Sentencia Civil Nº 230/2016, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 1029/2016 de 20 de Abril de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 230

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTA

Dª. Elena Arias Salgado Robsy

MAGISTRADOS .

Dª. María Esperanza Pérez Espino

D. Rafael Morales Ortega

En la ciudad de Jaén, a veinte de Abril de dos mil dieciséis

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 353 del año 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1.029 del año 2.016, a instancia deDª Bibiana , representada en la instancia por el Procurador D. Francisco Ramón Perales Medina, y defendida por la Letrada Dª Dolores Bravo Sánchez; contraBANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.,representado en la instancia por el Procurador D. José Jiménez Cózar, y defendido por el Letrado D. Rafael Medina Pinazo.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén con fecha 16 de Marzo de 2015 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que desestimando la demanda presentada en representación de Dª Bibiana contra BANCO POPULAR ESPAÑOL debía absolver a ésta de las pretensiones contra ella deducidas'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por la demandante Bibiana , en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandada Banco Popular español S.A., remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 20-4-2016 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Rafael Morales Ortega.

SE RECHAZAN los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.-Contra la sentencia de instancia en la que se desestima la acción de nulidad por abusiva de la cláusula suelo incluida en la cláusula 3ª Bis del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito con la demandada mediante escritura pública otorgada el 27-6-06, sobre la base según argumenta el Juzgador de no haber quedado acreditada la condición o carácter de consumidora de la actora y no serle en consecuencia de aplicación la normativa sectorial tuitiva de los mismos que se invocaba, se alza su representación procesal esgrimiendo como motivo la existencia de error en la valoración de la prueba, alegando en esencia que de la documental aportada se extrae con claridad que el destino del préstamo era como vivienda habitual y no como despacho profesional para ejercer su profesión como abogada, no habiendo la demandada acreditado en consecuencia la excepción de falta de legitimación opuesta y actuando la misma contra sus propios actos pues en la documentación referida se hacía constar el destino particular del inmueble.

Partiendo pues de su condición de consumidora, insiste en la nulidad por abusiva de la cláusula discutida al amparo de la normativa tuitiva y jurisprudenia nacional y comunitaria invocada en su demanda, por no superar la misma el doble control de transparencia exigible para su validez.

Segundo.-Centrado así el objeto de debate en esta alzada y para su resolución, aún a fuera de ser reiterativos con la doctrina extractada en la instancia, en lo que se refiere a la condición o carácter de consumidor negada en la instancia, recuerda el ATS de 18-11-15 , por citar alguna resolución reciente, que 'el concepto de consumidor se ha de centrar por lo que se refiere a las personas físicas, en la actuación con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión y no en atención al destino concreto del bien adquirido. Así se deduce de las recientes sentencias de esta Sala de 10 de marzo y 28 de mayo de 2014 -también la STS de 22-4-15 , citada en la instancia-, que se centran en la actividad empresarial concreta en la que se desenvolvía la relación litigiosa y en el ámbito del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la reciente sentencia de 3-6-15 , recoge con claridad este concepto de consumidor en sus apartados 15 a 18 que establecen:

'15 A este respecto, cabe señalar que, según el décimo considerando de la Directiva 93/13, las normas uniformes sobre las cláusulas abusivas deben aplicarse a todos los contratos celebrados entre «un consumidor» y «un profesional», conceptos estos definidos en el artículo 2, letras b ), y c ), de dicha Directiva.

16 Conforme a tales definiciones, es «consumidor» toda persona física que, en los contratos regulados por la citada Directiva, actúa con un propósito ajeno a su actividad profesional. Por su parte, es «profesional» toda persona física o jurídica que, en las transacciones reguladas por la Directiva 93/13, actúe dentro del marco de su actividad profesional, ya sea pública o privada.

17 Por tanto, la citada Directiva define los contratos a los que se aplica por referencia a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional (sentencias Asbeek Brusse y de Man Garabito, C-488/11 , EU:C:2013:341 , apartado 30, y ?iba, C-537/13 , EU:C:2015:14 , apartado 21).

