Sentencia Civil Nº 230/2016, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 359/2015 de 05 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00230/2016

N10250

CABALLEROS, 11, PLANTA SEGUNDA

Tfno.: 926 29 55 25/55 98 Fax: 926295522

JAP

N.I.G.13071 41 1 2010 0004059

ROLLO de apelación civil RPL RECURSO DE APELACION LECN) 0000359 /2015-J.A.

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de PUERTOLLANO

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000429 /2010

Recurrente: Avelino

Procurador: MARIA LUISA RUIZ VILLA

Abogado: FRANCISCO PABLO GARCIA MINGUILLAN POSADA

Recurrido: María Rosario

Procurador: SORAYA VIÑAS LARA

Abogado: JOSE ANTONIO PEREZ GOMEZ

Ilmos. Sres

PRESIDENTE

Dª CARMEN PILAR CATALÁN MARTÍN DE BERNARDO.

MAGISTRADOS

D. IGNACIO ESCRIBANO COBO.

D. FULGENCIO V. VELÁZQUEZ DE CASTRO PUERTA.

D. JOSÉ MARÍA TAPIA CHINCHÓN.

SENTENCIA Nº 230/16

En Ciudad Real, a cinco de octubre de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 429/2010, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de PUERTOLLANO, a los que ha correspondido el Rollo de apelación civil 359/2015, en los que aparece como parte apelante, D. Avelino , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA LUISA RUIZ VILLA, asistido por el Abogado D. FRANCISCO PABLO GARCIA MINGUILLAN POSADA, y como parte apelada, Dª María Rosario , representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. SORAYA VIÑAS LARA, asistida por el Abogado D. JOSE ANTONIO PEREZ GOMEZ, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MARÍA TAPIA CHINCHÓN.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Puertollano por el mismo se dictó Sentencia con fecha 30 de junio de 2015 cuya parte dispositiva dice:

'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Viñas Lara, en nombre y representación de Dª María Rosario contra el demandado D. Avelino , declarando la extinción del condominio existente entre ambos sobre la finca registral número NUM000 inscrita en el Registro de la Propiedad de Almodóvar del Campo, sita en C/ DIRECCION000 número NUM001 , y en su mérito declaro la condición de indivisible de la mencionada finca y ordeno que la división de la cosa común se lleve a cabo en ejecución de sentencia sacando a subasta la finca.

Se declara la falta de derecho del Sr. Avelino a permanecer en el citado inmueble, una vez este haya sido enajenado.

Debiendo d. Avelino desalojar la vivienda, sita en la C/ DIRECCION000 , número NUM001 , en el plazo de 10 días desde que se proceda la venta, llevándose a cabo el lanzamiento de la vivienda en caso contrario.

Se condena a la parte demandada al abono de las costas procesales causadas a la actora.'

Notificada dicha resolución a las partes, por el apelante D. Avelino se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes fueron remitidos a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para el acto de la votación y fallo eldía 5 de octubre de 2016.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

[1]Planteamiento del debate.

Acogida parcialmente en la instancia la tesis actora de procederse a la división de cosa común (vivienda perteneciente a quienes fueron cónyuges bajo el régimen económico de separación de bienes) mediante el mecanismo de la subasta, se alza frente a la misma la parte demandada, alegando de forma exclusiva como argumentos impugnatorios cuestiones u óbices de naturaleza procesal, a saber: (i) inadecuación de procedimiento; y (ii) excepción de cosa juzgada.

Alegaciones que son impugnadas por la parte apelada, aquietándose con la Sentencia de instancia en la parte que le resulta perjudicial.

Analizamos separadamente cada uno de los motivos alegados.

[2]La inadecuación del procedimiento.

Sostiene el apelante que debió acudirse al procedimiento de ejecución de sentencia para la obtención de las pretensiones deducidas habida cuenta que en procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo se homologó el convenio regulador aportado por las partes en el que se establecía el mecanismo de venta de la vivienda común. Bien debió acudirse al procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales ( artículos 806 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) por cuanto pese al cambio de régimen matrimonial no se liquidó la existente sociedad de gananciales con lo que los bienes mantienen tal carácter.

