Sentencia Civil Nº 230/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 113/2016 de 09 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3A CORUÑASENTENCIA: 00230/2016

S E N T E N C I A

Número 00230/2016

Presidenta:

Ilma. Sra. doña María Josefa Ruiz Tovar

Magistrados:

Ilma. Sra. doña María José Pérez Pena

Ilmo. Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García

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En A Coruña, a diez de junio de dos mil dieciséis.

Visto el presente recurso de apelacióntramitado bajo el número 113-2016, por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 3 de diciembre de 2015 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 12 de A Coruña , en los autos de procedimiento ordinarioque se tramitaron ante dicho Juzgado bajo el número 30- 2014, siendo parte como apelantes:

La demandante reconvenida 'FONTANERÍA CEDEIRA OTÓN, S.L.', con domicilio en Arteixo (A Coruña), calle República Dominicana, 17, bajo izquierda, con número de identificación fiscal B-16 969 744, representada por el procurador don Jorge Bejerano Pérez, y dirigida por el abogado don Francisco-Javier Otón Novo.

Y la demandada reconviniente 'ACTUACIONES URBANÍSTICAS CONSTRUR, S.L.', que ha podido ser localizada en Arteixo (A Coruña), parroquia de Morás, lugar de Uxes, rúa Rivera 20, con número de identificación fiscal B-15 507 312, representada por la procuradora doña María del Mar Rodríguez González, bajo la dirección del abogado don Pedro Blázquez Fragoso.

Versa la apelación sobre reclamaciones de cantidad por realizaciones de obras.

Antecedentes

PRIMERO.- Sentencia de primera instancia .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia de 3 de diciembre de 2015, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 12 de A Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que con estimación parcial de la demanda interpuesta por la representación procesal de Fontanería Cedeira Otón, S.L. debo condenar a la mercantil demandada Actuaciones Urbanísticas Construr, S.L. al pago de la cantidad de 22.581,73 €.

Igualmente, con estimación parcial de la reconvención interpuesta por la representación procesal de Actuaciones Urbanísticas Construr, S.L. debo condenar a la mercantil reconvenida Fontanería Cedeira Otón, S.L. al pago de la cantidad de 12.390 €.

Por efecto de la compensación judicial apreciada, resulta la condena final de la mercantil Actuaciones Urbanísticas Construr, S.L. al pago a Fontanería Cedeira Otón, S.L. de la cantidad final de 10.191,73 €, con los intereses procesales desde la fecha de esta sentencia hasta su completo pago.

En todos los casos, cada parte pagará sus cotas procesales siendo las comunes por mitad.

Modo de impugnación: recurso de apelación, que se interpondrá ante el Tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente de la notificación de aquélla.

Dicho recurso carecerá de efectos suspensivos, sin que en ningún caso proceda actuar en sentido contrario a lo resuelto ( artículos 456.2 y 458 L.E.C .).

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirse ingresando la citada cantidad en el Banco Santander en la cuenta de este expediente 4280, indicando, en el campo 'concepto', la indicación 'Recurso' seguida del código '02 Civil-Apelación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio, la indicación 'recurso' seguida del código '02 Civil-Apelación'.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo».

SEGUNDO.- Recurso de apelación .- Se presentaron escritos interponiendo recursos de apelación por 'Fontanería Cedeira Otón, S.L.', así como por 'Actuaciones Urbanísticas Construr, S.L.', dictándose resolución teniéndolos por interpuestos y dando traslado a las demás partes por término de diez días. Se formularon recíprocos escritos de oposición.

Se constituyeron sendos depósitos de 50 euros conforme a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre. También se aportaron resguardos acreditativos de haber autoliquidado la «tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso-administrativo y social» establecida en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre.

Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 11 de febrero de 2016, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Admisión del recurso .- Se recibieron en esta Audiencia Provincial las actuaciones remitidas por el Juzgado el 18 de febrero de 2016, siendo turnadas a esta Sección el 24 de febrero de 2016, registrándose con el número 113-2016. Por el Letrado de la Administración de Justicia se dictó el 8 de marzo de 2016 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, indicando los componentes del tribunal y designando ponente.

