Sentencia Civil Nº 230/2016, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 255/2016 de 19 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00230/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CACERES. SECCION PRIMERA.

N10250

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 927620309 Fax: 927620315

MTG

N.I.G.10148 41 1 2015 0011060

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000255 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de PLASENCIA

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000056 /2015

Recurrente: Jesús María

Procurador: M TERESA DE JESUS PLATA JIMENEZ

Abogado: JESUS MARIA DOMINGO TIERNO

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Virtudes

Procurador: M PILAR ANAYA GOMEZ

Abogado: ESMERALDA HERNANDEZ GARCIA

S E N T E N C I A NÚM.- 230/2016

Ilmos. Sres. =

PRESIDENTE: =

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS: =

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DON LUIS AURELIO SANZ ACOSTA =

_____________________________________________________=

Rollo de Apelación núm.- 255/2016 =

Autos núm.- 56/2015 =

Juzgado de 1ª Instancia núm.- 4 de Plasencia =

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En la Ciudad de Cáceres a diecinueve de Mayo de dos mil dieciséis.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Modificación de Medidas en Supuesto Contencioso núm.- 56/2015, del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 4 de Plasencia, siendo parte apelante, el demandanteDON Jesús María , representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra.Plata Jiménez,y defendido por el Letrado Sr.Domingo Tierno, y como parte apelada, la demandada,DOÑA Virtudes , representada en la instancia y en la presente alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Anaya Gómez, y defendida por la Letrada Sra.Hernández García.

Siendo parte elMINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 4 de Plasencia, en los Autos núm.- 56/2015, con fecha 15 de Febrero de 2016, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO:1.-Que estimando parcialmente la solicitud de modificación de la medida interesada en estos autos por la Procuradora de los Tribunales, Dña. Mª Teresa De Jesús, actuando en nombre y representación de D. Jesús María frente a Dña. Virtudes , debo ACORDAR Y ACUERDO la modificación de las medidas contenidas en la sentencia nº 450/2008, de fecha 25-11-2008, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Plasencia , en los autos de Divorcio de Mutuo Acuerdo Nº 619/2008, modificada a su vez por la sentencia nº 23/2013, de fecha 25 de enero de 2013, dictada por ese Juzgado en el procedimiento de Modificación de Medidas Nº 1010/2011 , siendo sustituidas por las siguientes:

a) Declaro extinguidas las medidas de patria potestad, guarda y custodia y régimen de visitas decretadas sobre el hijo mayor de edad, Fructuoso .

b) Declaro extinguida la obligación de abono de la pensión alimenticia del padre a favor del hijo mayor de edad, Fructuoso .

c) La madre, Dña. Virtudes deberá abonar en concepto de pensión alimenticia a favor del hijo mayor, Fructuoso , la suma de 90 euros mensuales cuando se encuentre trabajando y 60 euros mensuales cuando se encuentre en situación de desempleo.

d) La madre, Dña. Virtudes , deberá abonar el 50% de los gastos extraordinarios que genere el hijo mayor de edad, Fructuoso .

e) Se mantiene la obligación que tiene el padre, D. Jesús María , de abonar la pensión alimenticia a favor de su hijo menor de edad, Romeo , establecida en la sentencia de fecha 25 de enero de 2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Plasencia en los autos de Modificación de Medidas Nº 1010/2011 , que modificó a su vez la sentencia nº 450/2008, de fecha 25-11-2008, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Plasencia, en los autos de Divorcio de Mutuo Acuerdo Nº 619/2008.

f) Las pensiones alimenticias deberán ingresarse en la cuenta bancaria que designen los progenitores, dentro de los primeros 5 días de cada mes, y se actualizarán anualmente, todos los meses de enero, de conformidad a las variaciones que experimente el I.P.C. que publique el INE u organismo autónomo que lo sustituya.

2.-No se hace especial pronunciamiento en materia de costas...'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la representación de la parte demandante, se interpuso en tiempo en forma, se tuvo por interpuesto y de, conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

TERCERO.- La representación procesal de la parte demandada presentó escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario. Seguidamente se remitieron los Autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.