18 Tal criterio responde a la idea que sustenta el sistema de protección establecido por dicha Directiva, a saber, que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas (sentencias Asbeek Brusse y de Man Garabito, C-488/11 , EU:C:2013:341 , apartado 31, y ?iba, C-537/13 , EU:C:2015:14 , apartado 22).'

A la luz de dicha doctrina y revisada la prueba practicada, se ha de otorgar la razón a la apelante, pues no discutida su condición de profesional de la abogacía, no puede compartir esta Sala que la misma no haya acreditado no obstante su condición de consumidora, lejos de ello y al margen de que como hemos venido reiterando -por todas, s. de 9-3-16 - , la carga de la prueba en cuanto a la falta de tal condición competía a la demandada, que era quien oponía la falta de legitimación activa en su contestación, se ha de estimar suficientemente justificado que el préstamo de cuya cláusula se pretende la nulidad es claramente una operación totalmente al margen de la actividad profesional de la apelante, que realmente justificó de manera suficiente que el local hipotecado sito en la C/ Ortega y Gasset, 19 -hoy 21- de Bailén, para cuya compra solicitó el préstamo discutido estaba claramente destinado a su uso como vivienda habitual y no a despacho profesional.

Efectivamente, el hecho de que a efectos administrativos y registrales, el inmueble adquirido figure como local como se extrae de la propia documental aportada por la actora y se admite en el escrito de apelación, no empece para que el destino del mismo fuese su uso como vivienda y así consta en primer término en la primera escritura de préstamo hipotecario otorgada sobre dicho local con fecha 3-10-00, en cuyo apartado 2.- Cláusulas no financieras, OCTAVA.- DESTINO. de forma nítida se hace constar que 'el importe de este préstamo será destinado a COMPRA PRIMERA VIVIENDA', haciendo especial hincapié a continuación la cláusula UNDÉCIMA.2 en que la prestataria se obligaba a destinar el dinero a los fines para los que fue solicitado, pudiendo el Banco incluso pedir justificación al respecto.

También, en la tasación efectuada por Tecnitasa como empresa colaboradora de la Entidad -doc. nº 2 demanda- se hace constar claramente: Tipo de inmueble: vivienda, y en el doc. nº 3, informe de valoración de 1-9-00 de Tecnitasa, se lee: Objeto de valoración: Vivienda habitual terminada y en las observaciones efectuadas en el mismo el perito 'advierte que el uso según documentación del local no se corresponde con la realidad, que es el de vivienda', adjuntando además plano del local con la distribución propia de esta última, con dos dormitorios, salón-cocina, baño y despensa.

Pero es que además de lo anterior el Seguro contratado y exigido por el propio Banco Pastor que concedió el préstamo, es un Seguro del Hogar en el que se hace constar que el riesgo cubierto es una vivienda -doc. nº 4- y se aporta además contrato de suministro eléctrico para uso doméstico de primera vivienda -doc. nº 5-. Finalmente, también en la escritura pública del préstamo hipotecario objeto de esta litis de fecha 28-6-06, consta que el destino de la ampliación del préstamo anterior cuya cancelación se exigió, lo era para realización de reformas, y en el certificado de valoración que se adjunta a dicha escritura, claramente se hace constar que por ser el uso el de vivienda, deberá presentar escritura de cambio de uso y actualizar su descripción registral.

En resumen, la conclusión que se extrae de la documental analizada no puede ser otra que la cumplida justificación de la condición de consumidor de la actora que ya adelantábamos, quedando claro no sólo que el préstamo solicitado lo fue al margen de su actividad profesional, sino que de tal circunstancia era plenamente conocedora la Entidad prestamista, no sólo haciendo constar que su finalidad era la de la reforma del local pero cuyo uso estaba destinado a vivienda habitual y para el que tras la tasación como tal había concedido un préstamo cuyo objeto era dicha vivienda.

Es pues, contrario a la buena fe el oponer ahora como se hizo en la contestación y se trata de defender en el escrito de oposición al recurso, la excepción de falta de legitimación activa, pues con ello está contraviniendo esos propios actos, expresos e inequívocos.

Por otro lado, el hecho de que en un pantallazo de Internet en fecha concreta de 6-6-14 aparezca la dirección expresada como aquella en la que la actora tiene ubicado su despacho profesional, no puede desvirtuar ese carácter de consumidor como se confirma en la instancia, pues aunque fuese ese el destino en la actualidad del bien hipotecado, ello no implica que lo fuera ni al conceder el préstamo inicial, ni el posterior para la realización de reformas.