CUARTO.- Personamientos .- Se personó ante esta Audiencia Provincial el procurador don Jorge Bejerano Pérez en nombre y representación de 'Fontanería Cedeira Otón, S.L.', en calidad de apelante, para sostener el recurso; así como la procuradora doña María del Mar Rodríguez González, en nombre y representación de 'Actuaciones Urbanísticas Construr, S.L.', en calidad de apelante. Se dictó providencia mandando quedar el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese.

QUINTO.- Señalamiento .- Por providencia de 20 de abril de 2016 se señaló para votación y fallo el pasado día 7 de junio de 2016, en que tuvo lugar.

SEXTO.- Ponencia .- Es ponente el Ilmo. magistrado Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan en términos generales los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en cuanto no discrepen de los que se exponen a continuación.

SEGUNDO.- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1º.-'Fontanería Cedeira Otón, S.L.' reclama a 'Actuaciones Urbanísticas Construr, S.L.' el pago de 6.442,63 euros, correspondientes a la factura expedida con fecha 8 de junio de 2011, por la realización de obras de fontanería en una vivienda unifamiliar que ésta promocionaba. Se expone que para su pago se libró un pagaré el 10 de junio de 2011, con vencimiento a 10 de septiembre de 2011, que no fue abonado. Se reclamaban inicialmente otros 193,28 euros por los gastos bancarios de devolución del pagaré que se realizó el 30 de enero de 2013 (sic).

'Actuaciones Urbanísticas Construr, S.L.' solamente reconoce adeudar 2.442,63 euros, afirmando haber realizado 2 entregas de 2.000 euros cada una, el 27 de septiembre de 2011 y el 13 de octubre de 2011.

2º.-'Fontanería Cedeira Otón, S.L.' también insta el abono de 16.653,32 euros, por la instalación de un sistema de placas solares, caldera de condensación de apoyo, con calefacción por suelo radiante, así como otras obras de fontanería en baños, según factura expedida el 26 de septiembre de 2011. Esta obra se ejecuta en un bajo propiedad de 'Actuaciones Urbanísticas Construr, S.L.', que había arrendado a un tercero con destino a clínica de fisioterapia.

'Actuaciones Urbanísticas Construr, S.L.' se opone alegando que se había aceptado un presupuesto inicial de 20.974 euros, abonándose 10.000 a cuenta, razón por la que solo se reclaman la diferencia, más otras obras a menores que también se ejecutaron. Tampoco adeudaría los 600 euros que se le factura por proyecto, ya que no llegó a realizarse ninguno. Según sus cuentas solamente debería por este concepto 2.787,14 euros (los cálculos que realiza no están debidamente explicitados).

3º.-A su vez 'Actuaciones Urbanísticas Construr, S.L.' formuló reconvención con fundamento en que (a)Tuvo que acometer múltiples reparaciones en la instalación de calefacción de la clínica de fisioterapia hasta conseguir su correcta puesta en marcha, generándole unos gastos de 6.572,51 euros. (b)Por cuenta y encargo de 'Fontanería Cedeira Otón, S.L.' había realizado obras en una vivienda unifamiliar que constituye el domicilio particular del administrador de esta mercantil, dentro de la colaboración mutua que tenían en el sector durante varios años, adeudándole 21.900,80 euros.

Concluye su planteamiento afirmando que adeudaría a 'Fontanería Cedeira Otón, S.L.' 5.229,77 euros (2.442,63 € resto del pagaré del chalé, más 2.787,14 € que faltaban por pagar de la clínica de fisioterapia), y que ésta le debe a su vez 28.473,31 euros (21.900,80 € de la obra en la vivienda, más los 6.572,51 € de reparaciones en la clínica para la puesta en marcha de la calefacción). Por lo que aplicando la compensación judicial, 'Fontanería Cedeira Otón, S.L.' le debe 23.243,54 euros.

4º.-Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia en la que se establece:

A)En cuanto a la demanda:

(a)Se rechaza la excepción de falta de legitimación activa esgrimida con fundamento en que se había cedido el crédito a una empresa de recobro de morosos.

