Sentencia Civil Nº 230/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 131/2016 de 22 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00230/2016

CORUÑA Nº 2

ROLLO 131/16

S E N T E N C I A

Nº 230/16

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

CIVIL-MERCANTIL

ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN

En A Coruña, a veintitrés de junio de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000294 /2014, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000131 /2016, en los que aparece como parte demandante-apelante, Remigio , Maite , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. VICENTE ESTEVEZ DOAMO, asistido por el Abogado D. REBECA VILA BLANCO, y como parte demandada-impugnante-apelada, GRUPO INMOBILIARIO ARQUITHECNIC SLL, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JOSE ANTONIO GOMEZ CALVIN, asistido por el Abogado D. JAVIER A. GARCIA ESCUDERO, como demandada-apelada Victorino , representada en primera instancia por el Procurador de los Tribunales DOÑA BEATRIZ DORREGO ALONSO y asistida por el Letrado DOÑA EUGENIA PIÑEIRO VARELA, sobre reclamación de daños.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIEMRA ISNTANCIA Nº 2 DE A CORUÑA de fecha 12-11-15. Su parte dispositiva literalmente dice: 'Debo tener a DON Remigio Y DOÑA Maite por renunciados a la acción ejercitada frente a DON Juan Alberto , representado por la Procuradora SRA. BERMUDEZ TASENDE, y, en su consecuencia, debo absolver a DON Juan Alberto de la demanda contra él formulada, sin imposición de las costas causadas.

Debo desestimar y desestimo la demanda presentada por el procurador de los tribunales SR. ESTEVEZ DOAMO, en nombre y representación de DON Remigio Y DOÑA Maite , contra la entidad GRIPO INMOBILIARIO ARQUITHECNICS, S.L.L., representada por el Procurador SR. GOMEZ CALVÍN, y contra D. Victorino , representado por la Procuradora SRA. DORREGO ALONSO, con imposición a los demandantes de las costas causadas'.

SEGUNDO.-Contra la referida resolución por LOS DEMANDANTES, se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.-Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de primera instancia, interpone recurso de apelación la representación de don Remigio y de doña Maite , por cuanto desestima íntegramente su demanda dirigida contra la entidad Grupo Inmobiliario Arquithecnic S.L.L., en su calidad de empresa constructora, contratista de la obra, y don Victorino , en su calidad de arquitecto y proyectista de la construcción de una vivienda unifamiliar en el lugar de Rañobre, termino municipal de Arteixo, en la que se formulan las siguientes pretensiones: (con las correcciones oportunas, en atención a la renuncia por la actora durante el proceso de la acción ejercitada inicialmente contra don Juan Alberto , en su calidad de arquitecto técnico)

Se declare:

1º) La responsabilidad por la existencia de vicios ruinógenos de carácter funcional, o ruina funcional en la edificación, derivados por la actuación del equipo técnico así como 'culpa in eligendo' del mismo Grupo Inmobiliario Arquithecnic S.L.L., así como la responsabilidad extracontractual por negligencia profesional de don Victorino .

2º) Que los demandados han ocasionado daños y perjuicios a los demandantes en los términos establecidos en la demanda como consecuencia de incumplimientos contractuales, impericia y dejación de funciones.

3º) Que asimismo debe abonar a los actores la cantidad de 37.359,72 euros en concepto de daños y perjuicios causados por el incumplimiento y la negligencia profesional junto a sus intereses legales.

4º) La determinación de la cantidad cuya condena al pago de los demandados se pretende, como compensación económica por los daños y perjuicios causados a los actores por su defectuosa prestación de servicios y los daños morales ocasionados.

Y en su virtud, Se Condene a los demandados

1º) A estar y pasar por las anteriores declaraciones

2º) A pagar a los actores la cantidad de 37.359,72 euros, a la que habrá de sumarse los correspondientes intereses legales, así como los gastos que pueden devenir de la resolución del Ayuntamiento de Arteixo para la obtención de la licencia de primera ocupación de la vivienda.

3º) Al pago de la cantidad determinada judicialmente como compensación económica por los daños y perjuicios causados por su defectuosa prestación de servicios y los daños morales ocasionados.

4º) Al pago de las costas que genere el proceso.