Para mayor justificación de lo expuesto, conviene recordar aquí que la STJUE de 3 de septiembre de 2015 (asunto C-110/14 , caso Hora iu Ovidiu Costea SC Volksbank România) declaró que un abogado que celebra con un banco un contrato de crédito, sin que en él se precise el destino del crédito, puede considerarse «consumidor» con arreglo a la Directiva cuando dicho contrato no esté vinculado a la actividad profesional del referido abogado, puesto que el concepto de «consumidor» tiene en la Directiva un carácter objetivo y es independiente de los conocimientos concretos que pueda tener la persona de que se trata, o de la información de que dicha persona realmente disponga (párrafo 21) y aunque se considere que un abogado dispone de un alto nivel de competencias técnicas, ello no permite presumir que, en relación con un profesional, no es una parte débil, pues la situación de inferioridad del consumidor respecto del profesional afecta tanto al nivel de información del consumidor como a su poder de negociación ante condiciones contractuales redactadas de antemano por el profesional y en cuyo contenido no puede influir dicho consumidor (párrafo 27). De este modo, una misma persona puede actuar en ciertas operaciones como consumidor y en otras como profesional (párrafo 20).

Es más, el TJUE consideró que carece de pertinencia al respecto el hecho de que el crédito nacido de tal contrato esté garantizado mediante una hipoteca contratada por dicha persona en su condición de representante de su bufete de abogado, la cual grava bienes destinados al ejercicio de la actividad profesional de esa persona, como un inmueble perteneciente al citado bufete, pues lo relevante es la condición en la que celebró el contrato principal (el préstamo) y no la condición en la que celebró el contrato accesorio (el de constitución de la hipoteca, párrafos 28 y 29).

Tercero.-Atendida tal condición de consumidora, la nulidad por abusiva de la cláusula discutida a tenor de la normativa tuitiva que como tal la protege, habrá de ser apreciada de conformidad con la doctrina de nuestro Tribunal Supremo fijada a partir de la sentencia de 9 de mayo de 2013 , reiterada por la de 8 de septiembre de 2014 , y últimamente por la de 25 de marzo de 2015 , entre otras.

Efectivamente, como hemos expuesto de manera reiterada y uniforme en numerosas resoluciones, y por más que se insista en lo contrario, la STS, Sala 1ª, de 9 de mayo de 2013 ha declarado que las cláusulas suelo tienen la consideración de condición general de la contratación, al ser una cláusula impuesta y no negociada individualmente con el consumidor y aunque afecten al objeto principal del contrato puede ser sometidas al control de abusividad por parte del Juez al formar parte del elemento esencial del mismo, control que es doble, el de su inclusión en el contrato y el de transparencia, de manera que estén redactadas de manera clara y comprensible.

Se establecen como criterios esenciales en los fundamentos jurídicos séptimo a undécimo:

a) Las cláusulas suelo afectan al objeto principal del contrato en tanto forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario por el dinero que recibe.

b) El hecho de que se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas, no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que éstas se definen por el proceso seguido para su inclusión en el mismo.

c) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta, como la cláusula suelo, debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.

d) La carga de la prueba de que la citada cláusula no es una condición general de la contratación, es decir, que no estaba prerredactada o destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario (art. 82.2 TRLDCU).

e) En todo caso, la imposición de cláusulas o condiciones generales por el empresario a los consumidores, no comporta su ilicitud, porque se trata de un mecanismo de contratar propio de la contratación en masa, ante la imposibilidad y los costes de mantener diálogos individualizados, o, como afirma la STS 406/2012, de 18 de junio, RC 46/2010 , se trata de un fenómeno que 'comporta en la actualidad un auténtico 'modo de contratar', diferenciable de la contratación por negociación, con un régimen y presupuesto causal propio y específico'.

f) Consecuentemente, las cláusulas suelo no son contenidos contractuales, por naturaleza, ilícitos. Las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal de! contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos.

g) Por tanto, si bien el contenido del contrato relativo a su objeto principal y, por tanto, también lo concerniente al precio, no puede ser objeto de un control de contenido por la vía de la legislación de las condiciones generales de contratación, tal y como deriva del artículo 4-2 de la Directiva 63/13/CEE ('la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato), y ello ante la necesidad de respetar la libertad de precios en el marco de una economía de mercado, ello con la excepción de que... dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'. Es decir, en el caso de contratos con consumidores, la condición general para ser válida debe superar un doble control, el de inclusión y el de transparencia.

