Sentencia Civil Nº 230/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 11/2015 de 17 de Junio de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoquinta

C/ Ferraz, 41 , Planta 6 - 28008

Tfno.: 914933866

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2011/0090197

Recurso de Apelación 11/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 07 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 798/2011

APELANTE Y DEMANDANTE:D. Alberto (fallecido).Albaceas: D. Bienvenido y Dña. Aurora

PROCURADOR Dña. ISABEL AFONSO RODRIGUEZ

APELADO Y DEMANDADA:BANCO SANTANDER SA

PROCURADOR D. EDUARDO CODES FEIJOO en sustitución del fallecido D. MANUEL LANCHARES PERLADO

SENTENCIA Nº 230/2016

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. FRANCISCO MOYA HURTADO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En Madrid, a diecisiete de junio de dos mil dieciséis.

La Sección Vigesimoquinta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 798/2011 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 07 de Madrid a instancia de D. Alberto (fallecido) nombrados albaceas D. Bienvenido y Dña. Aurora apelante - demandante, representado por la Procurador Dña. ISABEL AFONSO RODRIGUEZ contra BANCO SANTANDER SA apelado - demandado, representado por el Procurador D. EDUARDO CODES FEIJOO en sustitución del fallecido D. MANUEL LANCHARES PERLADO ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 21/05/2014 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 07 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 21/05/2014 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que desestimando la demanda de juicio ordinario interpuesta por el Procurador D. Pedro Alarcón Rosales, en nombre y representación de D. Alberto , debo absolver y absuelvo a la parte demandada Banco Santander S.A. de las pretensiones deducidas por la parte actora, objeto de este procedimiento. Se imponen las costas procesales causadas al demandante..'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido y dándose traslado a la parte contraria presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 4 de Febrero de 2016.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso no se ha observado el plazo para dictar sentencia por la acumulación de asuntos cuyo volumen y complejidad requiere un dilatado período de tiempo para su examen.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de D. Alberto , ocupando su misma situación procesal como parte apelante, D. Bienvenido y Dª Aurora en calidad de albaceas testamentarios del difunto Sr. Alberto , alega error en la apreciación de la prueba sobre el acuerdo de voluntades entre Banco Santander y el demandante modificando el contrato según el relato de la sentencia apelada (Fundamento de Derecho Primero, apartados 2.- y 3.-) dando lugar a una novación modificativa. Reproduce la conclusión de la Comisión Nacional del Mercado de Valores al respecto: actuación incorrecta del B.S. y falta de información. Existía un valor liquidativo a 28 de Noviembre de 2008 aunque el Banco en su condición de agente de cálculo no lo facilitó (ficta confessio), siendo de 325.980 €.

Reitera como infracción del art. 1101 C.C . los hechos sobre la novación de la estipulación quinta al manifestar su voluntad de rescindir el contrato a comienzos de Marzo de 2008 aceptando D. Nemesio que entraría en la ventana de liquidez de 30 de Junio de 2008 de tal manera que el plazo de 80 días se novó por el de la fecha en que se pidió la cancelación siendo aplicable además la teoría de los actos propios.

Por otra parte, D. Alberto depositó la cantidad de 300.000 € en el B.S. que fue quien invirtió en los fondos; además el agente pudo calcular el valor el 28 de Noviembre de 2008 y pagar antes del 9 de Enero de 2009 disponiendo de 40 días sin que determinase el valor de la cesta y la suspensión de la inversión el caso Madoff, siendo el riesgo asumido por el B.S. e infringidos los arts. 1278 , 1281 y 1288 C.c . por lo que debe aplicarse la doctrina de la S.A.P. de Madrid, Sección 8ª, de 16 de Abril de 2012 .

SEGUNDO.- Expuesta la precedente síntesis, la primera cuestión que se plantea en el recurso es la relativa a la novación modificativa del contrato de 18 de Mayo de 2006 de producto financiero estructurado multiestrategia optimal por un acuerdo por el que se modificaba su Estipulación Quinta sobre cancelación anticipada del producto a solicitud del titular que se recoge en el punto 3.- del Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia apelada al citar la contestación a la demanda. La tesis mantenida por el demandante y ahora en la alzada es ese acuerdo alcanzado con el Director de Banca Privada de la zona de Navarra para liquidar el depósito en tiempo distinto al previsto en dicha Estipulación:'... notificación .... con una antelación de no menos de ochenta días...', tesis sustentada en los correos electrónicos acompañados como docs. 4,5 y 6 a la demanda aunque antecede el doc.3 que es la solicitud de cancelación de fecha 26 de Marzo de 2008 teniendo en cuenta que la ventana de liquidez a la que se pretendía acoger D. Alberto era la de 31 de Mayo. El preaviso o notificación era, pues, tardío al traspasar en quince días la fecha límite de 11 de Marzo para entrar en aquella ventana de salida.

