Sentencia Civil Nº 230/2016, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 216/2016 de 20 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO DE APELACIÓN Nº 216/2016

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 8 DE GRANADA

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 313/2015

PONENTE SR. ENRIQUE PINAZO TOBES.

S E N T E N C I A Nº 230

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES

MAGISTRADOS

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

Granada a 20 de septiembre de 2016

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 216/2016, en los autos de juicio ordinario nº 313/15, del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Granada, seguidos en virtud de demanda deNaves Industriales Albaida, S.L., representado por la procuradora doña Cristina López Villar Suarez y defendido por el letrado don Javier López García de la Serrana; contraMercagranada, S.A., representado por la procuradora doña Mª Auxiliadora González Sánchez y defendido por el letrado don Rafael López-Cantal Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO:Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 10 de febrero de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:' 1º.- Que estimando la demanda formulada por la Procuradora Dña. Cristina López villar Suarez en nombre y representación de la entidadNAVES INDUSTRIALES ALBAIDA S.L.contra la entidadMERCAGRANADA S.A.debo declarar y declaro la nulidad de la relación contractual o negocio jurídico existente entre ambas partes, así como el convenio y reconocimiento de deuda de fecha 13 de diciembre de 2006 y cuantas obligaciones dimanen del mismo, condenando a la demandada a abonar a la demandante las cantidades indebidamente pagadas, por importe deOCHENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS DIECISEIS EUROS CON CUARENTA Y UN CENTIMOS (81.816, 41 €)más el interés legal de dicha cantidad a partir del día 11 de marzo de 2015 con expresa condena en costas a la parte demandada.

2º.- Que desestimando la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora Dña. Mª Auxiliadora González Sánchez en nombre y representación de la entidadMERCAGRANADA S.A.debo absolver y absuelvo a la entidadNAVES INDUSTRIALES ALBAIDA S.L.de todos los pedimentos efectuados en su contra con imposición a la parte reconviniente de las costas causadas'.

SEGUNDO:Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 25 de abril de 2016 y formado rollo, por providencia de fecha 18 de mayo de 2016 se señaló para votación y fallo el día 24 de mayo de 2016, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

El Iltmo. Sr. Magistrado que asumía la ponencia del asunto anunció voto particular, discrepante con la mayoría, en uso del derecho que le concede el art. 260 de la LOPJ .

El Sr. Presidente del Tribunal, de conformidad con el art. 206.2 de la LOPJ , encomendó la ponencia y redacción de la presente sentencia, expresiva del sentir de la mayoría de los miembros, al Iltmo. Sr. Magistrado D. ENRIQUE PINAZO TOBES.

Fundamentos

PRIMERO:Ejercita la actora, Naves Industriales Albaida SL (en adelante ALBAIDA), acción de nulidad del reconocimiento de deuda y compromiso de pago, plasmado el 13 de diciembre de 2006, suscrito con Mercados Centrales De Abastecimiento De Granada SA (en adelante MERCAGRANADA), documento tres de los de la demanda. Por ello reclama la devolución de las cantidades indebidamente pagadas por virtud de tal acuerdo, 81.816,41 euros, es decir 34.546 euros, reconocidos como adeudados, por el mantenimiento y saneamiento del vial al que se refiere, entre los meses de abril de 2001 y diciembre de 2006, más 47.269,45 euros, por las facturas emitidas por el mismo concepto, entre el primer trimestre de 2007 y el tercer trimestre de 2013, a tenor del compromiso de pago asumido.

Considera la demanda, antijurídica, y contraria a la legislación administrativa, la imposición a los propietarios de fincas colindantes al vial público, al que se refiere el documento antes citado, del pago de los servicios prestados por MERCAGRANADA sobre la citada vía, al impedir la norma'utilizar los bienes de dominio público para realizar actividades económicas de carácter privado', y todo ello a cambio de unos servicios unilateralmente decididos por la demandada y en atención a un precio solo fijado por ella, contraviniéndose el artículo 1256 CC .

Estima la demandante, para sustentar su pretensión, que MERCAGRANADA, ha vulnerado la prohibición establecida en el artículo 84.1 de la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas ,'incurriendo por ello en un acto ilícito, nulo de pleno derecho', que tiñe de ilicitud la causa del negocio recogido en el documento de 13 de diciembre de 2006, de reconocimiento de deuda y compromiso de pago respecto de servicios prestados sobre el vial público.

La demanda también señala, hecho segundo, que el reconocimiento de deuda y el compromiso de pago se suscribieron partiendo de una realidad jurídica que luego se ha demostrado inexistente, señalando la demanda, que el vial era y es público, con cita del artículo 153.1 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía , sin que MERCAGRANADA pueda atribuirse la competencia de la prestación de unos servicios cuya ejecución le está vedada legalmente.

También establece, el mencionado hecho segundo de los de la demanda, que la falta de título por parte de MERCAGRANADA, ha sido disipada por las Sentencias de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, de 30 de diciembre de 2013 y 3 de febrero de 2014 , que rechazan que, a través de un Estudio de Detalle, se cree una entidad urbanística de conservación, para así justificar el cobro a los dueños de las naves colindantes al vial público, al infringirse el artículo 65.6 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico y el principio de jerarquía normativa.

Es muy importante, para la adecuada resolución de la controversia, y para no emitir un pronunciamiento incongruente, tener en cuenta el verdadero alcance y contenido de la acción de nulidad absoluta ejercitada, significando, que no plantea la demandante ninguna acción por los pagos realizados a favor de MERCAGRANADA por los mismos conceptos y respecto del mismo vial, desde diciembre de 1998 hasta marzo de 2001, pese a no apreciarse ninguna modificación respecto de la situación jurídica de tal elemento desde 1998, y respecto de la determinación de los costes facturados.

MERCAGRANADA, se opone a la pretensión de la demandante, reclamando por reconvención los servicios prestados entre el cuarto trimestre de 2013 y el primero del año 2015, destacando, entre sus alegaciones, que niega la naturaleza dada al vial en la demanda, indicando que, según se desprende del documento 13 de los de la demanda, el Ayuntamiento aún no ha aceptado su entrega, conservando por ella su dominio. Además señala que la repercusión de los servicios de mantenimiento y saneamiento, desde 1998, se establece en los términos proporcionales que indican los documentos 14 y 15 por ella aportados, incorporando también a las actuaciones documentos justificando los gastos soportados y los criterios seguidos para el cobro proporcional de los servicios de saneamiento.

Aquí debemos destacar que ALBAIDA ha pagado, desde diciembre de 1998 hasta el tercer trimestre de 2013, los servicios prestados respecto del vial litigioso por MERCAGRANADA facturados por esta última entidad, sin alegar nada respecto de los documentos aportados por la demandada para acreditar los gastos soportados, y los criterios seguidos para el cobro proporcional de los servicios de saneamiento, sin cuestionar tampoco los incorporados para acreditar su repercusión sobre la demandante inicial, especialmente documento 15, o los empleados para la reclamación de las cantidades que sustentan la reconvención.

Por último aquí debemos destacar, que MERCAGRANADA, en el hecho tercero de la contestación, para reforzar su posición, es la que trae a colación las sentencias dictadas en el procedimiento seguido como juicio ordinario 906/10, ante el Juzgado de Primera Instancia 11, tanto por el Juzgado como por la Audiencia Provincial, poniendo de relieve la diferencia esencial de aquel caso con el examinado en las presentes actuaciones, existiendo aquí relación contractual que no se daba en aquel. Efectivamente, debemos señalar, que aquel procedimiento no se siguió para obtener la declaración de nulidad de ningún negocio jurídico o relación contractual entre MERCAGRANADA y otra entidad colindante sobre el vial litigioso, ni en reclamación de ninguna cantidad fruto de lo pactado entre las partes, sino por razón de una acción de enriquecimiento injusto formulada por MERCAGRANADA, frente a LUIS MOLEON SL, desestimada. A diferencia de lo que aquí ocurre, en aquel procedimiento no se pacto la repercusión de los costes y gastos percibidos a por la inicialmente demandada, ni consentido, obviamente añadimos nosotros, los términos en que debería llevarse a cabo el cobro pretendido. Por otra parte, ninguna de las pretensiones examinadas en este litigio, se sustenta en la existencia de una entidad de conservación, o comunidad de propietarios, y menos aún que a ellas pertenezcan LUIS MOLEON SL y ALBAIDA. Tampoco se declara en aquel procedimiento, sin ser parte el Ayuntamiento de Granada, como de propiedad municipal, y por tanto de dominio público, el vial litigioso, siendo desde entonces a su cargo la conservación de las obras de urbanización y el mantenimiento de las dotaciones e instalaciones, sin pronunciarse sobre la existencia de cesión, determinante, conforme a lo dispuesto en el artículo 67 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico y artículo 153.2 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía , para que el Ayuntamiento asuma el mantenimiento, así como para que el tan repetido vial, a tenor del artículo 3.2 del Real Decreto 1372/1986 de 13 de junio, del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales (sin perjuicio de la vinculación a su destino urbanístico desde la aprobación del Plan), sea afectado al uso público.

SEGUNDO:MERCAGRANADA, en su recurso, nuevamente niega la naturaleza pública del vial, rechazando por ello la nulidad estimada por la Resolución apelada.

La Sentencia recurrida, por el contenido de las sentencias dictadas en el procedimiento ordinario 906/10, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia 11, considera de dominio público el vial al que se contrae el litigio, sin reparar, como realmente no se discute, que no ha existido cesión formal del tan repetido vial, sin que haya existido aceptación de la cesión por el Ayuntamiento, constando solo su ofrecimiento por MERCAGRANADA, desde febrero de 2014, tal y como claramente se desprende del documento 13 de los de la demanda.