A la luz de dicha doctrina, de la prueba practicada en el supuesto enjuiciado, ha de concluirse en contra de lo que se mantiene, que la cláusula suelo impugnada es una condición general, prerredactada por la propia entidad apelada, destinada a ser incorporada a una generalidad de préstamos hipotecarios como el de autos, y no negociada individualmente, como resulta del examen de la escritura pública otorgada -doc. nº 7 demanda-, sin que por la demandada justificara por medio probatorio alguno que la hubiera y menos aun con relación a la limitación de la variabilidad a la baja del interés pactado, por más que en atención a las varias modalidades de préstamo y atendiendo al tiempo de su suscripción el porcentaje de la limitación varíe de unos contratos a otros, lo que no impide la calificación negada como se pretende, ni tampoco por el hecho de que para concertar el préstamo se llevasen a cabo varias reuniones como declaró la representante legal que intervino en tal fase previa.

No se puede obviar pues, que TS también al abordar este tema (a partir del parágrafo 148), interpretando el art. 3.2 de la Directiva 93/13 (al que hay que acudir dado que el art. 1 de la LCGC no precisa qué debe entenderse por imposición de una condición general a una de las partes), declara que '[s]e considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión', en el sentido de que el carácter impuesto de una cláusula o condición general prerredactada no desaparece por el hecho de que el empresario formule una pluralidad de ofertas cuando todas están estandarizadas con base cláusulas predispuestas, sin posibilidad real alguna de negociación por el consumidor medio, en orden a la individualización o singularización del contrato. Tampoco se exige que se incorpore a todos los contratos, ni una conducta activa del consumidor tendente a evitar esa cláusula. Y que no debe confundirse 'imposición del contenido' del contrato con la 'imposición del contrato' en el sentido de 'obligar a contratar'. Es el consumidor el que ponderando sus intereses, en el ejercicio de su libertad de contratar, deberá decidir si contrata o no y con quien, ya que una cosa es la prestación del consentimiento de forma individualizada, voluntaria y libre -razonablemente garantizada por la intervención notarial- y otra identificar tal consentimiento en el contenido con la previa existencia de negociación individualizada del mismo. Máxime cuando se trata de productos o servicios de consumo no habitual y de elevada complejidad técnica, en el que la capacidad real de comparación de ofertas y la posibilidad real de comparación para el consumidor medio es reducida, tratándose con frecuencia de un 'cliente cautivo' por la naturaleza de las relaciones mantenidas por los consumidores con 'sus' bancos que minoran su capacidad real de elección.

En forma más contundente y exigente aun se pronuncia la reciente STS, Pleno de 22-4-15 , al declarar que 'Para que se considere que las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores en estos sectores de la contratación no tienen el carácter de condiciones generales, o de cláusulas no negociadas, y se excluya el control de abusividad, no basta con incluir en el contrato predispuesto un epígrafe de 'condiciones particulares' o menciones estereotipadas y predispuestas que afirmen su carácter negociado (sobre la ineficacia de este tipo de menciones predispuestas, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, nos hemos pronunciado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 ) ni con afirmar sin más en el litigio que la cláusula fue negociada individualmente. Para que la cláusula quede excluida del control de abusividad es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas adecuadamente, la alegación de que ha existido negociación es solo una fórmula retórica carente de contenido real, y supone identificar contratación voluntaria y prestación de consentimiento libre en documento intervenido notarialmente con negociación contractual. Tal ecuación no es correcta.'.

En resumen pues, la cláusula suelo analizada es una condición general de la contratación al ser una cláusula prerredactada, destinada a ser incorporada a una multitud de contratos, que no ha sido fruto de una negociación individual y consensuada con el cliente, sino impuesta por la entidad crediticia a modo de 'oferta irrevocable', o cuando menos no se ha justificado lo contrario como competía a la demandada, por lo que puede entrarse en el análisis de su abusividad.