La sentencia recurrida se refiere a esos docs. 4 y 5 entendidos como generadores de expectativas para la inclusión de la solicitud de cancelación en la ventana de 31 de Mayo pero partiendo de la extemporaneidad de la comunicación de 26 de Marzo. Dato destacando es la fecha en que se suceden las comunicaciones de 14 de Abril, transcurrido en exceso el término para 'entrar' en la ventana de 31 de Mayo. En estas comunicaciones internas se inquiere si la orden de reembolso, que no es otra que la de 26 de Marzo, ha entrado en la ventana de liquidez habilitada para ello (doc.4) y se contesta (doc.5, folio 32) que efectivamente está incluido en la 'última ventana', pero sin especificar qué ventana es esa última porque en teoría la 'primera' sería la de 31 de Mayo. De acuerdo con la fecha de solicitud de cancelación la última ventana tendría que ser la de Noviembre de 2008. Es la situación que la demandada califica de 'malentendido transitorio' (HECHO CUARTO B.3 de su contestación a la demanda). Y realmente es así por cuanto que ninguna de esas comunicaciones se refiere a que una solicitud de 26 de Marzo entrase en la ventana de 31 de Mayo. Por el contrario y según ese calendario la solicitud de 26 de Marzo correspondería a la 'última', no a la 'primera' ya en curso.

TERCERO.- De aquel malentendido, despejado ya a finales de Agosto, siendo claro exponente de su aclaración el correo electrónico remitido a D. Luis Alberto el 27 de Agosto (doc. 23 de la contestación a la demanda f.439), no puede inferirse más que una creencia unilateral o posibilidad de alcanzar un efecto pero carente de un soporte de voluntades comunes en tal sentido e insuficiente para generar cualquier novación modificativa del contrato pues toda la situación está presidida por unas percepciones equívocas y presunciones incompatibles con la realidad terminante, clara y expresa de un acuerdo novatorio.

La misma razón debe aplicarse debe aplicarse a la alegación sobre actos propios porque no existe acto inequívoco y concluyente de la inclusión de la solicitud del Sr. Alberto en la primera ventana de 31 de Mayo.

Si se desestiman el acuerdo novatorio y la aplicación de la doctrina de los actos propios ante la falta de sus requisitos tampoco puede sostenerse la novación en base al informe de la CNMV que por definición excluye la interpretación y apreciación de la diligencia exigible en el cumplimiento de toda obligación derivada del contrato entre las partes (de su apartado 2. Consideraciones) que es precisamente la base de la pretensión ejercitada ex contractu. De todas formas es destacable que en el citado informe sólo se cita como presupuesto de la información inadecuada el correo de 27 de Agosto de 2008. Ya hemos hecho examen de esas circunstancias que rodearon a la solicitud de cancelación y su curso en orden a qué ventana debía aplicarse, siendo dicho informe de la CNMV de reducido alcance a la hora de valorar las incidencias contractuales objeto de controversia y su repercusión causal; por otra parte, la sentencia apelada también contempla dentro de la valoración del informe de la CNMV el escrito de alegaciones adicionales que dirigió la demandada ( su doc.29).

CUARTO.- La segunda cuestión controvertida se refiere al valor liquidativo de los fondos subyacentes a fecha 28 de Noviembre de 2008 que sería la del cálculo del depósito o producto estructurado. En este sentido, el Consejo de Administración del fondo Optimal Irlanda acordó declarar no válido el valor liquidativo del Fondo Subyacente Optimal SUS Equity a fecha 30 de Noviembre de 2008 (sería el 28) señalando que ese valor liquidativo no podía tomarse como referencia para operaciones en curso y así se mantiene el doc. 26 de la contestación a la demanda, adverándose por el Banco Santander en 28 de Enero de 2013, siendo el Banco el agente de cálculo (Estipulación Sexta del contrato) sin que la demandada atendiese al examen de libros en que constase el importe de la liquidación a fecha anterior a las de 16 y 11 de Diciembre de 2008, valor existente y que no se ha querido facilitar.

Esta exposición se completa con la tesis de que el Sr. Alberto no invirtió en los fondos sino que depositó la suma de 300.000 y el importe de su devolución se calcularía conforme a dichos fondos (Estipulación Segunda). Entonces el agente realizaría la valoración el 28 de Noviembre de 2008 y se pagaría antes del 9 de Enero de 2009 dentro de los cuarenta días previstos en el contrato siendo improcedente su anulación.

