Sentencia Civil Nº 230/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 345/2015 de 14 de Marzo de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA N. 230/2016

Barcelona, 15 de marzo de 2016

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados:

Dª Margarita Noblejas Negrillo (Ponente)

Dª María José Pérez Tormo

Dª María Dolors Viñas Maestre

Rollo n.: 345/2015

Divorcio n. 372/2012

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 6 de Sant Boi De Llobregat

Apelante: Aureliano

Abogada: Olga Ferrer Rubio

Procuradora: Silvia García Vigne

Apelada: Patricia

Abogado: Sergio Javier Brox Jávega

Procuradora: Romina Pía Ormazabal Ibar

Y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 4 de diciembre de 2012 es del tenor literal siguiente: 'PARTE DISPOSITIVA: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de divorcio formulada por Doña Patricia contra el Sr. Aureliano y, en consecuencia, acuerdo la DISOLUCIÓN por DIVORCIO del matrimonio contraído entre Doña. Patricia y el Sr. Aureliano el día 9 de agosto de 2008, con todos los efectos legales inherentes a esta declaración, y acuerdo la adopción de las siguientes MEDIDAS DEFINITIVAS:

1.- Atribución de la guarda y custodia de los hijos comunes menores de edad Herminio y Nemesio a la madre, siendo la titularidad y ejercicio de la potestad parental compartida por los dos progenitores.

2.- Régimen de visitas de los menores a favor del padre que, en caso de discrepancia entre los progenitores, consistiría en que el padre podrá estar con sus hijos:

- los fines de semana alternos, desde la salida del colegio hasta las 20 horas del domingo, en que reintegrará a los menores al domicilio materno.

- los lunes, miércoles y viernes, desde la salida del colegio por la mañana hasta el inicio de las clases por la tarde, en que reintegrará los menores al centro escolar.

Si el día inmediatamente posterior o anterior a un fin de semana fuera festivo, se unirá al correspondiente fin de semana los efectos de determinar el progenitor custodio.

Respecto a los períodos de vacaciones escolares se estará al siguiente régimen:

- Las vacaciones de verano, que se inician el día 22 de junio y finalizan el día 7 de septiembre, se dividirán en los siguiente seis periodos:

· desde el día 22 de junio a la salida del colegio hasta las 20'00 horas del día 30 de junio.

· desde las 20'00 horas del día 30 de junio hasta las 20'00 horas del día 14 de julio.

· desde las 20'00 horas del día 14 de julio hasta las 20'00 horas del día 31 de julio.

· desde las 20'00 horas del día 31 de julio hasta las 20'00 horas del día 14 de agosto.

· desde las 20'00 horas del día 14 de agosto hasta las 20'00 horas del día 31 de agosto.

· desde las 20'00 horas del día 31 de agosto hasta las 20'00 horas del día 7 de septiembre.

De estos periodos, los hijos permanecerán el 1º, 3º y 5º con un progenitor y el 2º, 4º y 6º con el otro, escogiendo la madre en los años pares y el padre en los impares.

- Las vacaciones de Navidad se repartirán entre los progenitores por mitades. El primer período comprenderá desde el inicio de las vacaciones a la salida del colegio hasta las 12'00 horas del día 31 de diciembre, y el segundo período comprenderá desde entonces hasta las 20'00 horas del día inmediatamente anterior al reinicio de las clases. La madre elegirá el periodo en los años pares y el padre en los impares.

- Las vacaciones de Semana Santa se repartirán entre los progenitores por mitades. El primer período comprenderá desde la finalización de las clases hasta las 20'00 horas del miércoles anterior al Jueves Santo, y el segundo período comprende desde entonces hasta las 20'00 horas del lunes de Pascua. La madre elegirá el periodo en los años pares y el padre en los impares.

Durante los periodos vacacionales quedará en suspenso el régimen de visitas de fines de semana. Con dos meses de antelación a la llegada de cualquier periodo vacacional, el progenitor que tenga preferencia en la elección de ese año deberá comunicar al otro progenitor qué estancia con los hijos elige. En el supuesto de que no se cumpla este preaviso, el otro progenitor elegirá periodo vacacional aunque no le correspondiera ese año.

El día del aniversario de los hijos, de las 9'00 horas a las 20'00 horas éstos estarán con la madre los años pares y con el padre los años impares.