El argumento, a juicio de la Sala, es desacertado por las siguientes razones:

1. Existe jurisprudencia que indica que en supuestos de régimen de separación de bienes -que es el que introdujeron los cónyuges, se quiera o no- el procedimiento divisorio no es el de los artículos 806 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que entienden destinado a la liquidación del régimen matrimonial de gananciales, sino que habrá de acudirse al procedimiento ordinario de división de cosa común. En este sentido es de resaltar la recienteSentencia de la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Alicante (ROJ: SAP A 859/2016 - ECLI:ES:APA:2016:859que sostiene este tesis, señalando: 'En definitiva, la aplicación del artículo 806 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige de un triple condicionante cual es la existencia de matrimonio, la inexistencia de acuerdo entre los cónyuges y un régimen económico matrimonial en que por capitulaciones o por disposición legal exista una masa común de bienes o derechos sujeta a determinadas cargas y obligaciones. Básicamente puede afirmarse que este régimen está pensado para el régimen de la sociedad legal de gananciales al igual que el artículo 811 está destinado al régimen de participación donde el aspecto de comunidad aparece en el momento de su liquidación, sin que puede defenderse la aplicación de este procedimiento para los matrimonios cuyo régimen económico matrimonial sea el de absoluta separación de bienes. Determinado el ámbito objetivo de este procedimiento, necesario para determinar la adecuación del mismo, es preciso, en segundo lugar, determinar sí en el régimen económico matrimonial de separación de bienes se da esta masa común de bienes que constituye el objeto propio de este procedimiento de liquidación. Y la respuesta debe ser claramente negativa. En el régimen de separación de bienes no existe esa masa común afecta al levantamiento de cargas matrimoniales. Que los cónyuges respondan, ex artículo 1318 del Código Civil , con sus bienes de las obligaciones familiares no es sino la especifica aplicación al caso del régimen de responsabilidad universal del artículo 1911 del Código Civil pero no crea ningún patrimonio común sino que, si existen varios bienes comunes, se da un conjunto de bienes comunes, conceptualmente distinto copropiedad romana de cada bien común). En tal caso, si bien la firmeza de la sentencia matrimonial conlleva la disolución del régimen, con efectos meramente conceptuales en el caso de matrimonios sometidos a un régimen económico de separación de bienes, los singulares bienes comunes continúan en la misma situación jurídica de copropiedad romana. Su división, que no liquidación, debe hacerse por el declarativo que corresponda. La jurisprudencia menor, en tal sentido, es constante al declarar la inadecuación de acudir al procedimiento del artículo 806 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil para dividir los bienes comunes de los matrimonios sometidos a un régimen de separación de bienes y así se pueden citar las SSAP Segovia (1ª) de 18 de julio de 2014 , Cádiz de 16 de marzo de 2010 , Logroño (1ª) de 29 de junio de 2009 , Madrid (22ª) de 27 de mayo de 2005 o Santa Cruz de Tenerife (4ª) de 2 de diciembre de 2002 . Es cierto que tanto en la doctrina como en alguna resolución jurisprudencial muy minoritaria se ha sostenido la aplicabilidad de las normas del artículo 806 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil al régimen de separación más que para liquidar el régimen para liquidar los bienes comunes de los esposos cuyo matrimonio se rige por la separación de bienes. Parte de esta doctrina deriva del contenido del artículo 43 del Código de Familia de Cataluña que sí permite acudir a este trámite procesal para dividir los bienes pro indiviso tras un proceso matrimonial de separación o divorcio, pero lógicamente tal excepción al criterio general deriva de una expresa previsión legal dentro del ámbito de la Comunidad Autónoma de Cataluña, sin que ello pueda extenderse al resto del territorio nacional. El criterio que debe seguirse no es otro que el ya anticipado de no considerar adecuado el procedimiento de liquidación del régimen económico matrimonial para los casos de separación de bienes. Los posibles bienes comunes en proindiviso deben separarse mediante el ejercicio de la tradicional acción de división de la cosa común. Como se señala en la SAP Valencia de 20 de julio de 2009 , aunque el régimen de separación de bienes admita la existencia de bienes de la propiedad común de ambos cónyuges, tal como autoriza el artículo 1441 del Código Civil , no existe afectación de esa masa común al levantamiento de las cargas familiares y matrimoniales en la medida a que con arreglo al artículo 1438 a falta de convenio entre los cónyuges ambos contribuirán proporcionalmente con sus respectivos recursos económicos al sostenimiento de las cargas del matrimonio. En definitiva, como indica la SAP Segovia (1ª) de 18 de julio de 2014 , 'Las normas de los arts. 806 y ss están dirigidas a resolver pretensiones liquidadoras de regímenes económico matrimoniales de carácter comunitario o consorcial, comunidad que no existe en el régimen de separación pues cuando los cónyuges adquieren conjuntamente un bien patrimonial lo que hacen es adquirir cuotas de propiedad y por tanto no hay ningún régimen económico que liquidar porque las propiedades de los bienes ya están separadas desde el principio. En igual sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Lérida de 17 de diciembre de 2001 y el auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 24 de noviembre de 2006 '.