(b)No se probó que se hubiesen entregado 4.000 euros a cuenta de la factura por la obra en la vivienda unifamiliar, por lo que se adeudan los 6.442,63 euros.

(c)No hay prueba alguna que acredite la entrega de 10.000 euros a cuenta de la factura del sistema de calefacción en la clínica de fisioterapia.

(d)Sí debe descontarse el importe del proyecto con la repercusión del Impuesto sobre el Valor Añadido (708 € en total) porque lo presentado no es un proyecto.

(e)No puede valorarse el coste de las obras de reparación por falta de concreción.

Por lo que se estima la demanda por la cantidad de 22.581,73 euros.

B)En lo referente a la reconvención:

(a)Se establece la legitimación pasiva de 'Fontanería Cedeira Otón, S.L.'.

(b)De las reclamaciones presentadas por obras en la vivienda unifamiliar del administrador de la reconvenida, solo se admite la correspondiente a obras en el terreno, por importe de 12.390,00 euros, rechazándose las demás por falta de prueba.

Aplica la compensación judicial, condenando a 'Actuaciones Urbanísticas Construr, S.L.' a abonar a la actora 10.191,73 euros, intereses desde la sentencia, sin costas. Pronunciamientos frente a los que se alzan ambas partes.

A) Recurso de apelación interpuesto por la demandante reconvenida 'Fontanería Cedeira Otón, S.L.':

TERCERO.- La legitimación pasiva .- En el primer motivo del recurso de apelación formulado por la demandante se cuestiona la sentencia de primera instancia en cuanto establece la responsabilidad de la sociedad de capital por las obras ejecutadas en una vivienda que dice ser de la titularidad del administrador de la empresa de fontanería. Se argumenta que la conclusión de que el contratante había sido 'Fontanería Cedeira Otón, S.L.' y no el administrador a título personal se basó en las manifestaciones del representante de 'Actuaciones Urbanísticas Construr, S.L.' al ser interrogado, pero que otro testigo declaró que a él le pagó don David (administrador); añadiendo que se está aplicando la doctrina del levantamiento del velo pero en sentido inverso, para responsabilizar a la persona jurídica por las deudas de la persona física.

El motivo no puede ser estimado.

1º.-El resultado del interrogatorio es la declaración que hace una persona contra sí misma de la verdad de un hecho, de ahí que el artículo 316.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establezca que se valorarán como ciertos el reconocimiento en lo que «le es enteramente perjudicial», recogiendo así lo mencionado en el derogado artículo 1232 del Código Civil , que establecía que la confesión hace prueba contra su autor. No obstante, y como viene reiterándose jurisprudencialmente [ sentencias del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2016 (Roj: STS 1207/2016, recurso 2541/2013 ), 18 de diciembre de 2015 (Roj: STS 5261/2015, recurso 2220/2012 ), 18 de junio de 2010 (Roj: STS 3270/2010 ), 23 de febrero de 2010 (Roj: STS 988/2010 ), entre otras], debe recordarse que la fuerza probatoria del interrogatorio no es superior a la de los demás elementos de prueba, y debe apreciarse en combinación con ellas. El interrogatorio de parte, cuando se refiere a hechos personales y perjudiciales, sólo constituye prueba legal o tasada «si no lo contradice el resultado de las demás pruebas», pues en otro caso queda sujeto al régimen de libre apreciación o reglas de la sana crítica. Resulta vinculante cuando categóricamente se admite un hecho perjudicial para el declarante y beneficioso para la contraparte; pero en este supuesto las respuestas han de ser claras, lisas y llanas, sin posibilidad de interpretación equívoca ni ambigüedades. Pero se infringe el precepto cuando se valora como prueba en los supuestos en que todas las respuestas son favorables al propio interrogado (pues nunca se puede valorar como favorable a sus intereses, ni hace prueba contra su oponente, ni siquiera puede perjudicar a los colitigantes) [ sentencias del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2012 (Roj: STS 5762/2012, recurso 546/2009 ), 7 de julio de 2011 (Roj: STS 4491/2011, recurso 2295/2007 ) y 7 de junio de 2010 (Roj: STS 3060/2010 )] (La referencia Roj es la numeración en la base de datos del Centro de Documentación Judicial, que puede ser consultada en la página web del Consejo General del Poder Judicial).