Además aquí no se produce, por razón de los pronunciamientos firmes de las sentencias dictadas en el procedimiento seguido ante el Juzgado de Primera Instancia 11, el llamado efecto de la prejudicialidad civil homogénea, que impide resolver al juez de modo diferente al primer procedimiento que adquirió firmeza. Tal efecto positivo vinculante, exige que el Juez o Tribunal, que conoce del procedimiento posterior acepte y se someta a la decisión del primero como único modo de evitar Fallos distintos e incompatibles, contrarios al principio de seguridad jurídica (STS 20-2-199).

El efecto prejudicial o positivo de la cosa juzgada obliga a observar en el proceso siguiente los aspectos decididos en el anterior, ya que el efecto positivo actúa ( STS de 16 de junio de 1994 , 20 de septiembre de 1996 , 20 de noviembre de 2000 , 28 de octubre de 2005 y 13 de marzo de 2007 ) no para cercenar el proceso posterior, sino en el sentido de no poder decidir en este segundo procedimiento un concreto tema, cuestión o punto litigioso de manera contraria o distinta a como quedó resuelto o decidido en juicio declarativo precedente ( STS de 13 de julio de 2006 ).

Aquí, como ya vimos, no se decidió, en proceso anterior, sobre la posibilidad de repercutir los costes y gastos objeto del litigio, por pacto, contrato o convenio entre las partes, ni sobre reclamación de ninguna cantidad, fruto de lo acordado entre las partes, y menos aún, sin ser parte el Ayuntamiento de Granada, sobre la propiedad municipal, y consideración como de dominio público del vial litigioso. Por tanto, el no reconocimiento de tal titularidad pública, sustento principal de la reclamación de la actora, y la desestimación de la nulidad del contrato, donde se convino que ALBAIDA pagaría a MERCAGRANADA las facturas emitidas en concepto de mantenimiento y saneamiento del vial, así como la estimación de la reconvención, basada en la relación contractual cuya nulidad se pretende, en modo alguno atacaría a la realidad jurídica proclamada en aquel procedimiento.

Debe examinarse, la sujeción que, por razones de lógica y conexión legal, provoca la relación entre el objeto de un litigio y otro, de tal modo que vincule el resultado del segundo al primero ( STS 19 de abril y 20 de diciembre de 2005 ). Hay prejudicialidad civil cuando la resolución que pueda recaer en el proceso anterior es preclusiva respecto del posterior ( STS 9 de marzo de 2000 , 12 de noviembre de 2001 , 22 de mayo de 2003 ) o, como decía la STS de 4 de marzo de 2002 , siempre que la acción que se ejercite en el juicio preexistente constituya base necesaria para la reclamación en el segundo como cuestión prejudicial. Por tanto, dado que la resolución del pleito anterior no es base para ninguna de las acciones y reclamaciones examinadas en este proceso, no existiendo el riesgo de fallos contradictorios, ya que no es lo mismo reclamar un pago, sin existir obligación contractual, que estimarlo exigible por entender que existe contrato valido entre las partes, no existiendo ningún riesgo de fallos contradictorios que no puedan concurrir en armonía decisoria, al resultar interdependientes ( STS 17-5-1975 , 22-6-1987 , 25-11 - 1993, 27-10-1995 y 23-3-1996 ), no cabe establecer ninguna vinculación decisoria entre lo resuelto en aquel litigio y el presente procedimiento, sin perjuicio de reseñar además, que tal y como se infiere del párrafo destacado por la sentencia apelada, respecto de la fundamentación de la sentencia de esta Audiencia de 19 de julio de 2013 , resulta que no se ha producido'la cesión del vial al municipio con la consiguiente adquisición del carácter de bien de dominio público'.

TERCERO:A continuación, es necesario fijar los hechos que resultan acreditados, a tenor de las alegaciones de las partes y la documental incorporada a las actuaciones, en relación con la nulidad alegada en la demanda por existir causa ilícita en el negocio de 13 de diciembre de 2006.

Por ello podemos establecer que MERCAGRANADA, por escritura de 30 de julio de 1997, terminado el vial litigioso, vendió a SOCIEDAD GRANADINA DE PARTICIPACIONES E INVERSIONES SL, la misma parcela que después esta última entidad vendió, por escritura de 28 de mayo de 1998, a la sociedad ALBAIDA, estableciéndose en la primera transmisión, que serán de cuenta de la compradora los gastos que le correspondan por uso y mantenimiento de los saneamientos, alcantarillado, limpieza de viales y alumbrado público del recinto en el que se ubica la parcela objeto de compraventa.

Respecto de tales gastos, que son básicamente los mencionados en el hecho quinto de la contestación, que fundamentalmente coinciden con los mencionados en el reconocimiento de deuda y compromiso de pago plasmado el 13 de diciembre de 2006, respecto del vial de acceso al que se refiere tal documento, no se impone a la demandante, en la escritura de 28 de mayo de 1998, ningún compromiso de pago. Sin embargo poco después, ALBAIDA, entre diciembre de 1998 y marzo de 2001 (hecho primero de la demanda), pese a no apreciarse ninguna modificación respecto de la situación jurídica del vial, asumió el pago del mantenimiento y conservación del citado elemento, sin cuestionarse la validez de los pagos afrontados en tal periodo.

Después, tal y como nuevamente establece la demanda, deja la actora de pagar las facturas emitidas en el concepto reseñado en el párrafo anterior, entre abril de 2001 y diciembre de 2006, para finalmente reconocer, el 13 de diciembre de 2006, debido su importe, señalando en tal documento que desde marzo de 2011, no se hizo cargo ALBAIDA'de su obligación', como antes lo había hecho respecto de los pagos entre diciembre de 1998 y marzo de 2001, asumidos tras la compra del inmueble realizada en mayo de 1998.

No existe ninguna prueba sobre la causa ilícita del reconocimiento de deuda, tras asumir antes ALBAIDA, válidamente, tras la compra del inmueble, el pago entre diciembre de 1998 y marzo de 2001, de los mismos gastos y servicios que luego no paga entre abril de 2001 y diciembre de 2006 y termina reconociendo como debidos, sin apreciarse la concurrencia de esta misma situación en la reclamación por enriquecimiento injusto fallada en el procedimiento antes mencionado del Juzgado de Primera Instancia 11 de Granada.

CUARTO:El vial no puede considerarse de dominio público, y siendo el sustento de la acción de nulidad del reconocimiento de deuda y del posterior compromiso de pago de 13 de diciembre de 2003, no puede estimarse la nulidad apreciada en la sentencia apelada, sin que pueda considerarse vulnerada la prohibición establecida en el artículo 84.1 de la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas , existiendo por ello en un acto ilícito, nulo de pleno derecho, como sostiene la demanda. Tampoco se ha partido, en los compromisos de pago asumidos por ALBAIDA con MERCAGRANADA, de una realidad inexistente, ya que el vial entonces no era de dominio público y tampoco se ha demostrado que lo sea hoy.

Como se desprende del documento 13 de los de la demanda no se ha producido la cesión del vial. En tal situación, mientras no se ha formalizado la cesión de viales, la doctrina de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, expresada y resumida en la Sentencia de 27 de abril de 1999 , concluye que los 'viales pertenecen a su legítimo propietario mientras no se lleva a cabo la cesión, pues, aunque la obligación de la cesión obligatoria de terrenos según la Ley del Suelo haya de efectuarse en los términos que resulten del Plan General y de cada uno de los proyectos que lo desarrollen, ello no quiere decir que no deban cumplirse las formalidades legales para esta cesión y por el solo hecho de que una zona de la finca matriz esté destinada a viales no puede afirmarse que tales viales tuvieran la condición de vías públicas ni estuvieren por este solo hecho afectadas al dominio público con destino al uso público, ya que para ello eran precisas dos condiciones: la primera, que salieran del patrimonio de la propietaria y entraran en el patrimonio municipal y la segunda, que una vez fuera del dominio particular y dentro del de la Administración, ésta realizara un acto de aceptación, que en todo caso supone la previa transmisión del bien desde el patrimonio del particular al de la persona jurídica administrativa, lo que conduce a la conclusión de que deben ser valoradas e indemnizadas las zonas destinadas al uso de viales que se hallan en tales condiciones'.

La mera aprobación de un instrumento urbanístico, que prevé un determinado vial público, no otorga sin más a la Administración la titularidad demanial del mismo, sino hasta que se adquiere cuando se materializan las cesiones obligatorias, estableciendo también tal conclusión, la sentencia de nuestra sección de 19 de marzo de 2010 , con cita de la STS de 24 de diciembre de 1996 .

