Sentencia Civil Nº 230/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 810/2014 de 06 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 810/14

Procedente del procedimiento nº 989/13

Juzgado de Primera Instancia nº 30 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº 230

Barcelona, seis de junio de dos mil dieciseis.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Dª Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Dª Amelia MATEO MARCO y Dª Mª Teresa MARTIN DE LA SIERRA GARCIA FOGEDA, actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 810/14, interpuesto contra la sentencia dictada el día 15.07.14 en el procedimiento nº 989/13, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 30 de Barcelona en el que es recurrente CATALUNYA BANC, S.A. y apelado Nuria y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Estimando sustancialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Ferrer Pons, en representación de Dª Nuria , contra la entidad 'CATALUNYA BANC, S.A.' DECLARO el incumplimiento por parte de 'CAIXA CATALUNA' hoy, 'CATALUNYA BANC S.A.') de sus obligaciones legales de diligencia, lealtad e información en la firma de las órdenes de suscripción de títulos de deuda subordinada de fechas 31 de octubre de 2003, 24 de noviembre de 2004, 21 de octubre de 2008 y 17 de diciembre de 2008, de la cuenta de valores NUM000 (docs. nº 1 a 4 de los acompañados a la demanda).

En consecuencia, CONDENO a la entidad 'CATALUNYA BANC, S.A.' a abonar a la actora la cantidad de dieciocho mil cuatrocientos noventa y ocho euros con setenta y tres céntimos de euro (18.498,73 euros). A dicha cantidad se deberán restar las cantidades netas que la demandante haya percibido como remuneraciones, intereses o rendimientos como consecuencia de los contratos a los que se refiere este proceso.

A la cantidad objeto de condena le serán de aplicación los intereses moratorios del artículo 1108 del Código Civil devengados desde la fecha de recepción de la reclamación extrajudicial que se ha acreditado en las actuaciones (27 de agosto de 2013) hasta la fecha de esta resolución; y los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta Sentencia hasta el completo pago.

Todo ello con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Amelia MATEO MARCO.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Doña Nuria formuló demanda contra CATALUNYA BANC, S.A., en reclamación de la cantidad de 18.498,73 €, por los daños y sufridos como consecuencia de la suscripción de obligaciones de deuda subordinada de la demandada.

Alegó la actora, en síntesis en su demanda, que adquirió diversos títulos, en los años 2003, 2004 y 2008, por un importe total de 82.500 €, que se vio obligada a canjear obligatoriamente en fecha 21 de junio de 2013, por imposición del FROB, por acciones, que al carecer prácticamente de valor, por la situación de la entidad y su no cotización, han sido vendidas al FGD, perdiendo con ello la cantidad que es objeto de reclamación. Lo que hizo el banco fue convertir sus cuentas de ahorro en recursos propios del Banco y ella nunca conoció que esa cantidad la ponía en manos de la entidad demandada, de modo que si no quería, no se le devolvería, porque si hubiera sido informada debidamente de ello, no habría firmado. Con la aceptación de la oferta de compra de las acciones, se ha quedado sin título alguno para reclamar aquella cantidad, y es por ello que se ve obligada a seguir pleiteando. En conclusión: compró obligaciones subordinadas creyendo que era un producto que se recuperaba cuando se quería; lo hizo por la confianza que tenía en los empleados de su oficina; le canjearon forzosamente en acciones aquel producto que no había deseado y lo tenía por engaño de la entidad demandada; y, finalmente, el Fondo de Garantía de Depósitos le ha comprado esas acciones perdiendo una cantidad de dinero que ahora reclama, y que, a su vez, ha supuesto un enriquecimiento injusto para demandada.