Así pues, las cláusulas suelo deben superar el control de inclusión en el contrato (cómo se incorporan al contrato y si son claras) y además el control de transparencia cuando están incorporadas a contratos con consumidores (qué información se le dio al cliente tanto de forma previa como en el momento de la contratación, para determinar si era o no consciente de las consecuencias económicas y jurídicas de la inclusión de la cláusula en el contrato).

En nuestra normativa interna, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación al contrato a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -'[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' -, y 7 LCGC -'[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]'-.

La detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores contenida en la OM de 5 de mayo de 1994, que regula el proceso de constitución de las hipotecas en garantía de préstamos hipotecarios a los consumidores que, en lo que aquí interesa y de forma sintética, comienza por la entrega al solicitante de un folleto informativo, sigue con una oferta vinculante que incluya las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y limites a la variación del tipo de interés), posible examen de la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento y, por último, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir sobre las circunstancias del interés variable, y especialmente si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja), garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por el art. 7 de la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor, lo que en de definitiva supone el cumplimiento del control o filtro de inclusión.

Ahora bien, cuando las condiciones generales estén incluidas en contratos con consumidores es necesario además que superen el control de transparencia. Como señala el artículo 80.1 TRLCU '[e]n los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [...], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]-; b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido'.

Lo que permite concluir que, además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por la STS 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo.

Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante.

En resumen: a) Que el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente; b) Que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de 'su importancia en el desarrollo razonable del contrato'.

Concluía el TS en un supuesto similar al de autos, en el que se examinaba la cláusula suelo techo, (si bien la acción ejercitada es una acción colectiva de cesación), que las cláusulas analizadas superan el control de transparencia a efectos de su inclusión como condición general en los contratos, pero no el de claridad exigible en las cláusulas -generales o particulares- de los suscritos con consumidores.

Así, declara la STS de 9-5-13 que 'pese a incluirse en contratos ofertados como préstamos a interés variable, de hecho, de forma razonablemente previsible para el empresario y sorprendente para el consumidor, les convierte en préstamos a interés mínimo fijo del que difícilmente se benefician de las bajadas del tipo de referencia (apartado 217 de dicha sentencia). Y se añade (apartado 218): 'La oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas. El diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de transcendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor'. 'Máxime en aquellos supuestos en los que se desvía la atención del consumidor y se obstaculiza el análisis del impacto de la cláusula suelo en el contrato mediante la oferta conjunta, a modo de contraprestación, de las cláusulas suelo y de las cláusulas techo o tipo máximo de interés, que pueden servir de señuelo' (apartado 219). Y a modo de conclusión se dice que 'las cláusulas analizadas superan el control de transparencia a efectos de su inclusión como condición general en los contratos, pero no el de claridad exigible en las cláusulas -generales o particulares- de los suscritos con consumidores (apartado 223). 'Lo elevado del suelo hacía previsible para el prestamista que las oscilaciones a la baja del índice de referencia no repercutirían de forma sensible en el coste del préstamo...de forma que el contrato de préstamo, teóricamente a interés variable, se convierte en préstamo a interés fijo variable exclusivamente al alza (apdo. 224).

Y para determinar que las cláusulas analizadas no son transparentes enumera una serie de parámetros a tener en cuenta (parágrafo 225):

'a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.

c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor'.

Finalmente, para que una cláusula no negociada sea abusiva es necesario que sea contraria a la buena fe y suponga un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor

El artículo 3.1 de la Directiva 93/ 13 dispone que '[l]as cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato'. A su vez el artículo 82.1 TRLCU dispone que '[s]e considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'.

Pues bien, las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio.