Resulta especialmente ilustrativa, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de lo Contencioso- Administrativo de Granada, Sección tercera, de 25 de mayo de 2009 , donde tras indicar que la'cuestión central objeto de debate se concreta en la determinación del momento de adquisición por parte de la Administración local apelada de un bien de dominio público, en el presente caso un vial', después de transcribir el artículo 3 del Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio , por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, que dispone que: '1. Son bienes de uso público local los caminos, plazas, calles, paseos, parques, aguas de fuentes y estanques, puentes y demás obras públicas de aprovechamiento o utilización generales cuya conservación y policía sean de la competencia de la Entidad local. 2. Sin perjuicio de la vinculación del suelo a su destino urbanístico desde la aprobación de los Planes, la afectación de los inmuebles al uso público se producirá, en todo caso,en el momento de la cesión de derecho a la Administración actuante conforme a la legislación urbanística', y el artículo 34 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía , establece que:

'No obstante lo anterior, que conlleva la prohibición de prever un uso distinto o contrario al destinado para dicho bien, tal circunstancia no implica que ello decida sobre la titularidad del bien en cuestión, ni determina la adquisición de derechos algunos por los particulares; por ello, si el vial resultase ser público, la apertura de puerta y ventanas no sería un uso incompatible con su destino urbanístico, pero, si no lo es, no podría procederse a su apertura, tal y como considera la Resolución del Ayuntamiento recurrida en instancia.Sentado esto, para la adquisición de la titularidad del vial por el municipio, en modo alguno puede estarse a la prescripción adquisitiva por tiempo inmemorial que prevé el articulo 9 c) de la Ley 7/1999, de 29 de septiembre, de Bienes de las Entidades Locales de Andalucía ('Las Entidades Locales pueden adquirir bienes y derechos por cualquier título, oneroso o lucrativo, de derecho público o de derecho privado, de conformidad con el ordenamiento jurídico, y en particular: c) Por prescripción adquisitiva'), como pretende la parte apelante, de tal manera que formase parte del patrimonio municipal sin necesidad de ningún acto formal para su adquisición, sino que hay que estar a dispuesto en los artículos 10 y siguientes de dicho texto legal para la adquisición de bienes, toda vez que la jurisprudencia exige la cesión formal de lo viales para considerarlos incluidos en el patrimonio de la Administración: 'En efecto, no formalizada la cesión de viale que debió ser llevada a efecto pero no lo fue, como reconoce el Ayuntamiento recurrente, nada impide que éste, con arreglo al nuevo plan, llevara a cabo la expropiación forzosa del total del terreno, incluido el que debió ser objeto de cesión, pues así lo admite reiterada jurisprudencia ( Sentencias de 24 de noviembre de 1994, recurso número 1713/1991 [ RJ 19948936 ], 25 de mayo de 1993, recurso número 5209/1990 [RJ 19933795 ], 7 noviembre 1992 [ RJ 1992368 ] y 29 de marzo de 1989 [ RJ 19892353 ]), según la cual si el sistema de ejecución para un polígono era el de cesión de viales, conforme al artículo 129 de la Ley del Suelo , en tal sistema los propietarios deberán ceder al Ayuntamiento los terrenos viales, lo que constituye prueba de que tales viales pertenecen a su legítimo propietario mientras no se lleva a cabo la cesión, pues, aunque la obligación de la cesión obligatoria de terrenos según la Ley del Suelo haya de efectuarse en los términos que resulten del Plan General y de cada uno de los proyectos que lo desarrollen, ello no quiere decir que no deban cumplirse las formalidades legales para esta cesión y por el solo hecho de que una zona de la finca matriz esté destinada a viales no puede afirmarse que tales viales tuvieran la condición de vías públicas ni estuvieren por este solo hecho afectadas al dominio público con destino al uso público, ya que para ello eran precisas dos condiciones: la primera, que salieran del patrimonio de la propietaria y entraran en el patrimonio municipal y la segunda, que una vez fuera del dominio particular y dentro del de la Administración, ésta realizara un acto de aceptación, que en todo caso supone la previa transmisión del bien desde el patrimonio del particular al de la persona jurídica administrativa, lo que conduce a la conclusión de que deben ser valoradas e indemnizadas las zonas destinadas al uso de viales que se hallan en tales condiciones' ( Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de abril de 1999 [RJ 19994685 ], Fundamento Jurídico Tercero).En idéntico sentido, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de Málaga , de 25 abril 2002 [RJCA 2003385 ], cuando señala que: '(...) No lo entiende así la jurisprudencia del Tribunal Supremo que viene exigiendo la cesión formal de los viales para considerarlos incluidos en el patrimonio de la Administración y por ello afectos al dominio público con destino al uso público', Fundamento Jurídico Tercero, y en idénticos términos, la de dicha Sala de 31 de octubre de 2000 [RJCA 2001250]. Argumento que desvirtúa asimismo las alegaciones de la apelante de que no es necesaria la titularidad municipal cuando se presume la titularidad pública, titularidad que, a la vista del expediente administrativo, ni tan siquiera se presume como pública, lo que también puede corroborarse por el hecho de que de las fotografías obrantes en autos se desprende con toda claridad que la vivienda sobre la cual el apelante pretende abrir ventanas y puerta actualmente tampoco tiene ni ventanas ni puerta abiertas a dicha calle, no siendo posible ello en base a todo lo referido supra'.

Por tanto, solo cabe rechazar la nulidad pretendida por la actora, sin que sea cierto, como afirma la oposición al recurso de apelación, que se haya negado el derecho de MERCAGRANADA a reclamar respecto de una entidad que se encontraba en la misma situación que ALBAIDA, cuando aquí existe un compromiso de pago de la segunda con la primera y un contrato, y en el otro caso no, rechazándose la acción de enriquecimiento injusto.

Las actuaciones solo ponen de manifiesto que no se ha formalizado la cesión, no acreditada, sin que debamos confundir, entre calificación urbanística, cesión obligatoria y dominio público.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 67 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico , para que el Ayuntamiento asuma la carga de la conservación de las obras de urbanización y el mantenimiento de las dotaciones e instalaciones, como a su vez se desprende del artículo 153.2 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía , es necesaria la cesión y la recepción por el municipio de las correspondientes obra, siendo ello determinante, artículo 3.2 del Real Decreto 1372/1986 de 13 de junio , por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, para que el vial, sin perjuicio de la vinculación a su destino urbanístico desde la aprobación del Plan, sea afectado al uso público.

La asunción por el municipio de la conservación del vial sólo se producirá en el momento de la recepción por el mismo, y hasta ese momento, el deber de conservación corresponderá, no por mandato alguno del Ayuntamiento, sino por disposición legal, art. 135.2 Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía , a la persona o entidad ejecutora de la urbanización, teniendo los costes correspondientes la consideración de gastos de urbanización. No existe ninguna norma, no invocada por ALBAIDA, no expresada en la sentencia apelada, que impida, en el cumplimiento del deber expresado, a la entidad ejecutora de la urbanización, pactar con terceros la financiación de tales costes, y siendo este nuestro caso, ningún motivo, basado en infracción de normas administrativas, permite considerar nulo de pleno derecho el reconocimiento de deuda y compromiso de pago suscrito entre las partes el 13 de diciembre de 2006.

Al no ser el vial de dominio público, tampoco puede estimarse que MERCAGRANADA falto a la realidad sobre la titularidad, que por otra parte podía fácilmente haber comprobado ALBAIDA, que no alega error, en ningún caso excusable ni existente, como vicio para anular el contrato, no para estimar su nulidad absoluta por causa ilícita.

Ya hemos visto que en la demanda no se predica ninguna nulidad por causa inexistente de los contratos mencionados en ella, que en todo caso, artículo 1277 del Código Civil ha de presumirse que existe y es lícita, en tanto el deudor (con inversión de la norma general sobre carga de la prueba) no demuestre lo contrario, y la causa torpe invocada en la demanda debemos rechazarla, por los motivos que hemos explicado, sin que debamos conjeturar sobre el motivo por el que ALBAIDA se comprometió con MERCAGRANADA en financiar los gastos de conservación que nos ocupan (mejora de las instalaciones adyacentes con repercusión en su actividad, facilidad de acceso, impedir el deterioro o abandono del entorno etc), existiendo causa onerosa en el contrato, al comprometerse el pago en contraprestación del mantenimiento y saneamiento del vial del que se beneficia la demandante, aunque MERCAGRANADA por ministerio de ley, este también obligada a sufragar los gastos de mantenimiento de la urbanización.

La indebida constitución de una entidad urbanística de conservación por parte del ayuntamiento, dejada sin efecto por las Sentencias de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, de 30 de diciembre de 2013 y 3 de febrero de 2014 , en nada cambia el título de dominio de MERCAGRANADA, ni nada tiene que ver la exigibilidad contractual que nos ocupa, mientras no cese la obligación legal de conservación que corresponde a la sociedad que ejecutó las obras de urbanización.

La actora nada alega sobre la conclusión de su obligación surgida por contrato, incompatible con la nulidad por ella pretendida, por la negativa, desconocemos incluso si justificada, del Ayuntamiento a recibir las obras de urbanización litigiosas. Tampoco se acciona, también de forma incompatible con la nulidad pretendida, por incumplimiento de contrato, teniendo en cuenta la participación del municipio en el capital social de MERCAGRANADA, y la demora en la cesión, evitando así que pase al Ayuntamiento el sostenimiento de la conservación de los gastos de urbanización, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 1258 CC y la extensión de la obligación a todas las consecuencias que, según la naturaleza del contrato, sean conformes con la buena fe.

La causa del reconocimiento de deuda, STS de 8 marzo 2010 , existe y es lícita, en tanto el deudor no demuestre lo contrario, presuponiendo la realidad de la deuda que se reconoce ( STS 1 de marzo de 2016 ). Por tanto, dado que el reconocimiento de deuda aportado como documento tres de la demanda, contiene la voluntad negocial de asumir y fijar la relación obligatoria preexistente, al que se anuda el efecto material de obligar al cumplimiento por razón de la obligación cuya deuda ha sido reconocida, y el efecto procesal de la dispensa de la prueba de la relación jurídica obligacional preexistente ( STS de 17 noviembre 2006 , 16 abril 2008 , y 6 de marzo de 2009 entre otras), sin que el deudor haya probado, como sobradamente hemos explicado, que se sustente en causa inexistente (no alegada como motivo de nulidad), o ilícita, solo cabe reiterar, nuevamente, que la nulidad del contrato por causa contraria a norma imperativa no puede apreciarse.