2. Posición que ha sido mantenida por esta misma Audiencia Provincial enSentencia de la Sección 1ª de 27 de noviembre de 2014 (ROJ: SAP CR 1329/2014 - ECLI:ES:APCR:2014:1329en la que se reproducían los argumentos señalados, añadiendo que 'no existe, en puridad, una masa patrimonial incardinada en su integridad en una suerte de comunidad. La afección genérica de los bienes de los cónyuges al sostenimiento de las cargas de matrimonio no significan que los bienes privativos de los mismos conformen una masa patrimonial que haga precisa su liquidación. No transmuta su titularidad privativa. Tampoco implica la formación de una masa común las referencias que realiza la parte apelada al convenio regulador o la sentencia de divorcio, pues en modo alguno se adoptó otro régimen económico matrimonial ni consta se alteraran las bases del régimen de separación de bienes. Es más, el convenio regulador suscrito en el año dos mil cuatro y aprobado en Sentencia de separación, señalaba contrariamente que el matrimonio se había regido por el régimen de separación de bienes desde la anterior separación y reconciliación, motivo por el cual 'no cabe hacer procedimiento de liquidación alguno'. La Sentencia de divorcio, que recoge el acuerdo de los cónyuges en el acto de la vista, nada puede añadir en consecuencia. Por lo tanto, no pende liquidación alguna o atribución, ni la adquisición por uno de los cónyuges con su patrimonio, o por ambos en comunidad romana, deriva del régimen económico, sino de la adquisición concreta realizada. Cuestión diferente es que las partes pretendan la división de los bienes adquiridos y pertenecientes a ambos pro indiviso. Para el ejercicio de dicha acción es innecesario inventariar ni realizar una partición; sino que el presupuesto es otro, que lo es atendida la indivisión, realizar la misma mediante el ejercicio de la acción de división de cosa común'.

2. Porque en todo caso y aún cuando se siguiese la tesis contraria o se considerase el carácter ganancial del bien, cuando estamos ante un único bien como es el caso), se puede acudir bien al procedimiento de los artículos 806 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil al haber quedado disuelto el régimen económico matrimonial por mor de lo dispuesto en el artículo 95 del Código Civil o promover el procedimiento de división de cosa común, si se refiere a un único bien, como ocurre en el presente caso, en base al art. 400 del Código Civil . Así lo sostiene en caso similar laSentencia de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Tenerife de 18 de noviembre de 2015 (ROJ: SAP TF 2995/2015 - ECLI:ES:APTF:2015:2995al decir que: 'de acuerdo con lo dispuesto en el art. 806 de la LEC (que se cita en primer lugar en el escrito de interposición del recurso), la aplicación del procedimiento establecido en el capítulo II de Título II del Libro IV de dicha Ley (del que el primer estadio es la solicitud de inventario), requiere la existencia de una 'masa común de bienes y derechos sujeta a determinadas cargas y obligaciones', masa que por definición impone la concurrencia mínima de dos bienes a liquidar o dividir que integren el patrimonio común que debe ser objeto de división. Pues bien, en este caso se solicita la formación de inventario para incluir un solo bien o derecho (la licencia municipal de taxi de la que es titular el apelado), pero no es este el procedimiento adecuado para acudir a la liquidación de una masa de bienes que no existe en la realidad, sin perjuicio de las acciones que corresponda; y es que, en realidad, no se trata de dividir un patrimonio común (con distintos elementos en cuanto a su activo y pasivo), que es cuando adquiere sentido este proceso especial, sino de un solo bien (la licencia) en cuyo caso ninguna necesidad hay de acudir a este procedimiento y basta con entablar la acción de división de cosa común entre los comuneros o cotitulares; por lo demás y si ello es así, poca utilidad puede reportar el procedimiento instado en la medida en que si la licencia es indivisible (por naturaleza y por destino) siendo el único bien a repartir, no cabría más posibilidad que hacer las adjudicaciones entre los comuneros por cuotas indivisas con lo cual persistiría el estado de indivisión que, probablemente, nada resolvería. Tal es, por otro lado, la conclusión que se obtiene de la jurisprudencia que se cita por el apelado, en concreto de la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2000 '.