SEGUNDO.- Se motiva el recurso de apelación en la errónea valoración judicial de la prueba practicada, con invocación del deber de respeto a la cosa juzgada, por cuanto se aduce que la juzgadora de primera instancia no contempla los hechos declarados probados de la sentencia firme dictada en fecha 29 de octubre de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de A Coruña .

Pues bien, para la resolución del recurso debemos de partir de que el 10 de noviembre de 2005 suscribieron los demandantes con la mercantil demandada Grupo Inmobiliario Arquithecnic S.L.L. Precontrato de Proyecto y Ejecución de Obra para la construcción de una vivienda unifamiliar en la parcela propiedad de los actores sita en Rañobre - Arteixo, provincia de A Coruña, incluyendo los siguientes conceptos Proyecto de ejecución de obra, Dirección de Obra y Ejecución de Obra.

El 30 de marzo de 2006 firman las mismas partes el Contrato de Ejecución de Obra, y su anexo con las variaciones del día 31 siguiente, una vez visado por el COAG el proyecto confeccionado por el arquitecto superior don Victorino en fecha 2 de febrero de 2006, a quien encomendó su realización, así como la dirección de obra, la entidad Grupo Inmobiliario Arquithecnic S.L.L.

En resolución de la Alcaldía de Arteixo de fecha 28 de septiembre de 2006 se obtiene licencia municipal de obra (expediente NUM000 ) con arreglo al proyecto técnico (básico y de ejecución) redactado por el arquitecto D. Victorino , con las siguientes especificaciones: Suelo urbano residencial de vivienda familiar en edificación intensiva (URFI-2); superficie de parcela 512 m², superficie de cesión de viales 73,15 m², superficie construida vivienda 184,70 m², entre otras.

El 10 de noviembre de 2.006, con la intervención del Técnico Municipal don Fidel , del promotor de la obra don Remigio , del arquitecto director de la obra don Victorino , del arquitecto técnico de la obra don Juan Alberto , y de la empresa constructora Arquithectnic, S.L.L., se procede a firmar el acta de replanteo.

En fecha 7 de diciembre de 2006, los actores adquieren una finca colindante a la que obtuvo licencia para la construcción de la vivienda, y encargan a D. Íñigo , de profesión ingeniero técnico agrícola, la redacción del Proyecto de reparcelación y agrupación de las fincas de origen, solicitando la correspondiente licencia urbanística que es otorgada con fecha 24 de julio de 2007 (Expediente n° NUM001 ), quedando fijada la superficie bruta de la parcela resultante en 657,00 m2 (Anexo del informe pericial aportado por e. Sr. Victorino ).

El 26 de marzo de 2007 se inicia la obra con las labores de excavación para la cimentación y movimiento de tierras

El 26 de abril de 2007, al haberse detectado diferencias entre los planos de situación del proyecto como en el acta de replanteo inicial, se suscribe nueva acta de replanteo por el técnico municipal, el promotor de la obra, el arquitecto director de la obra, el arquitecto técnico director de la ejecución de la obra, y la empresa constructora, que fija la posición de la vivienda y las aceras a ejecutar.

Durante la ejecución de los trabajos de movimiento de tierras se detectó la existencia de una zona en la que para garantizar la resistencia mínima precisa se hacia necesario excavar con profundidad variable hasta llegar en el punto más desfavorable en máximos que rondaban los 3 metros, trabajos que fueron encomendados a la empresa Excant, S.L. por la demandada Grupo Inmobiliario Arquithecnic S.L.L., iniciándose las discrepancias entre las partes contratantes, al mostrar los demandantes su disconformidad con el importe de la factura en relación con los trabajos realmente ejecutados y su misma necesidad técnica, negándose a abonar su importe (10.904 euros, Iva incluido), lo que da lugar a la paralización de los trabajos, amparándose la contratista en lo pactado en el contrato.

Por carta de fecha 16 de mayo de 2007 la parte actora requiere a la entidad Grupo Inmobiliario Arquithecnic S.L.L. a fin de que, inmediatamente comiencen los trabajos, según los términos convenidos, debiendo presentar el correspondiente estudio geotécnico, con apercibimiento de que transcurrida una semana sin haber tenido noticias suyas, darían por resuelto el contrato que les vincula, anunciando el ejercicio de las acciones legales pertinentes, con reclamación incluso de los daños y perjuicios causados.