La demandada se opuso a la demanda. Después de hacer un breve excurso sobre las características de las emisiones de deuda subordinada suscritas por la demandante, alegó, en síntesis, en su demanda, que a raíz de la situación financiera global y de la consecuente evolución de los tipos de interés, el plazo para la ejecución de las órdenes de venta de los títulos en el mercado secundario se fue ampliando progresivamente hasta llegar a la paralización del mercado al no haber compradores. El éxito de la acción de daños y perjuicios que se ejercita exige un daño indubitado y una relación de causalidad entre el incumplimiento y la lesión, y esos requisitos no están presentes en este caso. Cumplió con la legislación vigente y con sus obligaciones. No estaba obligada a verificar el test de idoneidad pues no se prestó un asesoramiento financiero. En las órdenes de compra se hizo constar que el perfil del producto era conservador e indicado para inversores que querían asumir pocos riesgos porque eso era cierto en el momento en que se cursó la orden. Lo que la actora conceptualiza como daños y perjuicios no es más que una pérdida patrimonial que resulta de un riesgo inherente al tipo de producto de inversión que contrató. Aun en el negado supuesto de que pudiera apreciarse algún tipo de incumplimiento o cumplimiento defectuoso por su parte, así como el aducido perjuicio, sería preceptivo un nexo causal, que aquí no existe. El menoscabo, si lo hubo, sería exclusivamente imputable a la actora, pues fue su voluntaria decisión ordenar la venta de las acciones de Catalunya Banc, acogiéndose a la oferta del FGD, lo que afloró la sustancial pérdida de sus posiciones.

La sentencia de primera instancia, razona, en síntesis, que las obligaciones de deuda subordinada constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad, que cotiza en el mercado secundario, y hace especial hincapié en que la demandada tenía unos deberes de información, tanto en la fase precontractual, como en el momento de la suscripción según la legislación vigente en cada momento. A la vista de la prueba practicada, considera que no cabe considerar que la demandante tuviera especiales conocimientos sobre productos financieros, ni que estuviese suficientemente ilustrada en la contratación de inversiones complejas y de riesgo hasta el punto de no precisar de información adicional, amén de que las operaciones fueron recomendadas por personal de 'Catalunya Caixa', por lo que hay infracción de la normativa, porque no consta realizado el test de idoneidad, y solo consta un test de conveniencia en noviembre de 2008, del que se desprendería que la actora sólo tenía niveles de conocimiento suficientes para contratar productos sin riesgo, o productos en los que sólo existiese riego sobre la rentabilidad. Además, el folleto informativo aportado es farragoso y difícilmente comprensible para una persona poco avezada, y la mera acreditación de que la demandada facilitó esa documentación no es prueba suficiente de que se prestó una información adecuada y conveniente. Después analiza cual fue la catalogación del producto en los documentos suscritos: sin catalogación en la orden de suscripción del 2003, y como producto conservador, y prudente, respectivamente, en la orden del 2004 y en las dos órdenes suscritas en el 2008, por lo que concluye que la demandante no recibió una información adecuada a las verdaderas características del producto, ni cabe presumir que tuviera conocimientos suficientes para hacer este tipo de análisis, y sin duda prestó su consentimiento gracias al asesoramiento prestado por los empleados de la demandada, que promovieron la firma de los contratos en la confianza de que en el futuro no se daría ninguna situación de iliquidez, ni de imposibilidad de venta en el mercado secundario, ni de grave pérdida de la inversión realizada. Más adelante, rechaza la alegación de la demandada, relativa a los actos propios, y la posible confirmación del contrato con motivo del cobro de cantidades por rendimientos devengados periódicamente. Y, acaba concluyendo que el incumplimiento de los deberes de información por parte de la demandada es lo que ha producido el perjuicio a la actora, que no ha podido recuperar el capital inicialmente invertido, por lo que existe nexo causal entre uno y otro. Por lo que se refiere a la cuantificación del perjuicio, razona la sentencia que es procedente la suma reclamada, que es la cantidad que se ha aplicado como quita o rebaja a la hora de proceder a la venta de las acciones al FGD, sin que el hecho de vender los títulos pueda suponer una confirmación del contrato suscrito, ni conformidad con la información que le pudiera haber sido suministrada, pero de dicha suma deberán restarse las cantidades netas que la actora haya podido percibir como intereses o remuneraciones de los productos. En cuanto a los intereses, por la mora, se devengarán desde la fecha de la recepción de la reclamación extrajudicial, e impone costas, a pesar de no haberse estimado en su integridad la reclamación de cantidad porque considera que ha habido una estimación sustancial.