Este último punto se plantea como complementario del desestimado motivo anterior sobre la novación modificativa. Esa 'complementariedad' no puede sustituir, por definición, a la pretensión principal que es una novación desestimada, causa petendi de la que este depósito no llega a constituir una distinta. Únicamente aparece una referencia a su pérdida en la fundamentación jurídica de la demanda (VII) con cita del art. 1183 C.c . regulador de la pérdida de la cosa en el Capítulo de la extinción de las obligaciones sin que tampoco se plantease un efecto directo de este 'depósito' determinante de la responsabilidad ex contractu de la demandada. En el planteamiento fáctico de la demanda se alude repetidamente al depósito, pero como entrega de la cantidad sin ningún otro efecto o contenido jurídico diferente al de la inversión o importe a devolver. Así se utilizan indistintamente los términos 'liquidar el depósito' o 'cambiando a depósito a plazo fijo' y en el mismo recurso se vincula su alcance con el cálculo de su devolución que no es sino el valor liquidativo de los fondos subyacentes, cuestión en la que se integra esta entrega o depósito sin solución de continuidad con la valoración de aquellos.

Hemos de concluir sobre este punto concreto, siquiera a efectos dialécticos, que debe descartarse cualquier identificación del negocio jurídico con un contrato de depósito; sería una irreal formalidad pues el dinero entregado al Banco quedó sustituido por los fondos desde el momento en que al cliente no se le devuelve el dinero entregado sino un importe calculado sobre unos determinados valores de la Cesta de Fondos integrada por los Fondos Subyacentes (Estipulaciones Segunda y Tercera).

QUINTO.- Se centra, pues, la controversia en el cumplimiento de la estipulación quinta: cómo tiene que aplicarse a partir del siguiente hecho, base del recurso interpuesto:

Al 30 de Noviembre de 2008 debía estar determinado el valor disponiendo de 40 días para hacerlo efectivo pero el Banco no lo hizo estando ya calculada la cantidad siendo contraria a la obligatoriedad de los contratos su anulación ( art. 1278 en relación con los arts. 1281 y 1288 C.c .).

A partir de la delimitación del objeto del recurso por el apelante quedan excluIdos de la apelación todos los demás puntos o cuestiones tratadas en la sentencia apelada como son la información o asesoramiento respecto a la vinculación de la inversión a los fondos, la independencia de entidades, la situación de cancelación anticipada por la orden que dio el cliente o inaplicación de la estipulación Cuarta.

La función revisora que corresponde al Tribunal de Apelación, conforme se desprende de los artículos 456.1 y 465.5 LEC viene circunscrita de modo exclusivo a aquel punto planteado en el recurso que delimita el ámbito objetivo de esta alzada.

Para la recurrente ha de estarse al importe de cálculo a fecha de 28 Noviembre sin incidencias posteriores repercutibles en el valor de un fondo que sería un riesgo asumido por el Banco.

La sentencia 'teniendo en cuenta la literalidad de la estipulación quinta del contrato' sigue en línea de interpretación y aplicación de dicha estipulación excluyendo un único criterio de valoración a fecha 28 de Noviembre de 2008 antes del acuerdo de suspensión. Frente a este criterio se opone el de la fecha de Liquidación o 'determinación del importe a abonar al cliente' 40 días después. Es decir, se emplea esta última para concretar la cantidad a pagar; por eso se 'liquida'.

Es el criterio interpretativo desarrollado en el Fundamento Jurídico SEPTIMO de la SAP Madrid, Sección 14ª, de 25 de Enero de 2013 (Rec. 714/2011 ), del que reproducimos el siguiente particular:

'Es en la estipulación quinta donde se indica que la liquidación debía hacerse cuarenta días después de la fecha de la cancelación anticipada, siendo por tanto no solo el momento del pago sino cuando debía determinarse el importe a abonar. El que para la liquidación se tomen en cuenta valores de otro mes no elimina el hecho de que era a los cuarenta días cuando debía liquidarse la cesta y que en ese momento no se pudo llevar a cabo ya que el valor liquidativo de los fondos Optimal estaba suspendido. Es evidente que tras los hechos acaecidos en diciembre de 2008 los fondos de Optimal US Equity no podrían tener el mismo valor que el fijado a finales de noviembre de 2008, por lo que parece correcta la decisión adoptada por el Banco de Santander, criterio que ha sido aceptado por la Comisión Nacional del Mercado de Valores en un informe de fecha de 1 de octubre de 2010 donde acepta que no fue posible 'la liquidación del producto financiero estructurado en los términos pactados, dado que resultaba imposible determinar el importe de la liquidación ante la ausencia de un elemento esencial para ello, como era el valor liquidativo de los fondos subyacentes en la fecha de la cancelación anticipada'. Es indudable que como se han fijado dos fechas distintas en el contrato para la tasación de los fondos y para su liquidación y pago, se deben respetar los términos del mismo y considerar que hechos acaecidos después de la tasación pueden influir en la liquidación, pues en otro caso no tendría sentido la duplicidad de fechas indicada.