En este sentido, tiene razón el recurrente en cuanto sostiene que no puede fundamentarse el hecho dado por probado exclusivamente en las manifestaciones del representante legal de 'Actuaciones Urbanísticas Construr, S.L.'. Pero no por ello debe rechazarse todo valor probatorio, por cuanto da una explicación razonable, de haber recibido el encargo de 'Fontanería Cedeira Otón, S.L.', no de don David a título personal, por cuanto con él no mantenía relación comercial alguna, ignorando quién era el propietario final de la vivienda al igual que no lo sabe cuando los subcontratan para realizar otras obras.

2º.-El artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil preceptúa que «los tribunales deben valorar la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado», por lo que valoración de la prueba testifical no está sometida a regla tasada de prueba, sino que debe valorarse conforme a las reglas de la sana crítica, no siendo admisible la parte pretenda imponer una personal e interesada valoración, estando dentro de las facultades valorativas conceder mayor credibilidad a unos testigos respecto de otros [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2016 (Roj: STS 1207/2016, recurso 2541/2013 ), 4 de febrero de 2016 (Roj: STS 332/2016, recurso 170/2014 ), 28 de junio de 2012 (Roj: STS 5762/2012, recurso 546/2009 ), 28 de noviembre de 2011 (Roj: STS 7971/2011, en el recurso 1795/2008 )].

Las declaraciones del Sr. Claudio carecen de una mínima razón de ciencia para establecer que los contratos los concertaba don David . Esta persona que se presenta como electricista, y después es el instalador de ventanales, no parece que tenga los conocimientos necesarios para discernir la diferencia jurídica de quién contrata. Habla de don David como la persona que le encomienda las tareas y le paga, pero no está realizando una manifestación sobre quién actúa, si en nombre propio o en nombre de la sociedad. Es una afirmación vulgar, no jurídica.

3º.-Si algo quedó claro por el resultado de la prueba practicada es que todos los implicados, incluyendo varios testigos, trabajan en economía sumergida. No se trata solamente de que haya múltiples alusiones a 'dinero negro', sino que se pagan con recíprocos trabajos, no se factura, facturas 'por forma', facturas no declaradas, trabajos cobrados y no facturados, pagos en metálico cuya realidad no puede contrastarse por no existir recibos ni asientos contables recíprocos, pagos mediante realización de obra recíproca o entrega de bienes, etcétera. Impresiona que las declaraciones tributarias son mera apariencia, y que la contabilidad no refleja en modo alguno la realidad empresarial.

En este contexto, las relaciones comerciales se establecen entre 'Fontanería Cedeira Otón, S.L.' y 'Actuaciones Urbanísticas Construr, S.L.'. Por lo que sí puede establecerse, con la sentencia apelada, que quienes contrataron fueron las sociedades mercantiles. No se trata de establecer quién es el propietario de la vivienda. Extremo que tampoco se acreditó, ignorándose de quién es, aludiéndose a que es el domicilio personal de don David . Que se sea de su propiedad es una mera manifestación de la parte. Pero lo que debe determinarse es quiénes concertaron el contrato o contratos de arrendamiento de obra. Y las relaciones recíprocas, la realización de trabajos mutuos, eran entre las sociedades de capital. El aprovechamiento para fines personales de la actividad de una sociedad limitada personalista no es desde luego una cuestión novedosa, como utilizar vehículos de alta gama a nombre de la sociedad, o la tenencia patrimonial.

Tampoco es un levantamiento del velo inverso, haciendo responsable a la persona jurídica de las deudas de una física. Se trata de hacer responsable a quien contrató, a quien asumió las obligaciones (en este caso, el pago del precio en el arrendamiento de obra). Cuestión distinta sería 'Fontanería Cedeira Otón, S.L.' resultase insolvente, y esa insolvencia fuese buscada de propósito para evitar el cumplimiento de las obligaciones, que sería cuando podría plantearse si se había una utilización instrumental abusiva de la personalidad jurídica, o incluso por la vía subsidiaria del enriquecimiento injusto.