Contra dicha sentencia se alzan ambas partes. La actora, por vía de impugnación.

La demandada alega, en síntesis, que dado que los rendimientos obtenidos por la actora han sido de 19.254,15 €, mientras que el importe reclamado ascendía a 18.498,76 €, no se habría producido daño, ya que resulta un saldo a favor de la entidad de 755,39 €. Además, el importe que ha de descontarse son los rendimientos brutos, no los netos, pues el importe neto finalmente percibido por la actora resulta de haberse descontado las retenciones a cuenta del IRPF sobre rendimientos de capital mobiliario, a que viene obligada Catalunya Banc, que únicamente hace entrega a la Administración Tributaria de un pago al que está obligado el cliente, y ello en virtud del art. 1.163.2 CC . No se ejercitó una acción de nulidad, por lo que no cabe valorar si la demandante sufrió, o no, un vicio del consentimiento, sino sólo si hubo incumplimiento por su parte de los deberes legales, y si ello guarda relación con el daño. Catalunya Banc no sólo no ha sido la causante de la situación que padecen algunos clientes, sino que ha sido una víctima de la crisis económica. La minusvalía de los títulos de la actora no es atribuible a Catalunya Banc, sino a ella misma, que los vendió al FGD, pudiendo habérselos quedado y ahora tendría acciones del BBVA, que cotiza en el mercado con grandes beneficios. Se ha producido además un error en la apreciación de la prueba pues la actora tenía un título universitario, no se precisaba hacer test de idoneidad porque no había labor de asesoramiento, se hizo el test de conveniencia en la compra del 2008, a pesar de que no era obligatorio pues la actora venía comprando este producto desde el año 2000, y en el propio folleto informativo, firmado por la actora, aparecían todos los riesgos, por lo que no se pude sostener que no sabía que se trataba de un producto de riesgo. En conclusión, los daños y perjuicios se han producido como consecuencia de la crisis económica, y estimar su existencia sin descontar los rendimientos íntegros supondría un enriquecimiento injusto. Además, la actora habría realizado actos contradictorios con su reclamación, como son el canje de los títulos por acciones y la venta de éstas al FGD. En cualquier caso, existirían, como mínimo, dudas de derecho importantes para no imponer costas.

La actora, por su parte, impugna la sentencia, argumentando que no es procedente que tenga que deducir del daño sufrido los intereses percibidos porque no se está ejercitando una acción de nulidad, sino de indemnización de daños y perjuicios, y de otro modo no se estaría reparando el daño real sufrido. Por ello, la cantidad en que debe fijarse la indemnización es la de 18.498,73 más el interés de la misma desde la fecha del canje y posterior venta de las acciones, en julio de 2013.

Ambas partes se han opuesto, respectivamente, a las impugnaciones de la contraria.

Recurso de la demandada.

SEGUNDO. Naturaleza de las obligaciones de deuda subordinada. Perfil de la demandante. Labor de asesoramiento.

Sostiene en primer lugar la apelante que como la acción ejercitada es la de indemnización de daños y perjuicios, en contra de lo que hace la sentencia de primera instancia, no resulta procedente analizar si la actora sufrió un vicio de consentimiento, sino simplemente si ella incumplió sus deberes legales, y si existe nexo de causalidad con el daño que se dice sufrido.