QUINTO:Entrando en el último motivo de nulidad esgrimido en la demanda, art. 1256 CC , y en la demanda reconvencional, sin examinar la sentencia apelada la invalidez del contrato, por estimar ALBAIDA, que su cumplimiento quedaba al arbitrio de MERCAGRANADA, decidiendo unilateralmente los servicios y el precio, debemos tomar en consideración, que tal situación, difícilmente podía darse si no existe indeterminación del objeto del contrato.

El motivo de nulidad no puede prosperar, dada la validez, no cuestionada, de los pagos afrontados por ALBAIDA, en relación con el mismo vial e idénticos conceptos, entre diciembre de 1998 A marzo de 2001.

En tal momento, ya quedaron determinados los parámetros de distribución de los gastos objeto de este litigio, documentos 14 y 15 de los de la contestación a la demanda, así como los criterios seguidos para el cobro proporcional de los servicios de saneamiento. No ha cuestionado ALBAIDA la justificación de los gastos realizada en la contestación a la demanda y reconvención, ni ha invocado la modificación posterior unilateral de los conceptos facturados y gastos repercutidos, y nada ha dicho, respecto de los documentos aportados por la demandada para determinar los criterios seguidos para el cobro proporcional de los servicios de saneamiento, sin cuestionar los incorporados para acreditar su repercusión sobre la demandante inicial, especialmente documento 15.

Fácilmente podía haber detectado ALBAIDA, permitiendo la posible estimación de la pretensión indebida de alguna partida de cobro exigida en reconvención, la existencia de algún cargo realizado por MERCAGRANADA, diferente a los inicialmente admitidos en diciembre de 1998, y respecto de los posteriormente reconocidos a su cargo el 13 de diciembre de 2006, y, aunque ello por sí solo no justificaría la indeterminación del objeto, definido por la facturación emitida y consentida durante más de 14 años por las partes, su silencio, ante la rendición de cuentas y justificación de las partidas de cargo realizadas por MERCAGARANDA (incompatible con la atribución indebida por esta última entidad de facultades de recaudación), especialmente respecto de las exigidas por vía de reconvención, artículo 405.2 en relación con el 407 ambos de la LEC , no permite sino también estimar adeudadas, por virtud de lo pactado, siendo el contrato fuente valida de obligaciones, art. 1091 CC , las cantidades exigidas en reconvención, más intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial, artículo 1108 CC , y no cargada ninguna cantidad fuera de las inicialmente asumidas como debidas por la demandada.

Por tanto, existiendo elementos suficientes para conocer la identidad de los servicios, y los parámetros para fijar el precio, sin cuestionarse la justificación ofrecida en este punto por MERCAGRANDA, teniendo en cuenta la realidad de la facturación consentida durante muchos años por las partes, ninguna indeterminación cabe establecer sobre la realidad objetiva contractual, conocida y querida por los contratantes, impidiendo así que su aplicación quede al arbitrio de una de las partes.

SEXTO: Conforme a lo dispuesto en los artículos 394 y 398.2 LEC , desestimada la demanda y estimada la reconvención, solo cabe imponer a la sociedad ALBAIDA, al ser rechazadas todas sus pretensiones, las costas devengadas en la instancia, sin que proceda imponer las devengadas por el recurso estimado.

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto, en nombre y representación de Mercados Centrales De Abastecimiento De Granada SA, revocando la sentencia de 10 de febrero de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de los de Granada , en el procedimiento ordinario 313/15 de que dimana este rollo, dejándola sin efecto, acordando en su lugar:

1º. La desestimación de la demanda entablada por el demandante, Naves Industriales Albaida SL, frente a Mercados Centrales De Abastecimiento De Granada SA, absolviendo a la última entidad de los pedimentos frente a ella articulados.

2º. La estimación de la reconvención formulada por Mercados Centrales De Abastecimiento De Granada SA, contra Naves Industriales Albaida SL, condenando a esta última a pagar 11.770,92 euros, más intereses legales desde la formulación de la reconvención a Mercados Centrales De Abastecimiento De Granada SA.

3º. Se acuerda imponer las costas devengadas por el litigio en primera instancia a la entidad Naves Industriales Albaida SL

No procede imponer las costas devengadas por el recurso de apelación y devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación, de justificar interés casacional y, en este caso, también extraordinario por infracción procesal, a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS a contar desde el siguiente a su notificación, a resolver por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

Que emite el Iltmo. Sr. Presidente D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-La sentencia dictada en primera instancia, estima la demanda interpuesta por la sociedad actora NAVES INDUSTRIALES ALBAIDA S.L. contra MERCAGRANADA S.A., declarando la nulidad de la relación contractual o negocio jurídico existente entre ambas partes, así como el convenio y reconocimiento de deuda de fecha 13 de Diciembre de 2006 y cuantas obligaciones dimanen del mismo, condenado a la entidad demandada a abonar la sociedad actora la suma de 81.816,41 €, importe de las cantidades pagadas indebidamente por la actora a la demandada, más el interés legal de dicha cantidad a partir del día 11 de Marzo de 2015, con expresa condena en costas a la parte demandada.

Contra la referida sentencia se alza la entidad demandada MERCAGRANADA S.A., fundamentando su recurso en los siguientes motivos: a) error en la valoración de la prueba, pues el hecho de que los terrenos sean de calificación urbanística como públicos (según informe del Ayuntamiento) no se opone a que los mismos sean de la propiedad de la apelante, y de otro lado, los terrenos del vial, en este momento, han sido objeto de ofrecimiento de cesión por parte de MERCAGRANADA S.A. al Ayuntamiento, que aún no ha respondido, ofrecimiento de cesión que, lógicamente, no sería posible si los terrenos no fueran propiedad de la ofertante, por lo que no debe confundirse la calificación urbanística de los terrenos del vial de entrada a la Unidad Alimentaria de Mercagranada, con su titularidad dominical; b) error en la valoración de la prueba, al no haber tenido en cuenta el Magistrado 'a quo', como hechos debidamente acreditados en autos, que la apelante es propietaria del vial del que trae causa la presente controversia, que el vial está dotado de todos los equipamientos y servicios para ser vía pública, y es usado como tal vía pública aunque sea de titularidad privada y calificación pública, que la entidad actora, sus empleados y clientes utilizan el vial para su actividad empresarial, que la entidad apelante lleva años intentando ceder el vial al Ayuntamiento, sin que este se haya pronunciado al respecto, que Mercagranada se ocupa de la conservación del vial desde que se ejecutó y ha pagado todos y cada uno de los gastos de mantenimiento y conservación del vial desde 1995, y se ha acreditado pericialmente el coeficiente aplicable a la parcela del actor;

La parte apelada se opuso al recurso interpuesto, solicitando la confirmación de la resolución impugnada.

SEGUNDO.-Le demanda origen del presente pleito se basaba en el pago que, desde el mes de Diciembre de 1998, ha venido haciendo la sociedad actora a la entidad demandada en concepto de utilización del vial de acceso a Mercagranada.

La sociedad actora, Naves Industriales Albaida S.L., es propietaria del inmueble sito en el Km. 436 de la Carretera Nacional 432 de Badajoz a Granada. La actora realizó dichos pagos a la entidad demandada-apelante por los gastos de mantenimiento y conservación del referido vial de acceso, que ha venido sufragando la demandada como titular de dicho vial, y que, por aprovechar también a la actora, le ha repercutido en base a un coeficiente elaborado por la entidad demandada.

Dichos pagos los realizó la sociedad actora hasta el año 1991, en que dejó de realizarlos, siendo requerida de pago por la entidad demandada, hasta que, con fecha de 13 de Diciembre de 2006, ambas partes suscribieron un documento que contenía un reconocimiento de deuda por el importe correspondiente a las cuotas dejadas de abonar desde el mes de Abril del año 2001 hasta la fecha de la firma de ese documento de reconocimiento de deuda, acordando en el mismo el pago de la deuda mediante 24 pagarés, asumiendo Naves Industriales Albaida S.L. el pago de las facturas trimestrales futuras que le presentara por dicho concepto Mercagranada, habiendo abonado a la misma, desde el año 2001 hasta la fecha de la presentación de la demanda, la suma de 81.816,41 €, que constituye, junto con la declaración de nulidad del documento de reconocimiento de deuda, el objeto de reclamación del presente procedimiento.

En su demanda, Naves Industriales Albaida S.L. afirmaba que, los pagos realizados, el reconocimiento de deuda y el compromiso de pago futuro, se realizaron y suscribieron presuponiendo una realidad jurídica inexistente y contraria a la legislación administrativa, teniendo dichos pagos y contratos suscritos una causa ilícita, pues el vial de acceso a Mercagranada era y es público, como se acredita con el documento número 13 de la demanda, en el que se certifica por la Directora General de Urbanismo del Ayuntamiento de Granada, que 'los viales de la unidad alimentaria de Mercagranada, tienen la consideración de viales públicos'.

La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Granada estima íntegramente la demanda interpuesta por Naves Industriales Albaida S.L., sobre la base de entender que, al ser los viales de naturaleza pública, 'la parte ahora demandada no puede y aunque sea ella misma quién soporta el coste del mantenimiento de dichos viales, repercutir a los distintos propietarios de parcelas las cantidades correspondientes, ya que dichos propietarios no vendrían obligados al pago de las labores de mantenimiento al tener los viales la consideración de públicos, por lo que la causa de la relación contractual virtud de la cual la demandada exigía la correspondiente contribución económica a la actora tendría una causa contraria a la normativa administrativa, siendo en definitiva un problema de índole administrativo el que late en el fondo de la cuestión, entre la empresa pública y el ente municipal'.

