tiene relevancia para la doctrina del error como vicio de voluntad, pues es cuando el cliente recibe la comunicación de liquidación negativa o cuando, como ocurre en el presente caso, cuando se intenta retirar el dinero, cuando pasa a ser consciente del riesgo asociado al producto contratado, aplicando dicha jurisprudencia, decimos, de lo alegado en la demanda y lo acreditado en cuanto a la enfermedad de Alzheimer de la Sra. Marí Trini , se infiere que la parte actora careció de conocimiento suficiente sobre el producto contratado.

Consiguientemente, como dijimos en nuestra referenciada Sentencia, y también reiteramos ahora, 'partiendo de la premisa de que para prestar consentimiento libre, válido y eficaz es necesario haber adquirido plena conciencia de lo que significa el contrato que se concluye y de los derechos y obligaciones que en virtud del mismo se adquieren, al no haberse acreditado que se haya proporcionado por la entidad demandada, aquí apelante, la información adecuada sobre el contrato que se suscribía, no se puede considerar que la demandante fuera consciente de lo que contrataba, provocando dicho déficit de información un error excusable en el cliente, que recaía sobe elementos sustanciales del contrato, lo que determina la nulidad del mismo por error en el consentimiento', procede la desestimación del recurso de apelación, en cuanto a la pretensión de desestimación de la demanda.

Sin que a ello sea óbice que fueran convertidas en acciones, como adujo el Letrado de la parte actora que había acaecido en la audiencia previa, pues dicha conversión deriva de un contrato nulo y por tanto, como el contrato del que deriva, igualmente nula.

Consiguientemente, al no poder considerarse que la Sentencia recurrida incurra en errónea valoración de la prueba, procede la desestimación del recurso de apelación.

SÉPTIMO.-Y es que sobre la alegación octava, relativa a la ' Falta de pronunciamiento y motivación respecto a la moderación de los intereses reclamados', es lo cierto que la nulidad de los contratos lleva consigo, como alega la apelante, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.303 del Código Civil , la devolución de las mutuas contraprestaciones.

Sobre ello se razona en el Fundamento de Derecho Octavo de la Sentencia recurrida al diciendo: ' Octavo.-Los efectos de la nulidad que se declara se residencian en el art. 1303 CC , que impone que deban restituirse recíprocamente las cosas del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses. En consecuencia, se intenta que las partes afectadas vuelvan a atener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador.

Es por ello obligación de la parte demandada la devolución del principal invertido que asciende a 86.000 euros y los frutos que el capital ha general, que se materializa en el interés legal devengado desde la compra de los títulos. La parte actora deberá reintegrar a la parte demandada la totalidad de los importes abonados como intereses durante el periodo de vigencia de las obligaciones, con el interés legal desde el instante en que se formalizaron.

En consecuencia de lo anterior, en ejecución de sentencia deberá determinarse concretamente la liquidación de las prestaciones que deben restituirse, sobre la base liquidatoria ( art. 219.2 LEC ) que se acaba de citar, determinándose la cantidad que, por vía de la compensación judicial resulte ser acreedora la parte actora'.

Por tanto, no pudiendo considerarse que la Sentencia recurrida incurra en falta de pronunciamiento y motivación respecto a la moderación de los intereses reclamados, pues claramente dice 'La parte actora deberá reintegrar a la parte demandada la totalidad de los importes abonados como intereses durante el periodo de vigencia de las obligaciones, con el interés legal desde el instante en que se formalizaron', integrado con lo razonado en el Fundamento de Derecho de la misma que hemos transcrito, ni en falta de motivación pues razona, motivándolo, los razonamientos que conducen al fallo, y al no poder considerarse que, dado lo acordado en cuanto a los efectos previstos en el artículo 1.303 del Código Civil , se dé una situación de enriquecimiento injusto, pues lo acordado en cuanto a los intereses se acomoda a la previsión sobre los efectos de la nulidad del contrato previstos en dicho artículo, que expresamente hace referencia a los intereses, que, lógicamente, a falta de otro tipo de intereses, habrá que entender el interés legal del dinero desde la fecha de la suscripción de los contratos que es la fecha de nulidad de los mismos, procede la desestimación de la alegación novena.

Y, de suyo, procede la desestimación de la alegación novena sobre las costas, y, en definitiva, como se ha adelantado, del recurso de apelación.

OCTAVO.-La desestimación del recurso de apelación determina la imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte recurrente, conforme a lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al que expresamente remite el artículo 398.1 del mismo texto legal .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con estimación del recurso de apelación interpuesto por BANKIA, S.A. contra la Sentencia dictada en fecha 25 de julio de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Mataró en el juicio ordinario registrado con el nº 58/2013 seguido a instancia de Doña Ramona contra BANKIA, S.A., sobre nulidad de contrato y reclamación de cantidad, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha Sentencia. Y con condena en las costas causadas en esta alzada a la parte recurrente.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, procédase a la devolución de la totalidad del depósito ingresado en su día por la parte recurrente.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.