La prueba indica que las relaciones fueron entre las mercantiles, sin que haya el mínimo indicio de que don David contratase a título personal los trabajos a 'Actuaciones Urbanísticas Construr, S.L.'. Con independencia del uso correcto o fraudulento que se haga de la mercantil frente a la Administración Tributaria.

CUARTO.- La realidad de los trabajos y la facturación .- El segundo argumento del recurso se fundamenta en negar la realidad de los trabajos que realizó 'Actuaciones Urbanísticas Construr, S.L.', la falsedad de la facturación, y que no se reclamasen previamente.

El motivo no puede ser estimado.

La argumentación de la recurrente basada en la falta de reflejo fiscal y contable de las facturas es cierta, pero debe enmarcarse en el mutuo ambiente defraudatorio, los pagos en negro, en metálico, sin contabilizar, con trabajos recíprocos, etcétera. Por lo que carece de todo valor probatorio esa falta de reflejo en las declaraciones tributarias.

La factura es un simple reflejo documental de la valoración de un trabajo. La factura es un elemento probatorio. Pero el hecho generador de la obligación de pago es la contratación de una obra. La realidad de la obra no puede negarse, especialmente en la relativa a los trabajos de movimientos de tierra, como se recoge en la sentencia apelada. Trabajos realizados que avalan tanto el testigo Don. Claudio (que con todas las dudas sí sostuvo que se realizaban esos trabajos), como el Sr. Lázaro . Al margen de que, como se razona, si no fue 'Actuaciones Urbanísticas Construr, S.L.' quien llevó a cabo esos trabajos fácil hubiera sido acreditar quién los había ejecutado.

Es cierto que se observa una ausencia de reclamaciones de pago de esos trabajos en las conversaciones mantenidas antes de la presentación de la demanda. Cuando 'Fontanería Cedeira Otón, S.L.' encomienda a una empresa de gestión de morosos ('El Torero del Moroso') que cobre las facturas que ahora reclama a 'Actuaciones Urbanísticas Construr, S.L.', ésta jamás alude a la existencia de unas facturas u obras pendientes de abono. La discusión se centró en si se abonaran los 2.000 euros a cuenta del pagaré, o si debían cobrarse o no los 600 euros del proyecto de calefacción. Podría concluirse que si bien las obras se encomendaron a 'Actuaciones Urbanísticas Construr, S.L.', y ésta las ejecutó, o se pagaron con anterioridad de alguna forma -bien en dinero negro, bien en obra a cambio-, o existe algún tipo de pacto para no reclamar. Pero ni en la primera instancia, ni en el recurso, se plantea la extinción de la obligación o el pacto de no pedir, sino la inexistencia de la contratación. Acreditada la realidad del contrato de arrendamiento de obra, por el que 'Actuaciones Urbanísticas Construr, S.L.' se compromete a realizar movimientos de tierra en la vivienda unifamiliar por encargo de 'Fontanería Cedeira Otón, S.L.', ésta está obligada al pago. Por lo que la oposición basada en la negación de la realización de los trabajos está llamada al fracaso.

QUINTO.- Costas .- La desestimación del recurso conlleva la preceptiva imposición de costas al apelante ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

SEXTO.- Depósito del recurso .- Conforme a lo dispuesto en el ordinal noveno, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, la desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

B) Recurso de apelación deducido por la demandada reconviniente 'Actuaciones Urbanísticas Construr, S.L.':

SÉPTIMO.- Los cuatro mil euros pagados en metálico .- En el primer motivo del recurso de apelación presentado por la demandada se insiste en la procedencia de descontar de la factura de 6.442,63 euros, correspondiente a la fontanería de una vivienda unifamiliar promovida por esta recurrente (al parecer dentro de un grupo de cuatro) los 4.000 euros que se dicen entregados en metálico. Se considera que la resolución apelada incurre en un doble error a la hora de valorar la prueba: las conversaciones grabadas y transcritas, protocolizadas en actas notariales; y el contenido del documento del 'Torero del Moroso' en cuanto a la cantidad que se reclamaba, pues allí se descuentan 2.000 euros.

El motivo no puede ser estimado.