Al propio tiempo, la sentencia recurrida desestimaba la demanda reconvencional interpuesta por Mercagranada contra Naves Industriales Albaida S.L., reclamando el pago de las facturas dejadas de abonar por dicha sociedad por importe de 11.770,92 €.

El recurso de basa, en esencia, en el error en la valoración de la prueba y en la confusión de la naturaleza jurídica de los viales. Según la recurrente la sentencia parte de un error manifiesto, pues niega que Mercagranada sea la titular dominical de los viales, lo que constituye, según la parte apelante, un error que justificaría, por sí solo, la estimación del recurso, pues una cosa es la titularidad dominical y otra la consideración pública de los viales desde el punto de vista urbanístico, siendo así que, los viales siguen siendo de la titularidad dominical de Mercagranada, pues, no obstante haberse acordado por el Consejo de Administración de Mercagranada con fecha de 11 de Febrero de 2014 la cesión del vial al Ayuntamiento, no se ha producido aún la aceptación de tal cesión por el Ayuntamiento de Granada, por lo que Mercagranada sigue siendo la titular dominical, aún cuando tales viales tengan la consideración urbanística de públicos, por lo que, viniendo sufragando la apelante los gastos de conservación y mantenimiento del vial de acceso, que es utilizado por el apelado y otros parcelistas en su provecho, Mercagranada tiene derecho a repercutirles, en base a un coeficiente elaborado por un perito y en función de cada parcela, los gastos del referido mantenimiento y conservación.

No comparte este Magistrado discrepante la tesis de la parte apelante, y, por el contrario, si comparte la base esencial de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

La cuestión estriba es discernir si, a la vista de la calificación urbanística del vial como vial público, puede Mercagranada (aún cuando siga siendo titular dominical del vial al no haberse consumado aún la cesión del mismo al Ayuntamiento) repercutir los referidos gastos a los propietarios de las parcelas que utilizan el vial en base un coeficiente elaborado unilateralmente por la apelante, y, como segunda cuestión a discernir, si al no haberse hecho constar en el documento de reconocimiento de deuda la circunstancia de tener los viales la consideración de públicos, podríamos encontrarnos ante un contrato con causa ilícita o inexistente, lo que conllevaría su nulidad.

Debemos traer a colación la existencia de un procedimiento judicial anterior directamente relacionado con el tema que nos ocupa, en el que Mercagranada reclamaba a otro propietario de parcela que utilizaba el mismo vial, los gastos de mantenimiento y conservación en base a un coeficiente de aprovechamiento unilateralmente elaborado por Mercagranada, reclamación que dio lugar a los autos de procedimiento ordinario número 906/10, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 11 de Granada, que dictó sentencia con fecha de 3 de Septiembre de 2012 desestimando la demanda presentada por Mercagranada contra LUIS MOLEON S.L., absolviendo a esta entidad y condenado en costas a la actora, al tiempo que, estimando la demanda reconvencional interpuesta por la sociedad demandada, declaraba que el solar adquirido por 'LUIS MOLEON S.L.' a 'MERCAGRANADA S.A.' cuenta con acceso rodado totalmente pavimentado y asfaltado, con aceras terminadas, con alumbrado público (el vial de acceso), con suministro eléctrico contratado con Endesa-Sevillana, con suministro de agua contratado con Emasagra e integrado en una maya de polígonos industriales, y que en virtud de su título de compra no pertenece a ninguna comunidad de propietarios o entidad de conservación.

La citada sentencia fue recurrida en apelación ante la sección 5ª de esa Audiencia Provincial, la cual dictó sentencia con fecha de 19 de Julio de 2013 desestimando el recurso interpuesto y confirmando la sentencia recurrida.

El caso de autos es similar al de la sentencia dictada por la sección 5ª de esta Audiencia Provincial, si bien difiere en que en el presente caso se firmó en el año 2006 un reconocimiento de deuda por parte de Naves Industriales Albaida S.L.

Ahora bien, la base de dicho reconocimiento de deuda está constituida por la afirmación que se hace en el documento de que ''Mercagranada es titular del vial de acceso a la Unidad Alimentaria, sita en granada, Ctra. de Badajoz-Granada, Km. 436', porque si bien esa circunstancia pudiera ser cierta desde el punto de vista dominical, al ocultarse en dicho contrato la circunstancia de que el vial de acceso tiene la consideración de público, podríamos encontrarnos con un contrato con causa inexistente, siempre y cuando se acredite que, con tal calificación urbanística, no le es dable a Mercagranada repercutir los gastos de mantenimiento y conservación del vial a los dueños de las parcelas que utilizan dicho acceso.

Del documento número 13 aportado con la demanda (certificación emitida por la Directora General de Urbanismo del Ayuntamiento de Granada de fecha 11 de Abril de 2014), resulta que 'los viales de la unidad alimentaria de Mercagranada tienen la consideración de viales públicos según el vigente Plan General de Ordenación Urbana de Granada'.

De la documental aportada y de las alegaciones de la propia recurrente se infiere que bajo la cobertura de un Plan Especial obtuvo licencia de parcelación y licencia urbanística definitiva para la desagregación y transformación del uso global, pormenorización y parcelación de la Subzona II, en virtud del cual segregó diez parcelas, entre las que se incluye la de la actor, habiendo realizado a su costa el propio vial y la infraestructura para dotar de todos los servicios necesarios tanto al propio acceso como para las parcelas delimitadas a ambos lados: pavimentación, abastecimiento, saneamiento, redes de baja tensión, alumbrado, red de riego y contra incendios. Sin embargo, concluida la obra en 1993, el vial y las referidas infraestructuras no han podido ser objeto de cesión al Ayuntamiento de Granada,

Las vicisitudes urbanísticas del referido Plan son resumidas en la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 11 de Granada, que dictó sentencia con fecha de 3 de Septiembre de 2012 en los autos de juicio ordinario 906/10 (confirmada por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial), de la siguiente manera:'los dos informes periciales que han estudiado el 'Plan Especial de Mercagranada para la Desagregación y Transformación del Uso Global, Pormenorización y Parcelación de la Subzona II', aprobado definitivamente el 25 de febrero de 2004 y el 'Proyecto de Urbanización de Nuevo Acceso a Mercagranada' coinciden en que las obras de urbanización que son objeto de este Proyecto, y que se corresponden con el tramo de vial que conecta la rotonda de enlace en la CN-432 con el ángulo que forma el vial 'acodado' que era el único acceso hasta entonces existente, se ejecutaron y terminaron, siguiendo las determinaciones de dicho Proyecto, en el año 1993. Como tales 'obras de urbanización' no se contemplaban en el Plan Especial de Pormenorización en su momento aprobado. Dicho Plan Especial únicamente determinaba -en lo que a este vial se refiere- su trazado general en planta y, por exclusión de las unidades básicas (manzanas/agrupaciones industriales) que se definen a ambos lados, también su carácter de vial público. No contemplaba ninguna otra previsión respecto al vial, infiriendo el carácter público de este vial de los conceptos de 'Pormenorización/ Usos Pormenorizados', 'Unidad Básica' -como ámbito de referencia para la asignación de tales usos pormenorizados-, 'Subsector/ Subzona' -como ámbitos espaciales para la ejecución y control de la urbanización y como referencia de asignación de usos globales respectivamente-, que se contienen en el PGOU/85 de Granada del cual el Plan Especial de Pormenorización es su desarrollo. A su vez el Plan Especial de Ordenación Urbana (P.G.O.U./85), elaborado bajo las determinaciones de la Ley del Suelo aprobada por R.D. 1.346/76, de 9 de abril,clasifica el suelo en la totalidad del ámbito de las instalaciones de MERCAGRANADA y parcelas resultantes del Plan Especial como 'Suelo Urbano', porque cuenta con acceso rodado, evacuación de aguas, abastecimiento de agua y suministro de energía eléctrica, por lo que merece la consideración de solar si la vía a la que da frente está pavimentada y cuenta con encintado de aceras, como es el caso, por lo que ha de tenerse como suelo urbano consolidado en situación normal'.

Siguiendo la cita de disposiciones legales que se hacen en la referida sentencia y que resultarían aplicables al caso que nos ocupa, debemos recordar que el artículo 83.3.1 de la Ley del Suelo aplicable disponía que los propietarios de suelo urbano estaban obligados a 'ceder gratuitamente a los Ayuntamientos respectivos los terrenos destinados a viales, parques, jardines públicos y centros de Educación General Básica al servicio del polígono o unidad de actuación correspondiente'.

Por su parte, en el Reglamento de Gestión Urbanística, aprobado por RD 3288/78, de 25 de agosto, viene a establecer que 'La conservación de las obras de urbanización y el mantenimiento de las dotaciones e instalaciones de los servicios públicos serán de cargo de la Administración actuante, una vez que se haya efectuado la cesión de aquéllas' (art. 67), si bien, según el artículo siguiente'no obstante lo dispuesto en el artículo anterior, quedarán sujetos los propietarios de los terrenos comprendidos en el polígono o unidad de actuación a dicha obligación, cuando así se imponga por el Plan de Ordenación o por las bases de un programa de actuación urbanística o resulte expresamente de disposiciones legales'habiendo de integrarse en una Entidad de conservación, para terminar señalando en el art. 69 que'La participación de los propietarios en la obligación de conservación y mantenimiento de las obras de urbanización, dotaciones e instalaciones de los servicios públicos, cuando no esté a cargo de la Administración actuante, se determinará en función de la participación que tuviesen fijada en la Junta de Compensación, en el proyecto de reparcelación o, en su caso, en la que se hubiere fijado en la Entidad de conservación' y' Si sobre las parcelas se hubiesen constituido regímenes de propiedad horizontal, la contribución de los propietarios en la referida obligación de conservación y mantenimiento se determinará por la cuota de participación con relación al total del valor del inmueble que tenga asignada en cada comunidad'.