La parte actora, a medio de carta de fecha 15 de junio de 2007, requiere al codemandado don Victorino , tras comunicarle, que por existir discrepancias insalvables con la empresa Grupo Inmobiliario Arquithecnic S.L.L., en base a los reiterados incumplimientos contractuales, resolvió el contrato que les unía, que formalice por escrito la renuncia a la dirección facultativa, otorgando la correspondiente venia a favor de cualquier otro profesional, y le reitera su petición del estudio geotécnico, haciéndole responsable de la paralización de la obra, en caso de que transcurrida una semana sin recibir por escrito su renuncia y la venía a favor de cualquier otro profesional, le apercibe del inminente ejercicio de las acciones que considere oportunas, reclamándole los daños y perjuicios causados.

Don Victorino contesta en escrito de fecha 18 de junio de 2007, indicando que no es el responsable de realizar el estudio geotécnico, y que ha dado orden de paralización de las obras a la contrata hasta el momento en que el actor, como promotor, decida la realización de un estudio del relleno realizado, sin su autorización, que garantice su resistencia y grado de permeabilidad que se indica en el proyecto, indicándole que por dicho motivo es el único responsable de la paralización de las obras.

En fecha 12 de julio de 2007, el COAG pone en conocimiento de don Victorino un escrito remitido por don Remigio relativo a su petición de renuncia a la dirección de la obra por el arquitecto demandado, autor del proyecto básico y de ejecución.

Que a medio de carta de fecha 30 de octubre de 2007, don Victorino al constatar, tras visita al lugar de las obras, que lejos de estar paralizadas, se encuentran en fase de replanteo de faldón de cubierta, informa entre otros, a los promotores de la obra, apercibiendo de las graves responsabilidades en que se pudiera incurrir, teniendo en cuenta que el replanteo definitivo de la losa de cimentación no ha sido supervisado ni aprobado por las personas que conforman la dirección facultativa de las obras, que la situación final de la vivienda no se corresponde con la autorizada por la licencia municipal, y refrendada por el acta de replanteo corregida en fecha 26 de abril de 2007, que el personal de la dirección de obra y de la ejecución de las obras, no ha sido informado del nombramiento de nueva empresa contratista adjudicataria de las obras, que no consta la realización de prueba alguna de laboratorio que demuestre la validez del material de relleno, irregularmente aportado a la obra, ni la fecha del hormigonado de la cimentación, tampoco la realización de ningún ensayo de laboratorio que garantice la idoneidad de los hormigones vertidos en el basamento de la vivienda, ni se ha notificado la fecha de inicio de colocación de los muros de temoarcilla, por lo cual no se ha procedido a la comprobación del replanteo de los muros portantes, ni la supervisión de la colocación, ejecución de enlaces, cortes, espesores, dimensiones de estancias y alturas, así como comprobaciones sobre la resistencia de los morteros utilizados, tampoco se ha notificado la preparación de la losa de planta primera para efectuar comprobaciones, como la idoneidad de la armado, su resistencia etc., ni la fecha del hormigonado, tipo de hormigón empleado, ni ensayos sobre probetas, y determina la paralización inmediata de las obras.

D. Remigio el día 17 de noviembre de 2009 en escrito que presenta en el COAG, declara que renuncia a los servicios del arquitecto don Victorino , y nombra como arquitecto director de la obra a don Valentín . Lo que el COAG comunica al Sr. Victorino el 9 de diciembre de 2009.

En fecha 25 de enero de 2010, D. Valentín presenta ante el COAG, certificación final de la obra de la vivienda unifamiliar que ha sido terminada según el proyecto aprobado y la documentación técnica que la desarrolla, redactada por el arquitecto D. Victorino .

Que en sentencia de 29 de octubre de 2012 (JO n° 30/08 del Juzgado de Primera Instancia n° 5 de A Coruña ), desestima la demanda, y estima la reconvención formulada por los aquí demandantes frente a Grupo Inmobiliario Arquitehecnic, S.L.L., y, en su consecuencia, declara resuelto ajustadamente a derecho el contrato de ejecución de obra de 30 de marzo de 2006, así come su anexo de 31 de marzo de 2006, en las fechas indicadas en el burofax remitido en mayo de 2006.