Como acertadamente se recoge en la sentencia apelada, la lectura de las conversaciones telefónicas permite corroborar que se trata de diálogos donde se está discutiendo cuánto se debe, ante la discrepancia en algunas cantidades. Las referencias, en lo que aquí interesa, son siempre al pago de 2.000 euros. Nunca se mencionan 4.000 euros. Y don David (administrador de 'Fontanería Cedeira Otón, S.L.') da a entender que aceptaría esa rebaja en el pago, aunque cree que se engaña su deudor («creo que estades enjañados...»). Es una conversación en un contexto de cobro de una deuda. El problema surge precisamente porque se hacen los pagos en metálico, sin reflejo contable, sin recibos. Y ya no se sabe qué se pagó y qué no. Pero lo cierto es que no hay prueba alguna que acredite dicho pago. Y el acreedor, en esa conversación, viene a decir que admitiría que se le pagó por no discutir, pero cree que están equivocados.

La reclamación encomendada al 'Torero del Moroso' es el fruto de tal apreciación. Si insisten en que me pagaron esa cantidad, me habrán pagado los 2.000 euros. Pero no es un acto propio en el que esté reconociendo el pago.

Esas conversaciones, ofreciendo renuncias en caso de duda, tendentes al cobro de lo adeudado, si no llegan a buen puerto no vinculan al oferente. Las ofertas de acuerdos amistosos, no aceptadas, no tienen ninguno de los caracteres que la jurisprudencia predica del acto básico cuya contradicción con la conducta posterior daría pie a la aplicación de la doctrina de los propios actos [ sentencias del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2009 (Roj: STS 6178/2009, recurso 1129/2005 ) y 13 de marzo de 2008 (Roj: STS 3792/2008, recurso 378/2001 )]. Considerar lo contrario supondría vetar a las partes la posibilidad de cualquier negociación previa tendente a una transacción. La transacción constituye un contrato que dirime una controversia, mediante la composición de los intereses controvertidos ( artículo 1809 del Código Civil ). Las tentativas o negociaciones encaminadas a lograr una transacción, cuando esta no llega a perfeccionarse, no pueden determinar el nacimiento de obligaciones en virtud del principio de los actos propios, pues por definición responden a una situación en la que se trata de lograr el fin de un conflicto mediante recíprocas concesiones que pueden comportar renuncia de derechos y solo pueden ser consideradas eficaces cuando el contrato se perfecciona en su conjunto y de acuerdo con su contenido definitivo.

La ausencia de prueba sobre el pago o pagos parciales que sostiene 'Actuaciones Urbanísticas Construr, S.L.', conforme a lo normado en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debe perjudicar a quien alega tal pago como causa extintiva de la obligación ( artículo 1156 del Código Civil ).

OCTAVO.- Los gastos del pagaré .- Plantea este recurrente la improcedencia de la condena al pago de los gastos bancarios originados por la devolución del pagaré, que considera que se incluyen mecánicamente en la sentencia apelada sin explicación alguna pese a que se habían impugnado en su momento.

El motivo debe ser estimado.

El pagaré se libró en junio de 2011, con vencimiento a 10 de septiembre de 2011. Sin embargo los gastos bancarios de devolución tienen fecha de 30 de enero de 2013. Es obvio que a esta fecha ya se sabía que el pagaré no se había abonado a su vencimiento, por lo que es un descuento y puesta en circulación tardía y anómala. Más parece enmarcarse en una estrategia de cobro. Pero no es un gasto generado por la normal circulación del pagaré.

Por lo que deben descontarse los 193,28 euros.

NOVENO.- La entrega de 10.000 euros .- Se vuelve a insistir en que se abonaron 10.000 euros a cuenta del presupuesto confeccionado por 'Fontanería Cedeira Otón, S.L.' para la ejecución de las obras en la clínica de fisioterapia. Se alega la existencia de un error en la valoración de la prueba, porque consta que se descuentan en la factura, y de la conversación grabada.

El argumento no puede ser estimado.