Pues bien, en relación con dicha alegación, debemos señalar que habría sido el incumplimiento de los deberes de información que pesaban sobre la demandada lo que motivó que la actora suscribiera las obligaciones de deuda subordinada objeto de autos, como consecuencia de lo cual se habrían producido los daños y perjuicios que ahora reclama. Es decir, el incumplimiento de la demandada habría dado lugar al vicio de consentimiento de la actora, y la contratación viciada habría producido el daño. Sólo desde esa perspectiva analiza la sentencia apelada el tema del error en que incurrió la demandante, y sólo desde esa perspectiva se analizará también aquí, por cuanto uno es consecuencia del otro.

Sentado lo anterior, y con el fin de evitar inútiles repeticiones, nos remitimos a las consideraciones efectuadas por la sentencia de primera instancia en cuanto a la naturaleza de producto complejo que tienen las obligaciones de deuda subordinada, con lo que ello conlleva, en orden a cumplir con los obligaciones de información impuestas en la Ley del Mercado de Valores y en sus normas de desarrollo, tanto antes como después de la incorporación de la normativa MiFID, pues la actora efectuó diversas suscripciones, una el 31 de octubre de 2003 y otra en 24 de noviembre de 2004, cuando todavía no se había traspuesto dicha normativa; y otras dos, en octubre y noviembre del año 2008, en que ya se había producido la trasposición.

Tampoco es objeto de discusión que la demandante tenía, con arreglo a la normativa MiFID, un perfil de minorista, y por tanto, existía esa obligación de información, también con anterioridad a la trasposición, pues ya en el art. 16 del RD 629/1993, de 3 de mayo , sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, que estuvo vigente hasta el 17 de febrero de 2008, en que fue derogado por el RD 217/2008, bajo la rúbrica 'Información a la clientela sobre operaciones realizadas', establecía un deber de información con la debida diligencia sobre todas las operaciones de sus clientes. Su Anexo, denominado 'Código General de Conducta de los mercados de valores', contenía además unos específicos deberes de actuación en el marco de la operación en el mercado de valores: (i) con imparcialidad y buena fe, prohibiendo a la entidad inducir a la realización de un negocio con el fin exclusivo de obtener el un beneficio propio; (ii) con cuidado y diligencia; (iii) facilitando toda la información disponible al cliente, información que sea clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, etc.

Esas obligaciones se reforzaron con la incorporación a nuestro ordenamiento de la denominada normativa MiFID, lo que tuvo lugar mediante Ley 47/2007, de 19 de diciembre, y que incide fundamentalmente en el cumplimiento por las entidades de especiales deberes informativos, para cuyo cumplimiento será necesario recabar información del propio cliente, a través de los test de idoneidad y de conveniencia, mediante los cuales la entidad bancaria sabrá si el producto es conveniente para el cliente, y si éste tiene el bagaje cognitivo suficiente para comprender el riesgo que comporta.

Discute la apelante que realizara labor de asesoramiento, sin embargo, aunque no se haya acreditado cumplidamente la génesis de la contratación, pues el testigo, Sr. Rosendo , empleado de la demandada que intervino en las primeras adquisiciones nada dijo al respecto, y el testigo Sr. Juan Pablo , que lo hizo en las posteriores, manifestó 'no recordarlo', lo cierto es que no resultaría aventurado concluir que hubo una verdadera labor de asesoramiento, ya que los mismos declararon que se trataba de productos destinados a clientes conservadores y que no existía entonces la conciencia de que tuvieran algún riesgo, por lo que resultaría lógico que si eso era lo que pensaban, lo recomendasen.

Pero en cualquier caso, y aunque su labor hubiera sido de simple comercialización, lo cierto es que no por ello desaparecía la obligación de información sobre la naturaleza y riesgos del producto, y, como razona la sentencia de primera instancia, no consta que se prestara dicha información.

TERCERO. Información proporcionada. Incumplimiento de las obligaciones por parte de Caixa Catalunya. Daño.