CUARTO.-Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día18 de Mayo de 2016, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C .

QUINTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. PresidenteDON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA.

Fundamentos

PRIMERO.-En el escrito inicial del procedimiento se promovió demanda de modificación de medidas acordadas en sentencia de divorcio respecto al régimen de visitas y alimentos a favor de los hijos; pretensión que fue estimada parcialmente en la sentencia de instancia, y disconforme la parte demandante, se alza el recurso de apelación alegando en síntesis, los siguientes motivos:

1º) Error en la valoración de la prueba. Que respecto a las cuantías de las pensiones alimenticias establecidas a favor de los hijos, en la sentencia de instancia se ha fijado el importe de las pensiones de los hijos en cuantías desiguales partiendo, entre otros, de datos sobre la capacidad económica de los padres que no se ajustan a la realidad. En primer lugar, refiere que el actor ha estado trabajando hasta el mes de octubre de 2015 obteniendo ingresos de 1.700 € mensuales, y ello no es cierto. El actor en su día por su trabajo sí obtuvo el importe antedicho. Pero últimamente únicamente venía obteniendo, hasta el día 18-1- 2015, el Subsidio de desempleo por importe de 426 € mensuales y que tras ello, se quedó desempleado, sin vivienda donde vivir y precisando ayuda de Caritas para su subsistencia.

Que respecto de su Vida laboral, como es de ver en la misma, últimamente desde la antedicha fecha únicamente ha trabajado desde el día 13-5- 2015 hasta el día 2-10-2015 (143 días), pero a medida jornada. Y también, consta que sus trabajos han sido meramente esporádicos. Así, en el año 2012 únicamente trabajó 63 días; en el año 2013, 85 días; en el año 2014, 46 días; en el año 2015, 143 días.

En segundo lugar, se dice en la sentencia que la demandada percibe 700 € de ingresos mensuales. La cuantía que declaró percibir en la Vista fueron 720 € mensuales. Además, omite que la demandada ha venido apropiándose de los saldos de las cuentas bancarias en que se ingresaban los importes de la beca del hijo mayor. Así se observa en la documental adjuntada por esta parte en el acto de la vista respecto del extracto de movimientos de la CCC NUM000 de la que la demandada ha efectuado diversas disposiciones de importantes cantidades, entre las que se encontraban los importes de Becas concedidas al hijo mayor. Respecto de éste, reconoce no haber abonado pensión alimenticia o gasto extraordinario alguno de éste desde que el mismo pasó a convivir con el actor. Además, conforme obra en la documental aportada por la Consejería de Educación y Empleo de la Junta de Extremadura y la entidad bancaria Caja de Extremadura, ha dispuesto de los importes de Beca obtenidos por el hijo menor en provecho propio, sin destinarlo a cubrir los gastos extraordinarios de éste.

En tercer lugar, expone que la demandada viene abonando la cuota de hipoteca que grava la vivienda familiar. Ello no se ajusta a la realidad. La vivienda familiar, sita en Plasencia, CALLE000 , nº NUM001 , NUM002 , no está gravada con ninguna hipoteca. El bien que sí se encuentra hipotecado es el obrante en el nº 2 del Activo del Inventario (inmueble sito en CALLE001 nº NUM003 de la localidad de Pradochano), que ya fue repartido entre los cónyuges y del que el actor recurrente únicamente ostenta el 25% indiviso. Tal gravamen no tiene nada que ver, por tanto, con la vivienda familiar que refiere el juzgador. Y no constituye gasto ya del matrimonio, sino de la comunidad post ganancial surgida tras la liquidación de la sociedad de gananciales.