Pero la inicial intención de la parte apelante de ceder el vial al Ayuntamiento fue posteriormente variada, pretendiéndose, a través de sendos estudios de detalle, la constitución de una Entidad Urbanística de Conservación que asumiera la conservación de las obras de urbanización, dotaciones e instalaciones, dejando fuera al Ayuntamiento, poniendo de relieve una actuación contradictoria de la apelante, que, tras diversos pronunciamientos judiciales, ha visto como su pretensión de crear nuevos viales (e incluir en el estudio de detalle el vial de autos) y una entidad urbanística de conservación, ha sido rechazada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJA, pues se pretendía alterar la realidad jurídica antes expuesta, y modificar dicha realidad jurídica con un instrumento de planeamiento que 'ocupa el escalón inferior y tiene un objeto muy limitado', según refiere la sentencia de dicha Sala de 30 de Diciembre de 2013 , en la que, tras estimar el recurso interpuesto por la hoy apelada contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Granada, declaraba la nulidad del acuerdo núm. 1.483 de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Granada de 13 de Julio de 2007, que aprueba los Estatutos de la Entidad Urbanística de Conservación Mercagranada, declarando igualmente la nulidad del Estudio de Detalle Mercagranada en cuanto impone la constitución de una Entidad Urbanística de Conservación.

En el mismo sentido se dictó la sentencia de 3 de Febrero de 2014 de la misma Sala del TSJA antes referida, en relación con el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Granada sobre el expediente 11.347/05, de fecha 17 de Octubre de 2006.

Ya lo adelantaba la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 11 de Granada antes referida, al decir 'En cualquier caso, esto último, vendría a poner sobre la mesa la inviabilidad de un pronunciamiento de futuro como el que se pretende en el apartado segundo de la demanda, puesto que aunque haya sido impugnado ante la jurisdicción contencioso-administrativa, el pleno municipal de 31 de octubre de 2008 aprobó definitivamente la innovación del Estudio de Detalle solicitada en nombre de MERCAGRANADA S.A. y se han dictado varias sentencias por Juzgados de lo Contencioso Administrativo rechazando la impugnación de los estatutos de la Entidad de Conservación, aunque su constitución quede supeditada al resultado del recurso que pende ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, de modo que independientemente de que, como señala el informe de D. Benedicto , haya de entenderse las parcelas segregadas, y entre ellas la de la de la demandada, hayan sido consideradas fuera del ámbito del Estudio de Detalle, o, incluso, de la suerte que merezca la impugnación judicial, han de considerarse pretensiones incompatibles la contenida en el suplico de que la demandada pague en el futuro a MERCAGRANADA S.A. los gastos de conservación y la de constitución de la Entidad de Conservación, cuya función sería, precisamente,la de asumir esa función de mantenimiento y conservación y recaudar las cuotas de participación de los propietarios que se hallasen integrados en la misma'.

TERCERO.-En el caso de autos refiere la parte apelante que en el contrato público de compraventa con el anterior propietario de la parcela (del que la sociedad apelada trae causa) se hizo constar en su estipulación cuarta (folio 630 de las actuaciones) que 'será de cuenta de la sociedad compradora el pago de los gastos que le corresponda por uso y mantenimiento de los saneamientos, alcantarillado, limpieza de viales y alumbrado público del recinto en el que se ubica la parcela objeto de compraventa'.

Sin embargo, en la escritura de compraventa de la sociedad actora-apelada no se hizo mención alguna a esta obligación, ni consta inscrita en el Registro de la Propiedad tal carga (documento número 18 de la demanda), por lo que la única razón por la que la sociedad actora-apelada vino abonando las facturas giradas por la apelante relativas a los gastos de mantenimiento y conservación del vial no fue otra que su convencimiento de que el vial era de la propiedad de Mercagranada y carecía de la consideración de público.

Y ahora traemos a colación la sentencia dictada por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial, de fecha 19 de Julio de 2013, dictada en el recurso de apelación 822/12 interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 11 de Granada, referida anteriormente. A los efectos que nos interesan se dice en la indicada sentencia de la sección 5ª lo siguiente:'Efectivamente, del relato fáctico mencionado anteriormente se desprende que el demandado adquirió una parcela libre de cargas y gravámenes y 'con todos sus derechos anejos, integrantes y dependientes', lo que implicaba, por el hecho de tener dicha parcela su linde Noreste con el mencionado vial litigioso (asi se manifestaba en el contrato de compraventa de 26 de Julio de 1.993, que lindaba por dicho viento con 'calle principal de acceso al recinto de Mercagranada'),que el propio contrato le confería un derecho de paso por el mencionado vial hasta la vía publica,máxime si, como consecuencia del planeamiento, la normativa urbanística prevé que dicho vial pasare a titularidad municipal. Por esta razón, el contrato no contiene mención alguna al régimen de participación en la propiedad, pues el terreno que ocupa el vial es propiedad de la actora, con obligación legal de cederlo al municipio, obligación esta ultima que implica que tenga que disponer de las características de todo vial publico -pavimentación, asfaltado, acerado, alumbrado ect.- y por lo mismo no puede decirse que haya ninguna comunidad de propietarios constituida sobre el referido vial, por lo que la sentencia es coherente en sus pronunciamientos sobre este particular de la reconvención.

Si el contrato confiere al demandado un derecho de acceso o paso por el mencionado vial en tanto no se produzca la transferencia al municipio, paso que el vendedor no puede impedir por deducirse implícitamente del propio contrato, conforme al art. 1.258 del código civil , los gastos necesarios de uso y conservación del mismo, que podrían ser imputados al comprador ex artículos 543 y 544 del código civil , por vía de enriquecimiento injusto, al no estar constituida formalmente una servidumbre de tal carácter, son inexigibles en el caso de autos, pues los que se reclaman -amen de incluir gastos ajenos a los que corresponderían a cualquier titular de una servidumbre de tal naturaleza- se han producido por un hecho ajeno al demandado, al no haberse producido la cesión del vial al municipio con la consiguiente adquisición del carácter de bien de dominio y uso publico, de modo que, aunque hay un empobrecimiento del actor al haber tenido que acometer los gastos de uso y conservación del vial que permanecía en su propiedad, no ha habido un correlativo enriquecimiento del demandado, pues ninguna obligación tenia de acometer ni de contribuir a esos gastos si el vial hubiera pasado al dominio municipal, como legalmente está previsto, sin que haya responsabilidad alguna del demandado en que no se haya producido la cesión. En todo caso, el perjuicio patrimonial del actor por los gastos acometidos estará en función de la responsabilidad por no haberse producido la cesión, que podrá ventilar el actor contra quien proceda en el procedimiento que corresponda'.

Esta declaración de la referida sentencia, que es firme, vincula (por los efectos de la cosa juzgada) a esta Sala en la resolución de la presente litis, al declarar que Mercagranada no puede repercutir los gastos de mantenimiento y conservación del vial a los propietarios de las parcelas. El pronunciamiento es sumamente claro, y no hay duda alguna sobre su aplicación al caso de autos, por tratarse de supuestos idénticos (salvo en lo relativo al reconocimiento de deuda, cuestión sobre la que se va a tratar a continuación).

CUARTO.-Si Mercagranada carecía de título alguno para poder repercutir los gastos de mantenimiento y conservación del vial en los propietarios de las parcelas, el contrato firmado entre las partes con fecha de 13 de Diciembre de 2006 por el que la sociedad actora Naves Industriales Albaida S.L. reconoce adeudar a la parte demandada Mercagranada S.A. la suma de 34.545,93 € y se compromete a satisfacer las facturas que en el futuro se le giren por los gastos de conservación y mantenimiento del vial de acceso a la Unidad Alimentaria, carece de causa, o lo que es lo mismo, es un contrato con causa inexistente.

Y es que no existía obligación alguna por parte de los propietarios de las parcelas de contribuir al abono los gastos de mantenimiento y conservación del vial, por lo que no puede la parte demandada-apelante, so pretexto de ser la titular dominical del vial, y sin hacer mención en el contrato de que el referido vial es de naturaleza pública, exigir el pago de los referidos gastos, creando en el actor-apelado la creencia de que su título le amparaba para exigir dichos pagos, exigencia, como hemos visto, desprovista de todo fundamento.

Tal y como se indica en la sentencia dictada por la Sección 5ª de esta Audiencia, 'ninguna obligación tenia de acometer ni de contribuir a esos gastos si el vial hubiera pasado al dominio municipal, como legalmente está previsto, sin que haya responsabilidad alguna del demandado en que no se haya producido la cesión'.

Si la cesión del vial al Ayuntamiento no se ha llevado a efecto no puede responsabilizarse de ello al actor y demás parcelistas, al ser completamente ajena a ellos la causa que está entorpeciendo o paralizando la cesión,sin que esta circunstancia pueda hacer variar la calificación urbanística del vial como de naturaleza públicani permita hacer nacer en el titular dominical del vial el derecho a exigir el pago de los gastos de mantenimiento y conservación.

Mercagranada S.A., con su actuación, se ha venido a atribuir facultades de recaudación para el mantenimiento de viales públicos, sin que exista base legal que le ampare en esas atribuciones de las que se ha investido por su propia iniciativa.

