Sentencia Civil Nº 230/2015, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 160/2015 de 22 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00230/2015

SENTENCIA núm 230/2015

ILMOS. Señores:

Presidente:

D. PEDRO ANTONIO PÉREZ GARCÍA

Magistrados:

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO

En ZARAGOZA, a veintidós de mayo del dos mil quince.

En nombre de S.M. el Rey,

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de INCIDENTE CONCURSAL COMUN 0000227 /2013- ICO pieza 0001/ F (dimanante de CONCURSO VOLUNTARIO 227/2013), procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000160 /2015, en los que aparece como parte apelante (dte.), PROMOCIONES ACAMPO VALLE S.L.,representado por la Procuradora de los tribunales, Sr./a. MARIA NIEVES OMELLA GIL; y asistido por el Letrado D. JOSE IGNACIO ATIENZA FANLO; aparece como parte apelada, TUBOS PERFILADOS S.A., representada por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JOSE MARIA ANGULO SAINZ DE VARANDA; y asistido por el Letrado D. ANTONIO LONGAS PELLICENA,; y aparece como parte apelada ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE 'TUBOS PERFILADOS ANDALUCES, S.L.' (TUPERSA),siendo su administrador concusal D. Felipe ; y asistido por la letrada MIRIAM RUIZ DE LA PRADA ABARZUZA; siendo el Magistrado-Ponente el Ilmo. SR. D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada núm. 141/2014 dictada en fecha 20 de junio del 2014 , cuyo FALLO es del tenor literal: 'FALLO.- Que desestimando la demanda de impugnación del Informe de la Administración Concursal Interpuesta por Promociones Acampo Valle SL debo acordar y acuerdo no modificar la lista de acreedores en el sentido solicitado, manteniendo la subordinación del crédito.

Todo ello sin hacer expresa condena en costas'

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de PROMOCIONES ACAMPO VALLE S.L. se interpuso contra la misma recurso de apelación.

Y dándose traslado a la parte contraria se opusoal recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Recibidos los Autos (1 tomo de 123 folios); y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.

No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 18 de mayo del 2015

CUARTO.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.-En el seno del concurso de acreedores de 'Tubos Perfilados S.A.' (Tupersa), se calificó como crédito ordinarioel que contra ella ostentaba el BBVA, como consecuencia de dos préstamos. Por un total de 2,150.515,16 euros.La instante de este incidente concursal, 'Promociones Alcampo Valle S.L.' (P.A.V.), satisfizo las deudas de la concursada al banco prestamista, en su calidad de garante de aquélla; en base a lo cual solicita modificación del Informe definitivo y su inclusión como acreedora de 'Tupersa' por dicha cuantía y con la calificación de crédito ordinario.

Sin embargo, la Administración Concursal (A.C.), consideró que tal crédito, en atención a la cualidad personal de la ahora acreedora (P.A.V.), debía de calificarse como subordinado. Pues entre ambas sociedades entiende que hay grupo de sociedadesque, aunque horizontal, ostenta dicha condición, a los efectos de los arts. 92 y 93 L.C .

Calificación con la que no está de acuerdo la acreedora instante del presente incidente.

SEGUNDO.-La sentencia de primera instancia sigue el criterio de la A.Concursal. Participa de la interpretación que del concepto 'grupo de empresas' realiza la S.A.Provincial de Barcelona, Secc. 15; 449/2013, de 11-12-2013 en su voto particular. Es decir, un concepto amplio, abierto y flexible de dicho concepto jurídico que tanto admite el denominado grupo verticalo jerarquizado, como el horizontalo paritario, tanto el control directo como el indirecto, real o potencial.

En definitiva, un concepto dinámico, de corte económico y de hecho. Que ha de tener en cuenta la situación concretaque ha de analizarse en relación a la existencia o no del grupo.

Por tanto, concluye que hay grupo entre 'PAV' Y 'TUPERSA', confirmando la calificación del crédito como subordinado.

TERCERO.-Recurre la promotora del incidente. Entiende que la reforma de la ley concursal llevada a cabo por la ley 38/2011 pretende hacer coincidir el concepto de grupo con el vertical o jerarquizado. Este es el criterio mayoritario en la jurisprudencia de las Audiencias. Y en el caso concreto, no se puede hablar de posición de dominio de ninguna de las dos sociedades respecto de la otra.

CUATRO.-Este Tribunal se ha enfrentado a la cuestión litigiosa tanto antes como después de la reforma de la ley concursal llevada a cabo mediante la ley 38/2011. Así, la Sent. 85/2011, de 7-2 interpreta la razón de ser de los arts. 92 y 93 L.C .

' Dice el art. 92 LC que serán créditos subordinados los de quien fuera persona especialmente relacionada con el deudor. Y el art. 93 define esas relaciones.

Estos preceptos tienen su razón de ser en la desconfianza que para el legislador tiene la cercanía entre acreedor y concursado, porque a través de ella ha podido obtener un mayor conocimiento e información acerca de la real situación patrimonial del deudor. De esa manera partiría con una situación de ventaja respecto al resto de acreedores, lo que 'ope legis' 'contamina' su crédito y lo relega a la condición de subordinado.

Una de las características de la legislación inaugurada por la L.C. es que esta degradación crediticia se ha configurado en base a una presunción 'iuris et de iure'. De tal manera que si se dan los presupuestos de relación del art. 93 , la calificación del crédito como subordinado opera de modo 'automático'.

La única defensa que le queda al acreedor es probar que no se da ese presupuesto. Pues la ley evita la necesidad de pronunciamientos internos sobre la buena o mala fe tanto del acreedor como de la concursada.

Ha primado, pues, en el legislador el principio de seguridad jurídica y de economía procesal sobre una posible bondad o maldad del crédito'.