La prueba practicada ha puesto de manifiesto que no se proporcionó información a la actora sobre la verdadera naturaleza y riesgos de las obligaciones de deuda subordinada, o lo que es peor, se le proporcionó una información errónea, aunque no podamos ver dolo en la infracción de esos deberes, en contra de lo que sostuvo en su demanda.

Ambos testigos declararon que lo que se decía era que se trataba de un producto distinto a un plazo fijo, pero que tenía la garantía de la entidad, y que la liquidez era casi inmediata pues había un mercado secundario donde se podía vender en unos tres días, pero sin advertir de los riesgos que comportaba, no sólo en cuanto a los rendimientos, sino también en cuanto al capital, que no tenía la garantía del Fondo de Garantía de Depósitos.

La apelante alega que la actora era perfectamente conocedora del producto que ya habían adquirido con anterioridad y además que los riesgos estaban perfectamente especificados en el folleto informativo que se le entregó.

Sin embargo, el hecho de que la demandante hubiera suscrito el mismo producto con anterioridad no significa en modo alguno que conociera sus riesgos, cuando los propios empleados que lo comercializaban no informaban de los mismos, pues no cabe duda de que la crisis económica provocó una situación que nunca se había dado con anterioridad, pero el riesgo era estructural del producto, ya que la rentabilidad no estaba garantizada porque dependía de la existencia de beneficios sociales del emisor, y lo mismo ocurre con el llamado 'riesgo del mercado', porque como instrumentos financieros no tenían garantizado que el precio de cotización en cada momento excediese o igualase el valor nominal, pero precisamente porque el riesgo era estructural de los productos es por lo que debió informarse del mismo, y no se informó. La posibilidad de recuperar el dinero de forma más o menos rápida porque en la época en que se comercializaron estaba abierto el mercado secundario y porque la entidad emisora aparecía como solvente, no es un rasgo constitutivo, sino meramente coyuntural, y desde luego no por ello podían comercializarse como si el capital estuviese garantizado y se pudiese disponer de él en cualquier momento, que es como se comercializaban.

Por otra parte, tampoco puede entenderse que la obligación de información quedaba cumplida con la entrega del folleto informativo aportado por Catalunya Banc como doc. nº 6 de su contestación. Ese folleto sólo se entregó en las últimas suscripciones, pero es que además, su contenido no es lo suficientemente expresivo de los riesgos del producto como para que lo pueda entender una persona sin especiales conocimientos financieros, como era la demandante, máxime cuando la información que se le había proporcionado verbalmente por parte de los empleados que comercializaron las obligaciones los habían obviado, porque, en sus propias palabras, nadie pensaba que podía haber algún riesgo.

Así pues fue la información errónea que proporcionó la demandada, lo que llevó a la actora a adquirir las obligaciones de deuda subordinada, por lo que sí que existe una relación de causa-efecto entre el incumplimiento por parte de la demandada de sus obligaciones y el eventual daño que haya podido sufrir como consecuencia de su pérdida de valor, y así lo ha reconocido nuestro Tribunal Supremo en S. de 30 de diciembre de 2014 , en el que razona:

'Conforme al art. 1101 CC , el incumplimiento contractual puede dar lugar a una reclamación de una indemnización de los daños y perjuicios causados, lo que exige una relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño indemnizable. En este caso, el daño es la pérdida del capital invertido con la suscripción de las acciones preferentes por los demandantes por indicación del asesor del banco.

No cabe descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.

En este sentido nos pronunciamos en la Sentencia 244/2013, de 18 de abril , en un supuesto muy similar al presente, en que entendimos que el incumplimiento por el banco del «estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo (así los define la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y así se acepta en la sentencia de la Audiencia Provincial) sin explicarles que los mismos no eran coherentes con el perfil de riesgo muy bajo que habían seleccionado al concertar el contrato de gestión discrecional de carteras de inversión. Este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas».

CUARTO. Inexistencia actos propios contrarios a la acción ejercitada.