Por tanto, la cláusula suelo será abusiva cuando suponga un desequilibrio abstracto en el reparto de riesgos. Así lo dispone expresamente la sentencia de pleno referida: '263. Partiendo de lo expuesto, teniendo en cuenta la naturaleza de los contratos en los que se imponen las cláusulas impugnadas -contratos de préstamos hipotecarios a interés variable-, para valorar el equilibrio de las cláusulas suelo carentes de claridad, debe atenderse al real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos en abstracto'. Debiendo tomarse como referencia para hacer ese control de abusividad tanto el momento de celebración del contrato como las circunstancias concurrentes y demás cláusulas del mismo, de conformidad con lo que dispone el art. 4.1 de la Directiva [...] el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará [...] considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa' (en este sentido SSTJUE antes citadas Pannon GSM, apartado 39, y VB Pénzügyi Lízing, apartado 42, Banif Plus Bank, apartado 40 y Aziz, apartado 71), y el artículo 82.3 TRLCU '[e]l carácter abusivo de una cláusula se apreciará [...] considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa'. Y también debe tenerse en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto de las cláusulas contractuales, así lo impone el considerando decimoctavo de la Directiva 93/13 según el cual '[l]a naturaleza de los bienes o servicios debe influir en la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas contractuales' , y el tenor del art. 4.1 '[s]in perjuicio del artículo 7, el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato [...]' y también el artículo 82.3 TRLCU dispone que '[e]l carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato [...].Y este desequilibrio puede darse incluso en contratos que no contienen obligaciones recíprocas como es el préstamo.

Así, sigue en el parágrafo 264: 'Si bien el futuro a medio/largo plazo resulta imprevisible -de ahí la utilidad de las cláusulas techo incluso muy elevadas-, en la realidad los riesgos de oscilación del tipo mínimo de referencia -único que ha de ser objeto de examen-, en los términos contenidos en las cláusulas transcritas en los apartados 3 a 5 del primer antecedente de hecho de esta sentencia, dan cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustran las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como 'variable'. Al entrar en juego una cláusula suelo previsible para el empresario, convierte el tipo nominalmente variable al alza y a la baja, en fijo variable exclusivamente al alza'.

A la luz de la doctrina expuesta, habremos de concluir que no ha quedado acreditado que la Entidad apelada cumpliera con el deber de información precontractual que le incumbe, al menos en la forma exigible sobre la existencia de la limitación discutida, sobre su contenido y sobre sus efectos reales en el ámbito del propio contrato.

En primer lugar, es más que discutible que no fuera aplicable al préstamo hipotecario concedido, la OM de 5-5-94 por ser formalmente un local el bien garantizado, cuando la propia Entidad prestamista admitió que la realidad material es que su uso era el de vivienda y fue para la reforma de la misma para lo que concedió la ampliación del préstamo, siendo así que incluso en el primero de los préstamos concedidos con la garantía del local en escritura otorgada el 3-10- 00, cancelado con aquella ampliación, en el apartado AUTORIZACIÓN, no sólo se hacía remisión a la Ley de Condiciones Generales de Contratación como aplicable, pese a negarse tal condición, sino que además se especificaba la existencia de oferta vinculante y su conformidad con las cláusulas financieras de la escritura y el cumplimiento de los demás presupuestos informativos antes expuestos.

En cualquier caso, a los efectos de acreditar la información exigible en el sentido expuesto, hubiera sido útil y no consta ni se justificaque le fuese entregado al prestatario ni folleto informativo, ni oferta vinculante con antelación suficiente en la que constara la limitación al tipo de interés,ni se justifica por la entidad bancaria y es ella la que tiene la disponibilidad y facilidad probatoria, que realizara simulaciones sobre los distintos escenarios de subidas y bajadas de interés, ni se presentaron a aquellos cuadros comparativos con otras modalidades de préstamo, ni el borrador para el previo estudio, sin que nada de ello se pueda inferir del interrogatorio de la representante legal de la demandada, que aun participando en la gestión, no recuerda ni siquiera si fue ella la que firmó en la Notaría y afirmó que se efectuó simulación sobre el tipo de interés existente en el momento del otorgamiento -3:17-, afirmando no obstante de forma genérica, que se le informó de las condiciones financieras, sobre las que la prestataria como abogada preguntó y del tipo mínimo de interés, por debajo del cual no sería aplicable la variabilidad del tipo de interés pactada -6:00-.