Por tanto, la cuestión clave consiste en interpretar el concepto de 'grupo de sociedades' y ponerlo en conexión con la situación litigiosa.

QUINTO.-También este Tribunal ha analizado la difusa, discutida y discutible conceptuación y alcance del 'grupo de sociedades', inclinándose por un concepto amplio, fáctico y antiformalista.

La sentencia 91/2013, de 12-2 se expresa así:

4. El art. 93.2 de la Ley Concursal establece que se consideran personas especialmente relacionadas con el concursado personas jurídica:

"3.9 Las sociedades que formen parte del mismo grupo que la sociedad declarada en concurso y sus socios, siempre que éstos reúnan las mismas condiciones que en el número 1º de este apartado.

A la hora de encontrar el sentido que tiene en este precepto la referencia al 'grupo', no puede perderse de vista que el ordinal 1º del propio art. 93.2 LC también considera persona especialmente relacionada a los socios que tengan, al menos, un 5 % de participación en el capital social, si la sociedad declarada en concurso tuviera valores admitidos a negociación en mercado secundario oficial, o un - 10 % si no los tuviera. En suma, la idea que resulta de esta norma es que la razón determinante de la calificación legal como."persona especialmente relacionada"no se encuentra sólo en la posibilidad de ostentar una efectiva situación de control efectivo de la gestión de la sociedad, sino que también podría ser suficiente que se evidencie un interés económico relevante en la sociedad, por tener una participación sustancial en su capital. Por consiguiente, a partir de la interpretación conjunta de esas dos normas es posible concluir que el concepto de grupo a estos efectos no sea un concepto especialmente estrecho y centrado en el control directo de la gestión social, sino que también puede comprender situaciones en las que se haya evidenciado un control indirecto, aunque igualmente efectivo.

5.- Por otra parte, parece evidente que el concepto de grupo no puede ser concebido como un concepto formal. No existe un acto concreto que sea atributivo de esa cualidad. Si bien la presentación de cuentas consolidadas supone el reconocimiento de su condición de grupo por parte de las sociedades que lo forman, que no consoliden cuentas no puede ser considerado como una evidencia de la ausencia de grupo. Basta que exista un control, directo o indirecto, sobre el derecho de voto o sobre el órgano de administración. De manera que constituirá una cuestión de hecho determinar si existe esa particular relación que permita que una sociedad 'controle' las decisiones de otra. Por consiguiente, no siempre se podrá disponer de medios de prueba directos sino que con frecuencia habrá que acudir a los medios de prueba indirectos, esto es, a indicios, como ha ocurrido en el supuesto objeto de consideración'.

SEXTO.-No cabe duda de que la cuestión es dudosa. La remisión que la ley concursal hace al art. 42 C.com . ha dado lugar a interpretaciones diversas. La S.A.P. Tarragona, secc. 1º, 344/2013, de 24-9 , se inclina claramente por excluir los grupos horizontales o de colaboración del concepto de 'grupo', puesto que allí no habría unidad de control. A lo sumo, dice, podría hablarse de un control 'indirecto', pero 'coyuntural'.

SEPTIMO.-Este Tribunal reitera su opción por una interpretación flexible de dicho concepto, pues el propio tenor del art. 42 C.com . así lo permite cuando habla de control directo o indirecto, real o potencial.

Por tanto, resulta determinante el contexto específico que hay que calificar.

Si el capital social de la concursada pertenece en su 100% al matrimonio que ostenta --a su vez- el 80% de la acreedora, no cabe duda de que ésta posee un indudable control de la concursada. Máxime si tenemos en cuenta que el esposo es el administrador de ambas sociedades.

Con independencia de que los objetos sociales de ambas sociedades sean distintos

OCTAVO.-Al realizar tales manifestaciones este tribunal no está aplicando la teoría del levantamiento del velo, de aplicación restrictiva y para supuestos que precisen evitar los abusos de derecho de las formas societarias, pues el grupo de sociedades no constituyen 'per se' un comportamiento ilícito, ni siquiera sospechoso ( Ss A.P. Madrid secc. 28 , 12/15, de 16-1 - y 185/14 , 9- 6).

Este tribunal acude a los requisitos indiciarios del concepto de 'grupo' a los que se refiere el art. 42 C.com . Es decir, la posibilidad de que una sociedad tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración.

A su vez, el art. 93-2-3º L.C . hace referencia, en el contexto de la subordinación crediticia, a los socios comunes de sociedades que ostente al menos un 10% del capital social en las Sociedades que se consideran grupo. Y en el mismo sentido a los escrúpulos manifestados por el art. 28 L.C . en sus diversas redacciones, en el intento de apartar del ejercicio de la Administración Concursal a quienes ostentaran un interés muy especial o una capacidad de control de la concursada. Teleología o mens legis que nos coloca, precisamente, en el ámbito específico al que aplicar el concepto jurídico indeterminado de control recogido en el ya citado art. 42. C.com .

NOVENO.-Concluyendo: sí existe una capacidad de control entre las sociedades 'PAV' y 'TUPERSA' en cuanto a las decisiones a adoptar en la Junta General y en la gestión ordinaria. Lo que constituye la 'ratio essendi' del concepto de grupo y el fundamento de la subordinación del crédito por ministerio de la ley.

DÉCIMO.-Bien entendido que la situación doctrinalmente ofrece serias dudas, bastantes para no hacer imposición de costas en ninguna instancia ( arts. 394 y 398 LEC ).

VISTOSlos artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la legal representación de de PROMOCIONES ACAMPO VALLE S.L.,debemos confirmar la sentencia apelada. Sin hacer condena en costas.

Dese al depósito el destino legal.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por infracción procesal, ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil- Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.