Ya se ha citado la legislación administrativa básica en esta materia, constituida por la obligación de cesión gratuita al Ayuntamiento de terrenos para viales, cuyo gastos de mantenimiento y conservación serán a cargo del ente público, salvo que se haya constituido una Entidad de Conservación, en cuyo seno habrá de fijarse las cuotas de participación de cada propietario en los citados gastos.

Al ser considerado por el Ayuntamiento el vial como público, la normativa a aplicar es la de naturaleza administrativa, por lo que sobre dichos viales públicos no caben celebrar negocios jurídicos de carácter privado de los que nazcan derechos y obligaciones al margen de la normativa administrativa.

Por otra parte, son muy significativas las consideraciones jurídicas que hace el Magistrado que dictó la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 11 de Granada con fecha de 3 de Septiembre de 2012 (Juicio Ordinario 906/10), a la que antes se ha hecho referencia, a propósito de la unilateralidad de la actuación de Mercagranada S.A., en el siguiente tenor: 'A mayor abundamiento ha de decirse que en virtud de estos presupuestos iniciales y del curso de los acontecimientos posteriores, la situación desemboca en una planteamiento jurídico cuya unilateralidad, por sí misma, haría inviable la pretensión deducida, al conculcar el principio básico de que el cumplimiento de las obligaciones no puede quedar al arbitrio de uno de los contratantes ( art. 1256 del Código Civil ),puesto que la reclamación dineraria se sustenta en un informe elaborado por un departamento técnico de la propia parte actoraque maneja distintas estimaciones sobre gastos, consumos, caudal, pluviometría, etc y aplicación a las mismas de los coeficientes asignados a cada parcela en función de la superficie de la misma, proyectada sobre el total del polígono que incluye a las segregadas y a la de MERCAGRANADA S.A.,pero esas estimaciones no se han sometido a consentimiento por parte de la demandada ni son fruto de procedimiento contradictorio alguno. Ello no puede considerarse suplido con el nutrido acopio de facturas que se presentan, separadas por anualidades, puesto que carecen de significado probatorio relevante, al no estar respaldadas por un dictamen pericial económico que discrimine en cada anualidad los gastos imputables a la conservación y mantenimiento del vial, alumbrado público instalado en el mismo, señalización y saneamiento de aguas residuales y pluviales, resultando ello imprescindible, habida cuenta que, como denuncia la parte demandada, se incluyen facturaciones, por solo poner algún ejemplo, por mantenimiento de de zonas ajardinadas, limpieza de estación de servicio, montaje de puestos y otras por el estilo, o reparaciones eléctricas en matadero o pescadería que nada tienen que ver con la reclamación efectuada, sin contar las que, por su generalidad, al consignarse conceptos tan vagos como 'mantenimiento' o 'contrato de prestación de servicios' tampoco puede identificarse con los gastos generados por los conceptos que se relcaman.

QUINTO.- La doctrina jurisprudencial creada en torno a la figura del reconocimiento de deuda configura éste como un negocio jurídico válido y lícito, permitido por el principio de la autonomía de la voluntad que consagra el art. 1.255 del C.C ., y por el que se considera existente una deuda contra el que la reconoce, permitiendo al acreedor exigir el pago sin necesidad de alegar y justificar la causa, presumiéndose su existencia y licitud al amparo del art. 1.277 en relación con el art. 1.275, ambos del C.C ., de forma que tiene efecto probatorio si se hace de manera abstracta, sin expresar la causa -en cuyo caso el acreedor se ve favorecido por la no exigencia de prueba alguna sobre la deuda- y, también, si se hace de manera constitutiva, esto es, si se expone su causa justificativa -en cuyo caso la carga de la prueba sobre la inexistencia del contrato originario recae sobre quien la alega- (S.S.T.S. 30-11-84,22-6-88, 30-9-93 , 29-7-94, 13-2 , 29-4 y 5-5-1998, entre otras) de forma que, reconocido el documento, tiene entre las partes la eficacia, virtualidad y vinculación que impone el art. 1225 C.C ., siendo el demandado quien debe probar la versión contenida en la contestación a la demanda ya que si el contenido del documento no queda desvirtuado por otras pruebas, ha de protegerse lo dispuesto en él, en virtud de la acción ejercitada ( S.T.S. 13-7-94 ).

Como se dice en la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Julio de 2006 'El artículo 1.276 del Código civil le obligaba a probar la falsedad de la causa, y no lo hizo cumplidamente según la sentencia recurrida. Por otra parte, es doctrina de esta Sala la de que los reconocimientos de deuda que expresan la causa de la misma favorecen al acreedor reconocido por la no exigencia de prueba alguna sobre la deuda, o hacen recaer sobre quien alega la inexistencia del contrato originario la carga de la prueba (sentencias de 13 de febrero de y 18 de mayo de 2006).

Como se dice en la sentencia del TS de 22 de Julio de 1996 , 'La Sentencia de 28 marzo 1983 recoge la doctrina de esta Sala, reiterada en Sentencias posteriores como las de 20 noviembre 1992 y 11 marzo 1993 , acerca del reconocimiento de deuda afirmando que «con independencia de la cuestión referente a la naturaleza jurídica del reconocimiento de deuda bien se le conceptúe como un negocio de fijación o se le califique de verdadero contrato, parece claro que si la declaración recognoscitiva se contiene en un pacto dirigido a establecer una situación de deuda, revestirá índole contractual, con las legales consecuencias en orden a su nulidad en los casos de inexistencia o de ilicitud de causa, ya que, según la más autorizada doctrina científica, no es defendible en nuestro ordenamiento positivo la tesis que atribuye valor constitutivo al reconocimiento de deuda, a manera de fundamento autónomo de la obligación, suficiente para que el acreedor así proclamado reclame sin controversia posible la efectividad de la prestación por atribuírsele al negocio carácter abstracto, antes bien ha de entenderse que el reconocimiento sin expresión causal se rige por el art. 1277 del Código Civil , pero asimismo le es aplicable el 1275, lo que en definitiva se traduce en una abstracción meramente procesal -no material- de la causa, cuyo efecto consistente en la inversión de la carga probatoria..., por lo que es obvio que no cabe prescindir de lo imperativamente dispuesto en los arts. 1261, número 3.º, y 1275 , ya citado, sobre la necesidad de la causa para la existencia del contrato, de manera que su falta sería causa de ineficacia negocial, una vez destruida por cualquier medio de prueba la presunción que el art. 1277 establece; y en tal sentido, la Sentencia de 3 febrero 1973, tras señalar que la base de toda atribución patrimonial reside en la causa, 'requisito esencial del negocio jurídico que justifica la declaración de voluntad', advierte que el artículo últimamente citado 'no sirve para fundamentar la pretendida existencia en nuestro sistema del dispositivo del negocio jurídico abstracto, porque precisamente presume que es vital e ineludible la existencia y validez de la causa, por estar limitado su alcance al solo y exclusivo valor de una presunción, pues siendo un precepto de carácter predominantemente probatorio y procesal ha de circunscribirse el mismo a la simple inversión de la carga de la prueba', criterio reiterado por la de 30 diciembre 1978 al insistir en el 'carácter causal de nuestro sistema', no contradicho por la mencionada presunción, que puede ser combatida demostrando la inexistencia de la causa o su ilicitud y la consiguiente imposibilidad de mantener unas atribuciones patrimoniales determinantes de injusto enriquecimiento, doctrina legal enteramente acomodada al derecho de obligaciones».

En el caso de autos, de todo lo actuado y razonado en estevoto particular,se infiere que en el contrato de reconocimiento de deuda de fecha 13 de Diciembre de 2006 se expresó la causa del mismo, al decirse que: a) Mercagranada S.A. es titular del vial de acceso a la Unidad Alimentaria sita en Granada, carretera de Badajoz-Granada, Km 436; b) Mercagranada S.A. viene realizando el mantenimiento y saneamiento del vial de acceso al recinto donde se ubica la parcela descrita en la anterior manifestación, propiedad de Naves Industriales Albaida S.L.; c) que como consecuencia de ello Naves Industriales Albaida S.L. mantiene una deuda con Mercagranada S.A. que asciende a 31 de Diciembre de 2006 a la cantidad de 34.545,93 €, correspondientes al mantenimiento y saneamiento del vial entre los meses de Abril de 2001 a Diciembre de 2006.

Es decir, la causa del reconocimiento de deuda era la de no haber abonado la sociedad actora el importe de las facturas que le había girado Mercagranada S.A. correspondientes a los gastos de mantenimiento y conservación del vial de acceso que le correspondía abonar al actor. Es decir, se da a entender que la sociedad actora tiene la obligación de pagar los gastos que se le reclaman porque los ha pagado Mercagranada S.A. y ésta tiene derecho a repercutirlos en el parcelista por el uso del vial de acceso.

Y, tal y como se ha expresado más arriba, y en ello se pronunció la sentencia de la Sección 5ª de esta Audiencia a la que se ha hecho referencia anteriormente, no existía obligación alguna por parte de los parcelistas de contribuir a los gastos de mantenimiento del vial, por lo que el reconocimiento de deuda partía de una causa inexistente, porque, y de nuevo se reitera, no existía obligación alguna de pagar dichos gastos, por lo que si en el documento de reconocimiento de deuda se expresa lo contrario (y, obviamente, de forma errónea y con desconocimiento por parte del deudor), es decir, que sí existe esa obligación de pago, es claro que se está expresando una causa, cuando menos, inexistente, y, por supuesto contraria a la normativa urbanística, por lo que también se podría calificar el supuesto de contrato con causa ilícita o torpe.