Cada progenitor podrá viajar con los hijos por el territorio español durante el tiempo en que los tenga consigo, comunicándolo previamente al otro progenitor. Para efectuar viajes al extranjero, los dos progenitores deberán estar de acuerdo. El progenitor que tenga el pasaporte u otra documentación necesaria de los hijos los deberá facilitar al otro progenitor.

3. - Se atribuye el uso de la vivienda familiar (calle CALLE000 NUM000 , escalera DIRECCION000 , bajos NUM000 , de Sant Boi de Llobregat) a los menores y a la madre en cuanto progenitor custodio, mientras dure la guarda de los menores. Serán a cargo de la madre los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros, y los tributos y las tasas de devengo anual.

4.- Se establece la cantidad de 350 euros (175 euros por hijo) como pensión de alimentos a favor de los hijos Herminio y Nemesio , a cargo del padre, que deberá satisfacer mensualmente dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a tal efecto designe la madre y que se actualizará anualmente de acuerdo con las variaciones que experimente el Indice de Precios al Consumo. Asimismo, deberá abonar la mitad de los gastos extraordinarios de los menores, entendiendo por tales los gastos médicos y sanitarios no cubiertos por mútua médica ni por el sistema de la Seguridad Social, así como los gastos de educación, matrícula y adquisición de libros, y los gastos derivados de actividades extraescolares que el menor realice con el acuerdo de los dos padres, pues en caso de realizarlas sólo a voluntad de uno de ellos deberá ser éste quien abone el coste.

5.- No se establece ninguna prestación compensatoria a favor de la madre.

6.- Se establece una compensación económica por razón de trabajo a favor de la madre y a cargo del padre de 10.000 euros.

7.- Se desestima la reclamación que la actora dirige contra el demandado de 4.500 euros.

No procede efectuar pronunciamiento alguno sobre la reclamación de 31.730 euros que el demandado dirige contra la actora.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento de las costas causadas.

Una vez sea firme esta resolución, librad oficio al Registro Civil donde conste inscrito el matrimonio.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal , presentándose escrito de oposición y elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 8 de marzo de 2016.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el apelante contra la resolución impugnada solicitado se le otorgue la guarda y custodia a él, con un régimen de visitas para la madre de

lunes , miércoles y viernes desde la salida del colegio hasta las 20 horas del domingo y fines de semana alternos desde la salida del colegio el viernes hasta las 20 horas del domingo y mitad de las vacaciones; se le atribuya el uso de la vivienda a él , se establezca una pensión de alimentos a cargo de la madre de 120 cada hijo (240 €) , y finalmente que no se reconozca compensación económica por razón de trabajo respecto de la misma.

SEGUNDO.- Sentadas así las bases del recurso, vemos que en el auto de medias auto de medidas provisionales de 6-6-2012, partiendo de que el padre se quedó a vivir en casa de los abuelos maternos, sus suegros, y ella en la vivienda familiar; que tales abuelos fueron los que principalmente se encargaron del cuidado de los niños, y le consideraron la persona más idónea para el cuidado de los mismos antes que a su propia hija, acuerda otorgar la guarda y custodia al padre con un régimen de visitas para la madre de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20 h del domingo y mitad de las vacaciones, una pensión a cargo de la misma de 240 €, y finalmente atribuyó el uso de la vivienda al padre por razón de la guarda y custodia.

Una vez solicitada la guarda y custodia por cada uno de los progenitores, se acordó informe por el SATAF el 15-10-2012; del mismo se desprende , entre otros extremos, que la madre sufría por no tener a sus hijos. Vivía con una tía paterna, no trabajaba , cobraba una ayuda de 426 € está buscando trabajo.

El padre vivía en su casa con los niños. Trabajaba de 16 a 22 h de lunes a sábado. El negocio no le proporcionaba ingresos. Tiene tendencia a recurrir a los abuelos maternos si necesitaba ayuda para sus hijos.

Valora que la madre tiene buenas capacidades parentales , ha sido la principal figura cuidadora de los hijos a lo largo de los años y ha establecido una buena relación afectiva con ellos, en tanto que el padre tiene más dificultades en la gestión de los hijos, disponiendo de un perfil competencial menor; así, no tiene un conocimiento tan profundo de los hijos y le cuesta gestionar efectivamente las dificultades académicas. Por otro lado, suele derivar en los abuelos maternos la mayor parte de los roles y funciones parentales, y le cuesta dar contención emocional a las angustias de los menores.