Como ya se mencionó en el fundamento séptimo, estas entregas de dinero no contabilizadas, sin recibo alguno, no reconocidas, no pueden ser tenidas en cuenta. Máxime cuando ni se intentó acreditar, renunciándose al interrogatorio de la demandante. Pero si ya se indica que se descuenta en la factura presentada, no puede pretender que se vuelva a computar.

DÉCIMO.- Reparaciones en la clínica .- La recurrente reitera su pretensión de reducción de la cantidad que tuvo que abonar por las reparaciones y correcta puesta en funcionamiento del sistema de calefacción de la clínica, que valora en 6.572,51 euros.

El motivo debe ser estimado parcialmente.

La prueba practicada sí acreditó que la obra realizada por 'Fontanería Cedeira Otón, S.L.' en la clínica de fisioterapia no funcionó correctamente hasta pasado más de un año de su puesta en funcionamiento, teniendo que acudir múltiples profesionales para su reparación. Se está aduciendo la «exceptio non rite adimpleti contractus»(o contrato cumplido defectuosamente), que es la que se opone a la parte que ha cumplido su obligación defectuosamente. Su finalidad no es negarse por quien la invoca a cumplir su obligación de pago del precio, sino que (a)O bien el reclamante proceda a reparar lo mal hecho, por sí mismo o a su costa ( artículos 1091 y 1098 del Código Civil ). (b)O bien, subsidiariamente, indemnice por esos defectos ( artículo 1101 del Código Civil ), ya sea mediante la rebaja en el precio pendiente de abono, ya lo sea en la cuantía de la deuda no pagada aún [ Ts. 28 de mayo de 2015 (Roj: STS 2976/2015, recurso 1703/2013 ), entre otras]. En este caso procede la rebaja.

Cuestión distinta es determinar cuánto se debe reducir. Como ya se indica en la sentencia apelada, el sumatorio de las facturas de reparaciones aportadas con la contestación a la demanda ofrecen un sumatorio muy inferior a los 6.572,51 euros que se pretenden descontar. Es más, la Sala excluye de tal concepto la factura de 107,81 euros (que la sentencia duplica, una vez por factura y otra por albarán) correspondiente al termómetro láser, comprado a 'Bermúdez y Ulloa, S.L.', pues se trata de una herramienta, no es un elemento que se instale. Es como si un fontanero compra un 'pico de loro', o un electricista un juego de destornilladores, y se pretende incluir como coste de reparación. Es un elemento de su trabajo que queda en su poder y puede utilizarlo reiteradamente.

La suma de las facturas aportadas asciende a 1.949,15 euros (336,11 € + 143,54 € + 500,00 € + 718,80 € + 233,50 € + 17,20 €). En parte la diferencia tiene su origen en que no se aportó con la contestación una factura de mano de obra de fontanería Jiv por importe de 4.294,92 euros y que por lo tanto no se puede tener en consideración (aparece por vez primera con el informe pericial aportado muy posteriormente, a la página 310). Pero es que aunque se sumase, al igual que los 107 euros del termómetro, seguiría sin alcanzarse los 6.572,51 euros.

Por lo que deben descontarse 1.949,15 euros. Por lo que la cantidad que 'Actuaciones Urbanísticas Construr, S.L.' deberá abonar a 'Fontanería Cedeira Otón, S.L.' debe fijarse en 20.439,38 euros.

UNDÉCIMO.- Las diferencias de valor de la instalación .- En el siguiente motivo del recurso de apelación se pretende una reducción por haberse instalado elementos de menor valor que los presupuestados.

El motivo no puede ser estimado por cuanto esta causa de oposición no se planteó realmente en la contestación a la demanda, sino que se introduce en el litigio al socaire de la aportación de un informe pericial muy posteriormente.

DUODÉCIMO.- La plus petición .- En penúltimo lugar se solicita que se descuenten 208,86 euros que sería la diferencia entre el presupuesto y lo facturado una vez descontados los 10.000 euros.

El motivo no puede ser estimado.