Sostiene la apelante que la actora ha realizado actos propios: la adquisición de las acciones de CATALUNYA BANC -recompra obligatoria- y su posterior venta de las mismas al FGD, que resultaría incongruente con la acción que ejercita, y además, que el daño se habría producido por una actuación voluntaria de la demandante de vender las acciones adquiridas como consecuencia del canje aceptando el precio que le ofrecía el FGD.

El canje de las participaciones preferentes por acciones se produjo como consecuencia de la Resolución de 7 de junio de 2013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, por las que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc, SA, aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea.

Parece claro que el canje de los productos de inversión inicialmente adquiridos por acciones de CATALUNYA CAIXA, y su posterior venta al FGD, no se concibieron como contratos autónomos, fruto de actos volitivos y libérrimos de la demandante sino como una consecuencia, propiciada por la ahora demandada, supuestamente con la finalidad de mitigar los efectos desfavorables que para la actora estaba teniendo la evolución de los contratos iniciales.

El argumento de la apelante se ha utilizado reiteradamente para combatir la viabilidad de la acción de nulidad de la adquisición de participaciones preferentes, pretendiendo con ello la confirmación del contrato, ex. art. 1311 CC , lo que ha sido también reiteradamente denegado por este Tribunal, pero en el caso de autos, en que la acción que se ejercita es la de indemnización de daños y perjuicios, carece de cualquier fundamento sostener que el canje de las participaciones preferentes por acciones y la posterior venta de éstas neutralice de cualquier modo su viabilidad, o incluso pretender que han sido el origen de la pérdida sufrida, cuando lo único que se ha pretendido con ello es minimizar los daños y perjuicios que son los que constituyen objeto de reclamación.

Recurso de la demandada e impugnación de la demandante.

QUINTO. Cuantificación de los daños y perjuicios.

Resta por analizar las cuestiones relativas a la cuantificación de los daños y perjuicios, planteadas por ambas partes.

La impugnante sostiene que no se tienen que descontar los rendimientos derivados de las obligaciones de deuda subordinada, porque no estamos ante una acción de nulidad de los contratos sino de indemnización de daños y perjuicios, y si se descontasen se estaría produciendo un enriquecimiento injusto para la demandada y no se estaría reparando el daño real sufrido, mientras que la apelante considera que los rendimientos que tienen que descontarse son los rendimientos íntegros, y no los netos, en contra de lo acordado por la sentencia de primera instancia.

Puede suceder, -y es lo que sucede en el caso de autos-, que el incumplimiento de la obligación, al mismo tiempo que produce el daño 'lato sensu', provoque también algún tipo de ventaja, lucro o provecho, por lo que no puede reclamarse la íntegra indemnización del daño ignorando la existencia del provecho, ya que ello supondría que el acreedor quedaría en una situación más ventajosa con el incumplimiento que con el cumplimiento de la obligación. A esta idea responde la figura de la 'compensatio lucri cum domino'. El apoyo legal se encuentra en la propia norma que impone al deudor incumplidor el resarcimiento del daño producido por su acción u omisión, pues es obvio que sólo cabrá reputar daño aquel que efectivamente haya tenido lugar; en otras palabras, la base se halla en el propio art. 1.106 CC . Es decir, no es que el daño bruto ascienda a tanto y luego haya que restar de él las ventajas obtenidas por el acreedor, al objeto de obtener el daño neto, sino que no hay más daño que el efectivamente ocasionado, y el mismo es el que aparece por el juego recíproco de quebrantos y lucros, ya que la realidad se nos presenta de hecho de una sola vez, 'uno ictu', en virtud del efecto reflejo y multidireccional que el hecho del incumplimiento es susceptible de provocar.