Los abuelos maternos se han implicado en la conflictiva de la pareja , a favor del padre y en contra de la hija. Se detecta un conflicto entre la abuela y la madre desde hace tiempo. La organización familiar actual ha situado a los abuelos en una situación de poder relacional mayor que la de la madre, lo cual les ha llevado a desarrollar un papel que tiene más que ver con el rol parental que no el de abuelos, a pesar de que lo han asumido de buena voluntad. Sus posicionamientos son muy rígidos y tradicionales, no validando a la hija ni aceptando su divorcio.

Se considera que sería bueno una redistribución del poder relacional y de las funciones, depositando en los padres la función parental y reubicando a los abuelos en la función de tales. Solo así los padres han de movilizar sus recursos personales para ser autónomos y hacer una actuación coparental, sin triangulaciones conflictivas.

Desde una perspectiva psicosocial, la madre emerge como la figura que habría de tener un mayor protagonismo en el cuidado de los menores, ya es la figura con un mayor nivel competencial, aunque el padre habría de tener el máximo protagonismo posible, pero habría de encontrar la manera de compaginar su horario con las atenciones a los menores. Así las cosas, la sentencia acuerda otorgar la guarda y custodia a la madre con un amplio régimen de visitas para el padre consistente en fines de semana alternos desde el viernes hasta las 20 horas del domingo, lunes, miércoles y viernes desde la salida del colegio por la mañana hasta el inicio de las clases por la tarde, en que los llevará al colegio y mitad de las vacaciones, extremo que no podemos sino confirmar , máxime cuando con el escrito de oposición al recurso la madre aportó una sentencia de fecha 28-10-2013 que condena al padre por una falta de incumplimiento de obligaciones familiares, en concreto, de dicho régimen de visitas, lo que nos lleva a la desestimación de este motivo de impugnación, y por ende, a la confirmación del resto de las medidas relacionadas con el mismo.

TERCERO.- Por lo lo que respecta a la compensación económica por razón de trabajo, la actora fundamenta tal pretensión en que había contribuido a la adquisición de la vivienda del demandado durante la convivencia, y partiendo de la valoración de la misma en 165.760 € (aportaba tasación), de los que había que descontar los 81.000 de hipoteca, quedaban 84.760; valoraba el vehículo en 11.000 y la motocicleta en 5.000, luego el aumento patrimonial sería de 50.380 €, suma que reclamaba en su demanda.

La sentencia , partiendo de que ha quedado acreditado que la actora se dedicó al cuidado de los hijos y se vio obligada a reducir su jornada laboral; que al nacer Herminio incluso se lo llevaba al centro hasta las 18 horas en que llegaba su madre, esto hasta que cumplió nueve meses, que fue cuando entró en la guardería; que cuando nació Nemesio se vio obligada a cerrar el centro por la mañana, con la consiguiente disminución de clientela e ingresos, mientras que el padre no tuvo que adaptar su horario laboral; que el patrimonio de la misma adquirido antes de contraer matrimonio, consiste únicamente en el local donde ejercía su negocio que no está gravado con ninguna carga, mientras que el demandado es propietario de la vivienda familiar que adquirió en 2003 con parte de los que obtuvo de la venta del inmueble adquirido durante su anterior matrimonio, gravado con una hipoteca que ha pagado y continúa pagando; que desde el inicio de la convivencia tenían cuentas separadas, cargándose la hipoteca en la cuenta del demandado aunque durante un tiempo se cargó en la cuenta común, y que en cuanto a los vehículos no ha quedado probado que el coche se pagara por el demandado, pues los importes fueron abonados por ambos al cargarse en la cuenta común, valorado en 8000 € y la moto en 4000, su patrimonio se ha incrementado en 12.000 €, y teniendo en cuenta la contribución de ella al pago de la hipoteca, fija la compensación en 10.000 €.

El art. 232-5 CCCat requiere que el acreedor haya trabajado para la casa sustancialmente más que el otro o haya trabajado para el otro sin retribución o con una retribución insuficiente, siempre y cuando en el momento del cese de la convivencia el otro haya obtenido un incremento patrimonial superior, de acuerdo con las reglas del art. 232-6.