Tampoco es suficiente para entender acreditado el conocimiento de los prestatarios, como se insiste y reitera, la lectura notarial de la escritura como resalta la STS de 8-9-14 , de modo que habremos de compartir la declaración de nulidad de la cláusula suelo por falta de transparencia, que se trata de combatir, ya en primer término, en cuanto al control de inclusión.

Por otro lado, el pacto de limitación de la variabilidad del tipo de interés incluida en la estipulación Tercera Bis. 'Tipo de Interés Variable' y aun cuando su lectura pudiera ser comprensible para cualquier consumidor medio, lo cierto es que aquella no aparece debidamente resaltada, sólo parcialmente en negrita, y aun con separación mediante un apartado de dicha cláusula, lo cierto tras declarar que el que tipo de interés será variable a partir del segundo periodo de los veinte en que se distribuye el plazo de amortización en la cláusula anterior -durante el primero de un año el interés sería fijo de un 4%-, dicha limitación se recoge en el apartado 4.- tras explicar en casi cinco páginas, el tipo referencial al que sería aplicable el diferencial de 1,250 puntos y el tipo de interés sustitutivo, de modo que se crea una apariencia inicial de aplicación de interés variable, cuando en realidad se está contratando un préstamo con interés fijo mínimo del 4% idéntico al interés fijo establecido para el primer periodo de un año, haciendo ilusorias las expectativas de la actora en caso de bajar el tipo de referencia por debajo de dicho mínimo.

Por tanto, tampoco se cumple el control de transparencia, ya que atendidos los parámetros establecidos en la STS de 9 de mayo de 2013 , concurren casi todos los indicados -y entre ellos, la oferta como interés variable cuando en realidad se trata de un tipo fijo mínimo y tratamiento secundario en el contrato al ir enmascarada entre un conjunto de datos que impide conocer exactamente cuánto tendrá que pagar el prestatario-, si bien no es necesario, porque como aclaró el auto de 3 de junio de 2013 'constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas, y que no se trata de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra, ni determina que la presencia aislada de alguna o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse transparente a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo'.

En definitiva, ha de concluirse en que la cláusula suelo no es transparente, y además es abusiva en tanto supone un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor, al no determinarse un reparto real del riesgo de la variación del tipo de interés, pues la fijación de un tipo de interés mínimo del 4% supone una falta de reciprocidad entre las partes, en la medida que a la prestación a cargo del consumidor, que será pagar el tipo fijo como suelo si el resultante del índice más el diferencial cae por debajo de aquel como ya venía ocurriendo, no le corresponde otra prestación de la entidad prestamista, por lo que tal desequilibrio jurídico y económico convierte la cláusula en abusiva y debe declararse su nulidad.

En el mismo sentido, se ha resuelto por recientes Autos de 27, 20 y 18 de marzo de 2014 y 28 de noviembre de 2013 de esta Sección 1 ª, y Auto de 18 de Diciembre de 2013 de la Sección Segunda.

Se estima pues el motivo referido a la declaración de nulidad de la cláusula suelo y con él la apelación interpuesta, la que al implicar la estimación de la demanda llevará implícita la revocación del pronunciamiento por el que no se hacía expresa declaración de costas, que conforme al principio general del vencimiento objetivo del art. 394 LEC , habrá de soportar la demandada apelada.

Cuarto.-Dado el sentir estimatorio de esta sentencia, no procede hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas e en esta alzada -art. d398.2 LEC.-.

Quinto.-Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la estimación del recurso, procédase a ladevolucióna la parte apelante de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Cuatro y de lo Mercantil de Jaén, con fecha 16-3-15 , en autos de Juicio Ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 353 del año 2.014, debemos revocar la misma dejándola sin efecto y en su lugar, estimando la demanda presentada por la representación de Dª Bibiana , contra Banco Popular Español S.A., procede declarar la nulidad por abusiva de la cláusula Tercera Bis.4 de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada el 27-6-06 entre las partes cuyo tenor literal es 'Las partes acuerdan que, a efectos obligacionales, el tipo resultante de la revisión del tipo de interés aplicable, sea este el ordinario o el sustitutivo, no podrá ser inferior al 4%', siendo de cargo de la demandada las costas causadas en la instancia, sin que proceda hacer expresa declaración de las causadas en esta alzada, procediendo la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 1029 15.¬

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.