Dispone el artículo 1.261 del CC que 'No hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes: 1.º Consentimiento de los contratantes. 2.º Objeto cierto que sea materia del contrato. 3.º Causa de la obligación que se establezca.

Y el artículo 1.277 del CC dispone que 'Aunque la causa no se exprese en el contrato, se presume que existe y que es lícita mientras el deudor no pruebe lo contrario'.

Y el artículo 1.275 del CC expresa que 'Los contratos sin causa, o con causa ilícita, no producen efecto alguno. Es ilícita la causa cuando se opone a las leyes o a la moral'.

En opinión de este Magistrado discrepante, en el presente caso nos encontramos con uncontrato con causa inexistente, porque la expresada en el contrato no es real, e inclusocon causa ilícita o torpeporque la expresada puede ser contraria a la normativa administrativa, y si estamos en presencia de un contrato sin causa o con causa ilícita la consecuencia no puede ser otra que la nulidad de pleno derecho por falta de un requisito esencial de los contratos, conforme a lo establecido en el artículo 1.261 del CC , habiendo acreditado la parte apelada la inexistencia de la causa a lo largo del presente procedimiento, a través de la documental aportada y que ha sido examinada.

Y si la nulidad acarrea que el contrato nulo no produzca efecto alguno debe reintegrase al deudor de los pagos realizados en virtud del reconocimiento de deuda, que no solamente recogía una determinada cantidad no satisfecha desde el año 2001 al año 2006 sino que incluía un compromiso futuro de pago.

Dispone el artículo 1.305 del CC que 'cuando la nulidad provenga de ser ilícita la causa u objeto del contrato, si el hecho constituye un delito o falta común a ambos contratantes, carecerán de toda acción entre sí, y se procederá contra ellos, dándose, además, a las cosas o precio que hubiesen sido materia del contrato, la aplicación prevenida en el Código Penal respecto a los efectos o instrumentos del delito o falta....

Por su parte, y es el que ahora nos interesa, el artículo 1.306 del CC establece que 'si el hecho en qué consiste la causa torpe no constituyere delito ni falta, se observarán las reglas siguientes: Cuando la culpa esté de parte de ambos contratantes, ninguno de ellos podrá repetir lo que hubiera dado a virtud del contrato, ni reclamar el cumplimiento de lo que el otro hubiese ofrecido. Cuando esté de parte de un solo contratante, no podrá éste repetir lo que hubiese dado a virtud del contrato, ni pedir el cumplimiento de lo que se le hubiera ofrecido. El otro, que fuera extraño a la causa torpe, podrá reclamar lo que hubiera dado, sin obligación de cumplir lo que hubiera ofrecido'.

Este Magistrado comparte las citas jurisprudenciales que se hacen en la sentencia recurrida ( sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 8 de Marzo de 2013 ) y en concreto a la STS de 19 de febrero de 2009 enseña que 'el artículo 1275 del Código Civil en consonancia con el apartado tercero del artículo 1261 del mismo código , que exige como requisito esencial del contrato la existencia de causa de la obligación se establezca, señala queel contrato con causa ilícita no produce efecto alguno y que es ilícita la causa cuando se opone a la ley, de modo que en tal caso se impondrá la aplicación de las reglas del artículo 1306 en cuanto distingue los supuestos en que la causa torpe deba atribuirse a ambas partes o a uno solo de los contratantes.En este sentido la sentencia de esta Sala de 27 de marzo de 2007 se remite a la de 13 de marzo de 1997 para reiterar que «la ilicitud causal que prevé el artículo 1275, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, supone la concurrencia de causa, pero resulta viciada por oponerse a las Leyeso a la moral en su conjunto, cualesquiera que sean los medios empleados para lograr tal finalidad, elevándose el móvil a la categoría de causa en sentido jurídico, ya que aquél imprime a la voluntad la dirección finalista ilícita y reprobable del convenio (Ss. de 8-2-1963, 2-10-1972, 22-11-1979, 14-3 y 11- 12-1986), descansando a su vez la ilicitud de la causa en la finalidad negocial inmoral o ilegal común a todas las partes (Ss. de 22-12- 1981 y 24-7-1993)».

Y como se dice en la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante antes citada, 'aun cuando la 'causa' no aparece conceptualmente definida en el Código Civil y el propio legislador utiliza una terminología equívoca, pues unas veces habla de causa de la obligación (artículo1261-3º) y otras de causa del contrato ( artículos 1275 , 1276 y 1277 ), puede afirmarse que se trata del fin objetivo o inmediato del negocio jurídico o la función económica y social que el Derecho le reconoce como relevante, sin perjuicio de que los móviles subjetivos -en principio, ajenos a la causa- puedan considerarse integrados en la misma cuando se han objetivado mediante su expresión en el propio negocio como fundamento del mismo o se trata de móviles ilícitos , los que vienen a integrar los llamados 'motivos casualizados' ( sentencias de esta Sala de 11 julio 1984 , 21 noviembre 1988 y 8 abril 1992 , entre otras ).'.

Y la más reciente STS de 25 de enero de 2013 que ' El legislador introduce una sanción civil en los casos de que la nulidad provenga de la comisión de un delito ( art. 1305) o por causa torpe ( art. 1306), ambos del CC , siempre que el delito o culpa sea común a ambos contratantes.

El reprochable proceder de los contratantes es sancionado por el ordenamiento jurídico con la imposibilidad de ejercer cualquier acción entre si, independientemente de los efectos que pudiera haber causado la nulidad.

En realidad, a lo que se refieren estos preceptos es más bien al adagio 'in pari causa turpitudinis cessat repetitio' o la imposibilidad de pedir el cumplimiento ni la restitución por parte de aquel contratante que puede considerarse culpable de la licitud....A mayor abundamiento, viene declarando la jurisprudencia, que no cabe aplicar la doctrina sobre enriquecimiento injusto cuando la situación patrimonial producida es consecuencia de pactos libremente asumidos ( Sentencias 30 Mar . y 23 Nov. 1988 , 22 May. 1989 , 2 Ene. 1991 , 23 Mar . y 15 Dic. 1992 , 14 Dic. 1993 , 4 Nov. 1994 , 28 Feb. 1995 , 24 Mar. 1998 , 30 Sep. 1999 , 27 Mar . y 12 Dic. 2000 , entre otras), pues un acuerdo adoptado con plena libertad y voluntad decisoria, es causa justificada de un incremento patrimonial (S. 16 Mar. 1995)....Sobre la interpretación del art. 1305 del CC , y concordantes, tiene declarado esta Sala que no procede restitución ni ejercicio de acción ( SS. TS de 31 de mayo de 2005 y 2- 4- 2002; REC. 4639 de 1998 y 3547 de 1996 ). En ello se ratifica la sentencia de 2-2- 2012 (REC. 1664 de 2008), en un supuesto de causa torpe común a los contratantes y concluyendo con la de 14-7-2009 (REC. 325 de 2005 ) que rechaza el enriquecimiento injusto cuando concurre justa causa para el mismo, cual es una disposición legal que así lo establezca, como es el art. 1305 del CC .'.

En esta línea, la STS es de 30 de noviembre de 2006 , excluye, en un caso asimilable al que nos ocupa, el régimen del enriquecimiento injusto, justamente por la concreta previsión que contiene el repetido art 1306 CC , para los efectos de la causa torpe.

El artículo 1306 del Código Civil regula los efectos de la nulidad del negocio jurídico celebrado con causa ilícita, cuando dispone que 'Si el hecho en que consiste la causa torpe no constituyere delito ni falta, se observarán las reglas siguientes: 1ª Cuando la culpa esté de parte de ambos contratantes, ninguno de ellos podrá repetir lo que hubiera dado a virtud del contrato, ni reclamar el cumplimiento de lo que otro hubiese ofrecido.-2ª Cuando esté de parte de un solo contratante no podrá repetir lo que hubiese dado a virtud del contrato, ni pedir el cumplimiento de lo que se le hubiera ofrecido. El otro, que fue extraño a la causa torpe, podrá reclamar lo que hubiera dado, sin obligación de cumplir lo que hubiera ofrecido'.

En definitiva, como señala la doctrina jurisprudencial en interpretación del artículo 1275 en relación con los artículos 1303 , 1305 y 1306, todos del Código Civil : este último precepto impone una sanción a la conducta antijurídica de los contratantes sin distinguir entre el carácter voluntario o forzoso de la entrega, pues sólo se exige que ésta sea consecuencia del contrato y hecha antes de que el contrato se declare nulo ( SSTS 23-1-61 y 14-3-86 ). Que el término torpe hay que entenderlo aplicable a todos los supuestos de contratos con objeto o causa ilícita, que no sea susceptible de ser tipificado de infracción penal. Y que de acuerdo con el concepto de causa torpe, es clara la aplicación del artículo 1306-1º del Código civil cuando señala que no es procedente la restitución de lo entregado entre los contratantes ( SSTS de 2 de abril de 2002 , 31 de mayo de 2005 y 2 de febrero de 2012 )'.

Por eso, este Magistrado entiende que el recurso interpuesto por Mercagranada S.A. debe ser rechazado, y, por ende, la sentencia recurrida debe ser confirmada.

SEXTO.-Que al desestimarse el recurso procede imponer las costas a la parte apelante ( artículo 398.1 de la L.E.Civil ).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

VOTO PARTICULAR

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de MERCAGRANADA S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Granada, con fecha de 10 de Febrero de 2.006 , en los autos de Juicio Ordinario 313/115, debíamos confirmar y confirmábamos íntegramente la citada sentencia, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.