Solicitada por los actores la Licencia de Primera Ocupación, fue denegada, con informe negativo emitido en fecha 14 de marzo de 2014 por los técnicos municipales del Concello de Arteixo, dado que la documentación aportada no era la requerida, y que la superficie de cesión reflejada en el proyecto de parcelación aportado no coincide con la licencia concedida, ni con la escritura de obra nueva en construcción, advirtiéndole que si la superficie real de la parcela es la del proyecto de parcelación, deberá solicitar la legalización de las obras realizadas.

TERCERO.- Pues bien, con tal base fáctica, es claro que la demanda, tal como se formula, no puede ser estimada, consta acreditado que la parte actora continuó con las obras de edificación, cuando por parte de la dirección técnica se había acordado su paralización, sin que conste quien ejecutó las obras y bajo que dirección facultativa, que no fueron los demandados.

Resulta acreditado, que las obras de movimiento de tierra comenzaron en marzo de 2007, esto es, despu6s dcl primer acta de replanteo, de fecha 10 de noviembre de 2006, que fue suscrita por el promotor, el constructor, el arquitecto director de obra, el arquitecto técnico-director de ejecución de la obra y el técnico municipal, sin manifestación de reserva alguna. Si bien, en fecha 26 de abril de 2007, al haberse detectado diferencias entre los planos de situación del proyecto como en el acta de replanteo inicial, se suscribe nueva acta de replanteo por los anteriores-intervinientes, sin que ello afectase a la ejecución de los trabajos de obra. Cuya razón de la paralización, radicó en el material de relleno aportado por la propiedad, sin anuencia de la dirección técnica de la obra, que desconocía la procedencia y naturaleza de los materiales.

Por otra parte, en sentencia dictada en el juicio ordinario n° 30/08 del Juzgado de Primera Instancia n° 5 de A Coruña, se declara resuelto ajustadamente a derecho el contrato de ejecución de obra de 30 de marzo de 2006, así come su anexo de 31 de marzo de 2006, en las fechas indicadas en el burofax remitido en mayo de 2006.

Habiendo sido por tanto, los actores los que resolvieron el contrato, sin intervención posterior de los demandados en la realización de las obras, ni en su dirección técnica, siendo las únicas ejecutadas hasta tal momento las de movimiento de tierras, y en consecuencia ajenos a quienes las llevaron adelante y dirigieron. Sin que la ausencia de un estudio geotécnico del terreno, pueda tener los efectos pretendidos, para la responsabilidad reclamada en demanda, ni que su no llevanza hubiese dado lugar a un notable retraso en el inicio de las obras, y así se reconoce por el arquitecto superior, D. Valentín .

Por otra parte, ha quedado acreditado, conforme a lo informado en juicio, que no era necesario e imprescindible para el nombramiento de nuevos técnicos de la obra, la previa renuncia y venía de los designados en un inicio.

Cabe destacar, que en fecha 25 de enero de 2010 el arquitecto superior, D. Valentín , designado por los actores, presenta ante el COAG, certificación final de la obra de la vivienda unifamiliar, en el sentido que ha sido terminada según el proyecto aprobado y la documentación técnica que la desarrolla, redactada por el arquitecto D. Victorino .

Además, la actora no pidió nueva licencia, tras la agrupación de las fincas, quedando fijada la superficie bruta de la parcela resultante en 657,00 m2, que fue llevado el Proyecto de reparcelación y agrupación de las fincas de origen por un ingeniero técnico agrícola designado por la propiedad, que en definitiva, es la razón de la denegación por el Concello de la licencia de primera ocupación, al variar la ubicación de la vivienda, respecto del proyecto, no cumpliendo la distancia con los linderos y cierre de la parcela.

En definitiva, de la prueba practicada, no puede inferirse responsabilidad de los demandados por la existencia de vicios ruinógenos de carácter funcional, o ruina funcional en la edificación, derivados por la actuación del equipo técnico por negligencia profesional de don Victorino . Ni la existencia de daños y perjuicios, como consecuencia de incumplimientos contractuales, impericia y dejación de funciones, tal como se interesa en demanda

Por último, debemos tener en consideración el art. 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a efectos de preclusión de hechos y fundamentos jurídicos, por cuanto ninguna reclamación de daños y perjuicios se dirigió contra los demandados en la demanda reconvencional de resolución contractual, que fue declarada bien hecha en la sentencia firme, antes referida. Los hechos en los que se basa la demanda son esencialmente los mismos que fundamentaban el juicio ordinario 30/08 del Juzgado de Primera Instancia n° 5 de A Coruña.