En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en supuestos similares al que aquí se analiza. Así, en STS 30 de diciembre 2014 , en que se solicitaba como indemnización el total importe de la cantidad invertida, razona en relación con este tema:

'El daño causado viene determinado por el valor de la inversión, 145.332,40 euros, menos el valor a que ha quedado reducido el producto (2.550 euros) y los intereses que fueron cobrados por los demandantes. De tal forma que la indemnización deberá alcanzar la cifra resultante de esta operación y los intereses legales devengados por esta suma desde la interpelación judicial'.

Ahora bien, con lo anterior es claro que no se indemnizan en su totalidad los daños y perjuicios sufridos por la demandante, porque con el descuento de los rendimientos percibidos resultaría que la cantidad invertida no habría producido ningún fruto, cuando se trataba de una cantidad susceptible de producirlos, y eso era precisamente lo que la actora buscaba cuando suscribió las obligaciones de deuda subordinada. La total indemnidad del daño que debe lograrse mediante la indemnización tendría que comprender el lucro cesante derivado de la cantidad invertida, aunque no exista una petición específica en la demanda, como tal lucro cesante, porque la misma debe entenderse incluida dentro de la reclamación que efectúa, en la que no deduce los rendimientos.

Así las cosas, y teniendo en cuenta, además, que esos rendimientos se han ido satisfaciendo a lo largo del tiempo en que ha durado la relación contractual, lo procedente será, con el fin de lograr la total indemnidad de la perjudicada y evitar al propio tiempo el enriquecimiento injusto de una parte respecto de la otra, que la cantidad en que consistió la inversión devengue a favor de la actora los intereses legales desde la fecha de entrega a la demandada, mientras que los rendimientos percibidos por la actora, que deberán descontarse para fijar la cantidad objeto de condena, lo sean también con los intereses legales devengados desde la fecha en que se produjo su percepción. Ésta es la solución que se adopta como liquidación de los contratos declarados ineficaces, tanto en sede de nulidad, por mor de lo establecido en el art. 1.303 CC , como en sede de rescisión, según el art. 1295 CC , y la que ha extendido el Tribunal Supremo a otros supuestos de ineficacia contractual, como en los casos de resolución por incumplimiento ( STS 23 de noviembre de 2011 , y las que en ella se citan), y que se adoptará aquí.

No desconoce este Tribunal que los intereses a que se refiere el art. 1.303 CC no tienen la consideración de daños y perjuicios, sino de frutos, pero cuando el daño deriva de la no disposición por un período de tiempo de una cantidad de dinero destinada a la inversión, como aquí ocurre, los daños y perjuicios se identifican con los frutos dejados de percibir.

Por otra parte, el importe de los rendimientos que deberá deducirse, será el importe íntegro, y no el neto, por cuanto fue el importe íntegro el que pasó a formar parte del patrimonio de la demandante, al resultar la retención a cuenta del IRPF un pago efectuado por la demandada en su interés.

En conclusión, la indemnización de daños y perjuicios comprenderá los intereses legales de las cantidades invertidas desde las fechas de las respectivas inversiones, menos los rendimientos íntegros con los intereses legales devengados por éstos desde la fecha de su percepción por la actora.

SEXTO. Costas.

La estimación de la demanda debe considerarse sustancial, por lo que procede confirmar la imposición de las costas de la primera instancia a la demandada ( art. 394.1 LEC ).

No procede imponer las costas ni del recurso, ni de la impugnación, al entenderse estimados ambos parcialmente ( art. 398.2 LEC ).

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA: Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC, S.A., y la impugnación formulada por Doña Nuria , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 30 de Barcelona en los autos de que este rollo dimana, la cual revocamos parcialmente, y condenamos a CATALUNYA BANC, S.A., a indemnizar a la actora en la cantidad consistente en los intereses legales de las cantidades invertidas, desde la fecha de entrega a la demandada, deducidos los rendimientos íntegros percibidos por la actora, con los intereses legales devengados desde la fecha en que se produjo su percepción.

Confirmamos la imposición de las costas en la primera instancia y no hacemos pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a ....................., en este día, y una vez firmado por todos los Magistrados que lo han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.