En cuarto lugar, refiere que el hijo mayor lleva una vida independiente a la de su padre. Ello no es cierto. Dicho hijo, conforme obra en los documentos nº 3 y 4 adjuntos a la demanda, convive con el actor en el mismo domicilio, no lleva vida independiente. El que mantenga una relación con su novia no constituye óbice para que conviva con el actor, extremo que no ha sido rebatido por la contraparte. Más bien al contrario, obsérvese que la demandada en su escrito de conclusiones de fecha 22-12-2015 tiene expresado literalmente: 'tan solo se ha producido una alteración de las circunstancias en el hecho de que el hijo mayor se encuentre viviendo con el padre de forma permanente...'.Que el hijo no tiene trabajo, sino que vive con el actor y a costa de éste, agravando más aún si cabe la situación económica de éste, siendo incierto tenga autonomía económica. Tal extremo no ha sido rebatido de contrario, sino asumido, si bien arguye que, dada la carencia de recursos de la demandada, la cuantía de la pensión alimenticia a abonar por ésta a aquél sea ínfima, que es la que, erróneamente, ha establecido el juzgador, no siendo cierto que el actor asumiera expresamente que con el importe de 90 € se cubrieran todas las necesidades del hijo mayor.

En quinto lugar, refiere que el actor no abona cuota hipotecaria ni gastos de alquiler de la vivienda donde reside. La vivienda no es propia, sino de ajena pertenencia, por lo que obviamente no tiene que abonar cuota hipotecaria. Dada su situación económica, no le llega para abonar alquiler alguno, por lo que habita la misma por mero favor de amistad, al no poder usar la vivienda familiar por prohibición expresa de la demandada. Tales extremos no pueden servir para presuponer que carece de cargas para así poder abonar mejor la pensión alimenticia del hijo menor. Más bien al contrario, si no puede cubrir siquiera su propia subsistencia, difícilmente puede asumir cargas alimenticias de otros.

Que procede, por ello, considerar la existencia de variación sustancias en la capacidad económica del actor y, en consecuencia, rebajar el importe que el mismo debe abonar al hijo menor hasta fijarlo en la cuantía de 50 € mensuales, o subsidiariamente, en el mismo importe que ha sido impuesto a la demandada para con el hijo mayor.

2º) Infracción del principio de igualdad ante la ley previsto en los Arts. 14 y 39 de la Constitución así como en los Arts. 108 y ss del Código civil . Tratándose los del presente caso de hijos biológicos por naturaleza, de igual condición de estudiantes, con similares necesidades, dependientes económicamente, convivientes con su respectivo progenitor, no obstante el juzgador fija a favor de cada uno de ellos distintos importes en concepto de pensión alimenticia. A ello no obsta que el hijo menor pueda precisar la ayuda económica por más tiempo y tarde más en insertarse en el mercado laboral, pues se trata ello de una mera presunción, y actualmente tienen las mismas necesidades.

Que es cierto que el Art. 146 del Código civil regula el criterio de proporcionalidad entre los medios del alimentante y las necesidades del alimentista, pero en el presente caso no ha quedado acreditado ni una diferencia sustancial de ingreso s entre uno y otro cónyuge, ni una importante divergencia entre las necesidades de un hermano y otro. Más aún cuando el actor sí ha venido abonando la pensión alimenticia al hijo menor y, sin embargo, la demandada, como la misma reconoce, no ha abonado nada por la alimentación y gastos del hijo mayor.

Termina solicitando la revocación de la sentencia de instancia en los pronunciamientos recurridos y en los términos interesados.

A dicho recurso se opuso la parte contraria, solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-Centrados los términos del recurso, si bien el mismo consta de dos motivos, en el primer motivo se dice que 'el quid litigioso es las cuantías de las pensiones alimenticias establecidas a favor de los hijos, discrepando sobre la capacidad económica de los progenitores, negando que perciban los ingresos que dice la Juzgadora de instancia, al tiempo que niega que el hijo mayor haga vida independiente. Decimos esto porque en el suplico del recurso no se hace petición concreta y determinada, lo que dificulta conocer los concretos pronunciamiento impugnados.