4. Al fin, como recuerda el reciente Auto del Tribunal Supremo de 25 de Noviembre de 2015 (ROJ: ATS 9417/2015 - ECLI:ES: TS:2015:9417A) que 'conforme a la sentencia nº 492/2008, de fecha 05/06/2008 , con nº de Recurso 210 / 2001 , en la que también se planteó la inadecuación de procedimiento en un supuesto análogo al aquí suscitado, se resolvió que: 'Debe aplicarse aquí la doctrina contenida en la sentencia de esta Sala de 27 noviembre 2007 , cuya argumentación, en relación al procedimiento seguido para la liquidación de la sociedad de gananciales cuando los cónyuges discrepan acerca de algunos extremos de las operaciones divisorias, considera que no es posible declarar la nulidad de lo acordado cuando el procedimiento seguido ofrece mayores garantías que el que se prevé legalmente. En dicha sentencia se argumenta que 'En conclusión, debe señalarse que es reiterada la doctrina de esta Sala que aun en el caso de que el procedimiento utilizado hubiera sido inadecuado, esta impugnación es inviable cuando el seguido, aunque no sea el previsto por la ley, reúne mayores garantías ( SSTS de 14 diciembre 1998 , 18 octubre 2001 , 17 febrero 2005 y 7 septiembre 2007 ), ello siempre y cuando se respeten los principios de competencia objetiva y funcional. Y ello es lo que ha ocurrido en el presente procedimiento: [...]. No se ha producido la indefensión denunciada, cuando las partes han podido presentar las alegaciones correspondientes y más en un juicio que ofrece más garantías que el de testamentaría, que si bien podría haber sido el correcto de haberse seguido el trámite de ejecución de sentencia, que es lo afirma la sentencia de 1999, citada como infringida, no lo es en este caso, en que las partes no están de acuerdo en la cualidad de ganancial o privativo del único bien que figura en el activo de la sociedad, debiendo en consecuencia, aplicarse la doctrina de las sentencias ya citadas' . La aplicación de la doctrina de esta sentencia y de las que en ella se citan al caso que nos ocupa obliga a concluir que [...] y no habiéndose demostrado que haya concurrido indefensión, puesto que ambas partes han podido alegar y probar lo que han considerado conveniente dada la naturaleza contradictoria del procedimiento de menor cuantía, no ha lugar a declarar que concurre la excepción de procedimiento inadecuado' y por ello debe estimarse este primer motivo del recurso'.

El motivo fracasa.

[3]La excepción de cosa juzgada.

Alegación íntimamente relacionada con la anterior y que quiere hacer ver que la cuestión ya fue resuelta en el convenio regulador de divorcio, aprobado judicialmente y, en consecuencia, resuelto jurídicamente, no pudiendo reproducirse nuevamente la cuestión.

Igual destino desestimatorio espera a tal obstáculo.

1º. El Tribunal Supremo en Sentencia de 18 de Septiembre de 2006 ya apuntó, en un caso similar, que 'no se trata aquí de una alteración de lo pactado en las medidas acordadas en convenio ni de la propia liquidación de la sociedad conyugal, pues lo acordado por las partes fue proceder privadamente a la venta del inmueble si se obtenía determinado precio por él, para lo que resultaba necesario el concurso de un tercero, sin que en consecuencia se tratara de un acuerdo directamente ejecutable. El hecho de que las partes, en un plazo ya dilatado, no hayan podido obtener su propósito de venta en determinadas condiciones faculta a cualquiera de ellas para el ejercicio de la acción de división de cosa común ( artículo 400 del Código Civil )...'

2º. A lo que habrá que añadirse que la sentencia de divorcio solo sienta cosa juzgada en la materia que le es propia, la disolución del matrimonio y las medidas inherentes, y no en la controversia dominical que es objeto de este juicio ordinario, en el que además se ejercitan otras acciones (enriquecimiento injusto) que, desde luego, no fueron objeto del previo proceso de divorcio.

El recurso fracasa.

[4]Costas procesales.

Por disposición aplicativa de lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las mismas han de ser impuestas a la parte apelante que ha visto rechazada su pretensión impugnativa.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la potestad conferida por la Constitución de la Nación Española;

Fallo

La Sala, acuerda:

1º.DESESTIMARel recurso de apelación planteado por la representación procesal de Don Avelino frente a la Sentencia de fecha 30 de Junio de 2015 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Puertollano en autos de Juicio Ordinario 429/2010, resolución que se confirma en todos sus extremos y efectos

2º.IMPONERlas costas procesales generadas en esta alzada a la parte apelante.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.