El argumento podría considerarse correcto si se hubiese acreditado que se había formalizado un presupuesto en firme y aceptado, que la obra ejecutada se ajustaba a dicho presupuesto, y que se habían abonado los diez mil euros. Todo ello en una relación entre empresas debidamente ordenada y justificada. Dada la forma en que ambas trabajaban, se parte de unas páginas mecanografiadas que no han sido reconocidas como presupuesto, no se sabe si la obra se ajustó al mismo, ni consta el abono de los diez mil euros, ni las repercusiones tributarias, etcétera. Si han buscado y promovido la oscuridad contable en sus relaciones, deben atenerse a las consecuencias.

DECIMOTERCIO.- Las otras obras en la vivienda .- En último lugar se pretende el incremento de la cuantificación de las obras llevadas a cabo en la vivienda de Vilarrodís, incluyendo el importe de las dos facturas 'pro forma' correspondientes a baños, alicatados y otras obras en el interior de la misma.

El motivo no puede ser estimado.

Pese a la insistencia de la parte, lo cierto es que ninguno de los testigos fue capaz de concretar las obras realizadas, más allá de alusiones genéricas a que estaban en el exterior o movimientos de tierras con una pala. A lo que debe añadirse la falta de un presupuesto previo aceptado, o una hoja de encargo, un estadillo de la obra, o una mínima concreción sobre lo realizado; culminado por una inexistencia contabilización o una simple facturación. Debe soportar el perjuicio que le ocasiona trabajar de esta forma.

DECIMOCUARTO.- Costas .- Al estimarse parcialmente la demanda no procede hacer expresa imposición de las costas ocasionadas en esta alzada por este recurso ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

DECIMOQUINTO.- Depósito del recurso .- Conforme a lo dispuesto en el ordinal octavo, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, al estimarse el recurso, deberá devolverse a la parte el depósito constituido, debiendo expedirse el correspondiente mandamiento de pago.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña, resuelve:

1º.-Se desestima el recurso de apelación interpuesto en nombre de la demandante reconvenida 'Fontanería Cedeira Otón, S.L.', contra la sentencia dictada el 3 de diciembre de 2015 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 12 de A Coruña , en los autos del procedimiento ordinario seguidos con el número 30-2014, y en el que es demandada reconviniente 'Actuaciones Urbanísticas Construr, S.L.'.

2º.-Se estima parcialmente el recurso de apelación deducido en nombre de la demandada reconviniente 'Actuaciones Urbanísticas Construr, S.L.'contra la mencionada resolución.

3º.-Se revoca parcialmente la sentencia apelada, en el sentido de que la cantidad que 'Actuaciones Urbanísticas Construr, S.L.' deberá abonar a 'Fontanería Cedeira Otón, S.L.' se fija en veinte mil cuatrocientos treinta y nueve euros con treinta y ocho céntimos (20.439,38 €), que devengará el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a contar desde el 3 de diciembre de 2015 hasta el completo pago; manteniéndose los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada.

4º.-Se imponen al apelante 'Fontanería Cedeira Otón, S.L.' las costas devengadas por su recurso. No se hace imposición de las costas ocasionadas por el recurso presentado por 'Actuaciones Urbanísticas Construr, S.L.'.

5º.-Se acuerda la pérdida del depósito constituido por 'Fontanería Cedeira Otón, S.L.', y la devolución del prestado por 'Actuaciones Urbanísticas Construr, S.L.'. Procédase por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de instancia a transferir el depósito constituido para recurrir por 'Fontanería Cedeira Otón, S.L.', conforme a lo previsto en el apartado 10 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; y expídase mandamiento de devolución a favor de 'Actuaciones Urbanísticas Construr, S.L.' por el importe de su depósito.

6º.-Notifíquese esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la cuantía, superando esta 3.000 euros y no excediendo de 600.000 euros, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011, y los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada clase de recurso en la 'cuenta de depósitos y consignaciones' de esta Sección, en la entidad 'Banco Santander, S.A.', con la clave 1524 0000 06 0113 16 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0113 16 para el recurso extraordinario por infracción procesal.

También deberá adjuntarse el justificante de pago, debidamente validado, de la «tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso-administrativo y social» establecida en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, salvo que acreditase que se le ha reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

7º.-Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de Primera Instancia número 12 de A Coruña, con devolución de los autos.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, Letrado de la Administración de Justicia, certifico.-