Ante dicha indeterminación, para clarificar la posición de las partes en esta segunda instancia, debemos significar que de las tres pretensiones de la demanda, las dos primeras han sido estimadas, no así la tercera, como también ha sido desestimada la segunda petición subsidiaria de que se reduzca la cuantía de la pensión alimenticia del hijo menor Romeo . Por tanto, el objeto del recurso se concreta a la cuantía de la pensión alimenticia fijada en favor de los dos hijos habidos en el matrimonio.

Pues bien, siendo cierto que ambos progenitores tienen la obligación legal de prestar alimentos en favor de los hijos, para determinar la cuantía, el Art. 146 del CC tiene en cuenta no sólo el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino muy principalmente la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal; relación de proporcionalidad que, en todo caso, queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, salud, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista, integrantes del llamado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia de los menores en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar ambos progenitores, por razón de las obligaciones asumidas por los mismos, por su condición de tal y no solamente por el padre.

Ahora bien, también es cierto que, además de las necesidades de los hijos, a la hora de fijar la cuantía de la pensión alimenticia, debe tenerse en cuenta la capacidad económica del obligado a prestarla.

TERCERO.-Examinadas las pruebas practicadas, como acertadamente se dice por la juzgadora de instancia, se ha probado que el hijo mayor de edad, Fructuoso , que cuenta en la actualidad con 23 años, ha realizado algunos trabajos esporádicos, percibiendo algunos ingresos, y que el hijo menor, Romeo , con 17 años de edad, aún no ha concluido sus estudios, por lo que va a necesitar la ayuda económica de sus padres durante algunos años más.

Así mismo, consta que el apelante ha estado trabajando hasta el mes de octubre de 2015, habiendo obtenido ingresos por importe de 1.700 euros mensuales; mientras que la demandada, se encontraba trabajando hasta diciembre de 2015 percibiendo 700 euros mensuales de ingresos.

Igualmente, ha reconocido el apelante que la cuota de la hipoteca que grava la vivienda familiar la abona Doña. Virtudes , habiendo pagado todos los meses la pensión alimenticia del hijo menor, fijándose la cantidad de 90 euros mensuales que debe abonar la madre en concepto de pensión alimenticia para el hijo mayor.

El ahora apelante reconoció en el acto del juicio, que vive con una amiga llamada Modesta , que no abona de renta de alquiler, reconociendo que, cuando se fijaron las medidas en la sentencia, tenía una situación semejante a la que tenía en la actualidad, habiendo percibido también una ayuda de 426 euros por hijos a cargo.

También reconoció el actor que el hijo Fructuoso se había ido a vivir con él desde hacía un año, pero que en la actualidad tenía una relación y vivía con su novia y él con su amiga Modesta . Por ello, se concluye por la Juzgadora que el hijo mayor lleva una vida independiente de la de su padre, aunque no consta su autonomía económica. Por ello, la madre deberá abonar en concepto de pensión alimenticia a favor del hijo mayor, la suma de 90 euros mensuales cuando trabaje y 60 euros mensuales cuando no trabaje, debido a que la misma asume los gastos de la cuota hipotecaria y siempre ha percibido un salario mucho más inferior que el actor. A mayor abundamiento, D. Jesús María reconoció que la suma de 90 euros era suficiente para satisfacer las necesidades de su hijo Fructuoso .

Finalmente, respecto a la pensión alimenticia del hijo menor, al no haberse acreditado que se haya producido un cambio de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en la sentencia de fecha 25 de enero de 2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Plasencia en los autos de Modificación de Medidas Nº 1010/2011, procede mantener la misma pensión alimenticia.

En definitiva, no existiendo error en la valoración de las pruebas, ni infracción del principio de igualdad, pues las circunstancias de uno y otro hijo son desiguales, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

CUARTO.-De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C . teniendo en cuenta la naturaleza del procedimiento, las costas de esta alzada no se imponen a ninguna de las partes.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal deDON Jesús María contra la sentencia núm. 17/16 de fecha 15 de febrero dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Plasencia en autos núm. 56/15, de los que éste rollo dimana, y en su virtud,CONFIRMAMOSexpresada resolución; sin imposición de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./