Como señala la STSJC de 30-10-2014, '... la nueva compensación económica del CCCat, como se establece en la Exposición de Motivos, abandona toda referencia a la compensación como remedio sustitutorio de un enriquecimiento injusto y se fundamenta en el desequilibrio que se produce entre las economías de los cónyuges el hecho de que uno realice una tarea que no genera excedentes acumulables y el otro realice otra que sí los genera. Por ello, se concluye que bastará con justificar (el solicitante) que uno de los dos se ha dedicado a la casa sustancialmente más que otro, aplicando unos determinadas reglas de cálculo - art. 232. 6 CCCat - con el establecimiento de un límite de cuantía: 1/4 parte, sin perjuicio de que pueda incrementarse si se justifica que su contribución ha sido notoriamente superior - art. 232.5. 4 CCCat

Sus requisitos son ( art. 232. 5 y 6 CCCat ) que: 1 - El matrimonio se regule por el régimen de separación de bienes del derecho Civil de Cataluña. 2 - Se produzca la liquidación del régimen económico por separación, divorcio, nulidad matrimonial, muerte de alguno de los cónyuges o declaración de muerte o cese efectivo de la convivencia. 3 - Uno de los cónyuges haya trabajado para la casa sustancialmente más que el otro sin remuneración o con una que sea insuficiente, y 4 - En el momento de la extinción del régimen se hayan producido o generado excedentes acumulables en uno de los cónyuges con el correlativo enriquecimiento, configurado como un elemento objetivo, declarándose por la más autorizada doctrina que la reforma gravita sobre la descompensación de las ganancias entre ambos cónyuges con un límite que no se relaciona con el enriquecimiento sino con un porcentaje de la diferencia entre las ganancias. O como señala la sentencia recurrida se tiene presente más la capacidad de generación de riqueza de cada cónyuge, evitando la invocación al enriquecimiento injusto, debiéndose, pues, calcular el desequilibrio entre las economías de ambos'.

Finalmente diremos que la Disposición Adicional Tercera dispone que :

1.-Para determinar, en el procedimiento matrimonial, la compensación por razón de trabajo, así como la titularidad de los bienes, si es preciso para establecer la procedencia y cuantía de la compensación, deben aplicarse las siguientes reglas:

a) La demanda o, en su caso, la reconvención debe acompañarse con una propuesta de inventario que incluya los bienes propios y los del otro cónyuge, con la indicación de su valor, y el importe de las obligaciones, así como con la documentación de relevancia patrimonial de que se disponga. A petición de la parte reconviniente, la autoridad judicial puede ampliar motivadamente el plazo de contestación a la demanda en diez días improrrogables, para que la parte reconviniente pueda preparar la propuesta de inventario.

b) Si las partes no han podido tener acceso a información relevante para fundamentar sus pretensiones, antes de la vista pueden solicitar a la autoridad judicial que la obtenga utilizando los medios de que dispone.

Pues bien, no habiéndose peticionado con arreglo a dichos requisitos, no podemos sino desestimarla. Es más, vemos que el patrimonio del demandado al término de la convivencia era de 84.760 de la vivienda, y 12.000 de los vehículos, en tanto que la actora es propietaria del local en el que ejercía su negocio adquirido en 2002 que está libre de cargas. Ciertamente las cuotas del préstamo con garantía hipotecaria que grava la vivienda del demandado puedo pagarse con cargo a la cuenta común, pero también lo es que la actora reconoció que dispuso de dicha cuenta de 17.000 € para cancelar la hipoteca que gravaba el local , hecho ratificado por (fol489) por Caixa Penedés , mediante una certificación aportada por el demandado con su recurso, además de los 14.500 que se sacó el 16-3-2012 y que se traspasaron a una cuenta indistinta a disposición de sus titulares, ella misma y Isabel . Y si del reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita, tal local está valorado en 91.576 €, es evidente la insustancial diferencia patrimonial entre ambos, por lo que debemos estimar el motivo de recurso que se examina.

CUARTO.-Dada la resolución que se adopta no procede hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Aureliano , contra la sentencia de fecha 4 de diciembre de 2012, dictada por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia 6 de los de Sant Boi de Llobregat , debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el sentido de que no procede la compensación económica por razón de trabajo, confirmando los demás extremos de la misma, ello sin que proceda hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.