Así en sentencia de 30 de marzo de 2011 , se razona que al redactarlo el legislador consideró -según se expresa en la exposición de motivos de la Ley- que carece de justificación someter a unos mismos justiciables a diferentes procesos, multiplicando con ello la actividad de los órganos jurisdiccionales, cuando la cuestión o asunto litigioso razonablemente podía haber quedado zanjada en uno sólo. Por ello incluyó en el artículo 400 una norma que impone al demandante la exhaustividad al aducir los hechos y fundamentos o títulos jurídicos en que se pueda fundar lo que reclama, sancionando el incumplimiento de esa carga con la preclusión y, al fin, el impedimento de la posterior alegación de los hechos y fundamentos jurídicos reservados para el proceso ulterior, siempre que los mismos hubieran sido conocidos y pudieran haber sido invocados en el momento de interponer la primera demanda. Y en la sentencia 30 de julio de 2013 , tras declarar que el artículo 400 persigue que el actor haga valer en el proceso todas las causas de pedir de la pretensión deducida, fija los requisitos para su apreciación que se integra: '(a) por la realidad de dos demandas, en las que se ha de pedir lo mismo; (b) por ser diferentes las causas de pedir alegadas en ellas, lo que puede deberse tanto a que lo sean los elementos fácticos - 'diferentes hechos' - o los normativos - 'distintos fundamentos o títulos jurídicos' -; y (c) por haber podido ser alegada en la primera demanda la causa de pedir de la segunda, en cualquiera de sus vertientes - 'resulten conocidos o puedan invocarse'.

Por lo tanto, no nos encontramos ante dos pretensiones distintas, y no podemos considerar nuevos hechos, para que no operase la cosa juzgada material a efectos de preclusión, tampoco ante unos perjuicios lesivos, que se produjesen con posterioridad a la demanda primera, que no pudieron ser tenidos en cuenta entonces; de no ser así podría dar lugar a una interminable formulación de reclamaciones que pudieran haberse planteado desde el primer momento; en esta dirección el Tribunal Supremo ha declarado que la decisión de la cuestión principal por el Juez produce eficacia de cosa juzgada, tanto positiva como negativamente, respecto a ulteriores procesos en relación a las cuestiones deducibles y no deducidas (subraya la sentencia) y están protegidas por la cosa juzgada tanto si han sido expresamente resueltas como si no habiendo sido objeto de resolución pueden estimarse implícitamente solventadas por hallarse comprendidas en el 'Thema decidendi' ( STS 28 de febrero de 1991 )'.

En la STS de 30 de julio de 1996 se afirma que: '[...]está claro que no desaparece la consecuencia negativa de la cosa juzgada cuando, mediante el segundo pleito, se han querido suplir o subsanar los errores alegatorios o de prueba acaecidos en el primero', añadiendo esta resolución que 'el mantenimiento en el tiempo de la incertidumbre litigiosa, después de una demanda donde objetiva y causalmente el actor pudo hacer valer todos los pedimentos que tenía contra el demandado, quiebra las garantías jurídicas del amenazado y requiere el rechazo de los Tribunales según el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , toda vez que constituye evidente fraude procesal'.

CUARTO.- En consecuencia, a todo lo antes dicho, la sentencia apelada debe ser confirmada, con expresa imposición de las costas procesales causadas en la alzada a la parte recurrente, de conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación formulado, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Uno de A Coruña en fecha 12 de noviembre de 2015 , en procedimiento de juicio ordinario 294/14, confirmamos la precitada resolución, con expresa imposición de las costas procesales causadas en la alzada a la parte recurrente.

Decretamos la perdida del deposito constituido para recurrir, y dese su destino legal.

Esta sentencia no es firme en Derecho y contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala 1ª de nuestro Alto Tribunal por razón de interés casacional y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.