No es cierto que el Consejo de Administración de la entidad propietaria de los fondos irlandeses o subyacentes concediese algún valor a la liquidación practicada por el a finales del mes de noviembre de 2008, pues de la lectura del acuerdo adoptado en el mes de diciembre se desprende que no podía tenerse en cuenta el valor liquidativo de los fondos a finales de noviembre a ningún efecto; ya usare el término suspensión o anulación el resultado es el mismo, era un valor que no podía servir para las distintas operaciones de los productos financieros relacionados con los fondos.'

SEXTO.-Hemos hecho hincapié en la repetida estipulación quinta no en otras como la cuarta que también analizaba la sentencia indicada y ahora la recurrida de la que no se hace objeción en el actual recurso como ya se expuso anteriormente al delimitar su ámbito objetivo.

A la misma conclusión llega la SAP de Madrid, Sección 11ª, de 9 de Septiembre de 2013 en su Fundamento de Derecho SEXTO (Rec. 351/12 ):

Para calcular el valor liquidativo o «importe de devolución», según han puesto de manifiesto los peritos y la Comisión Nacional del Mercado de Valores, era necesario determinar el valor de la cesta atendiendo a lo dispuesto en la estipulación segunda del contrato, lo que exige que un «agente de cálculo» pueda determinar ese valor atendiendo, entre otras cosas, «a los valores liquidativos de cada uno de los Fondos Subyacentes que se publican por la Gestora de los Fondos subyacentes en el sistema de información electrónica de Bloomberg». La determinación del valor de la cesta, en el caso enjuiciado no se pudo llevar a cabo a los cuarenta días de la fecha de cancelación (9 de enero de 2009) por no estar disponible el valor de uno de los tres fondos de referencia por causa no imputable al Banco por las razones ya expuestas en el ordinal anterior, lo que incluso corrobora la Comisión Nacional del Mercado de Valores en un informe de fecha de 1 de octubre de 2010. Tan pronto como se pudo determinar el valor del fondo atendiendo al procedimiento estipulado, se determinó el importe de devolución del que han sido reintegrados los recurrentes mediante el abono de 220.199,96 euros. Desde la literalidad de la transcrita estipulación quinta del contrato, se distingue con claridad entre la fecha de cancelación anticipada y la fecha de liquidación. La liquidación tiene lugar a los 40 días de la fecha 7 de cancelación (9 de enero de 2009), no en la misma fecha de cancelación (30 de noviembre de 2008), y requiere conocer el valor en los tres fondos por el sistema de información electrónica de Bloomberg, lo que no se pudo llevar a efecto en la fecha convenida por la situación de uno de los fondos. Al igual que sucede con otros aspectos del conflicto planteado, también esta cuestión relativa a la cancelación anticipada del producto «multiestrategia optimal» ha sido tratada en diversas resoluciones de esta Audiencia, sin que compartamos el criterio de las sentencias de la Sección 8ª de esta Audiencia de 16 de abril de 2012 (recurso 264/2011 ) y de la Sección 18ª de 21 de marzo de 2012 (recurso 95/2012 ) pues, como se ha dicho, una cosa es el momento de cancelación y otra el momento de liquidación, que no es inmediato porque tiene lugar pasados 40 días y siempre que se pueda determinar el valor cierto de los fondos con arreglo al procedimiento convenido en la estipulación segunda. Este es el criterio aceptado en tres sentencias de esta Audiencia posteriores a las dos indicadas y que se reproducen a continuación. '

A continuación las reproducía, entre ellas la ya extractada de la Sección 14ª; las otras dos son de la Sección 20ª, de 4 de Diciembre de 2012 y de la Sección9ª, de 21 de Noviembre del mismo año.

La razón jurídica seguida en ese conjunto de resoluciones al interpretar y aplicar el funcionamiento de la estipulación quinta es aplicable al caso que nos ocupa, procediendo la desestimación del recurso.

SEPTIMO.- Conforme al art. 398 LEC las costas de esta alzada deben imponerse al apelante.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Alberto , ocupando su posición como parte apelante D. Bienvenido y Dª Aurora en calidad de albaceas testamentarios del anterior, contra la sentencia de 21 de Mayo de 2014 del JPI nº 7 de Madrid dictada en procedimiento 798/11, confirmamos dicha resolución con imposición de las costas de esta alzada al apelante.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 3390-0000-00-0011-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe