Sentencia Civil Nº 230/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 885/2013 de 21 de Abril de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 230/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL Málaga

SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. JOAQUIN DELGADO BAENA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ

D. ALEJANDRO MARTIN DELGADO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº5 DE TORREMOLINOS

ROLLO DE APELACIÓN Nº 885/2013

JUICIO Nº 868/2011

En la Ciudad de Málaga a veintiuno de abril de dos mil dieciséis.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio de Procedimiento Ordinario nº 868/2011 procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado.Interponen recursoD. Dionisio y Dª. Rosa que en la instancia han litigado como parte demandada y comparecen en esta alzada representados por la Procuradora Dª. MONICA LLAMAS WAAGE. Esparte recurridala CP DIRECCION000 , que en la instancia ha litigado como parte demandante y comparece en esta alzada representada por el Procurador D. ALFREDO GROSS LEIVA y defendidos por el letrado D. JUAN MIGUEL GARCIA GOMEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 29 de abril de 2013, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue:'Que estimando íntegramente la demanda deducida por el Procurador Don Alfredo Gross Leiva en nombre y representación de Comunidad de Propietarios DIRECCION000 representada por su presidente don Robert White Orr frente a Don Dionisio y Doña Rosa , representados por la procuradora Doña Mónica LLamas Waage debo condenar y condeno a los demandados a demoler las obras inconsentidas llevadas a cabo en la terraza de su vivienda nº NUM000 del bloque NUM001 del Conjunto Residencial DIRECCION000 de Benalmádena ( Málaga ) , consistentes en el cerramiento mediante paneles de cristal con guías de fijación tanto en la parte alta como en su parte baja , así como en la instalación en ambos laterales de la terraza de unos paneles fijos , devolviéndolo a su estado anterior a la realización de las mismas con apercibimiento expreso de que de no realizarlo en los plazos que al efecto el Juzgado determine , se podrá llevar a su costa

.Asimismo debo condenar y condeno a los demandados al abono de las costas causadas en esta instancia.'

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 4 de abril de 2016 quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr.. Magistrado D. ALEJANDRO MARTIN DELGADO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

La parte actora del presente proceso, Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , de Benalmádena, ejercita una acciónde carácter personal, dirigida frente a los demandados don Dionisio y doña Rosa , en calidad depropietarios del apartamento nº NUM000 , Bloque NUM001 del Conjunto Residencial DIRECCION000 , en solicitud del dictado de sentencia por la que se condene a los demandados a demoler las obras inconsentidas llevadas a cabo en la terraza de su vivienda, consistentes en el cerramiento mediante paneles de cristal con guías de fijación tanto en la parte alta como en su parte baja, así como en la instalación en ambos laterales de la terraza de unos paneles fijos, con apercibimiento de que de no realizarlo en los plazos que al efecto el Juzgado determine se podrá llevar a cabo a su costa.

Lapretensión actorase sustenta en la consideración de que la obra realizada por los demandados contraviene las normas legales y los estatutos de la Comunidad sobre alteración de elementos comunes, afectando a la fachada del edificio y a su configuración exterior, sin contar con el consentimiento de la Junta de Propietarios.

Lasentencia de primera instanciaha estimado íntegramente la demanda, condenando en costas a los demandados. La Juzgadora de Primera Instancia rechaza la existencia de consentimiento de la Comunidad de Propietarios con relación a las obras litigiosas así como la concurrencia de abuso de derecho o trato discriminatorio por parte de esta última a la hora de proceder contra los demandados, concluyendo en los siguientes términos:

.../...Por todo ello, teniendo en cuenta en resumen que la obra ejecutada por los demandados , consistente en el cerramiento mediante instalación de unas acristalamiento la terraza de su propiedad supone una alteración esencial de un elemento común para la que no cuentan con la autorización de la Comunidad y que además infringe las normas comunitarias expuestas, al suponer una alteración da la fachada no consentida, contraria a los Estatutos y procede declarar la ilegalidad de las mismas.../...(Fundamento de Derecho Cuarto).

Contra la expresada resolución se alza la parte demandada por medio del presenterecurso de apelación, basado error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO.- Sobre la errónea valoración de la prueba.

La parte apelante denuncia error en la valoración de la prueba por parte de la Juzgadora de Primera Instancia, referido a diversas cuestiones, que son examinadas a continuación.

Previamente, ha de anticiparse el criterio de esta Sala partícipe de la valoración probatoria realizada por la Juzgadoraa quoy de las conclusiones extraídas por la misma en la sentencia apelada, asumiéndose plenamente las acertadas consideraciones jurídicas que sirven de fundamento a la decisión estimatoria de la demanda.

Pasándose al examen de las cuestiones controvertidas en la alzada.

1.- La no afectación de un elemento común.

La parte apelante mantiene que en la sentencia apelada se establece, erróneamente, que el cierre de la terraza de la vivienda de los demandados supone una alteración esencial de un elemento común, cual la fachada, sometiéndolo al régimen legal que proscribe las alteraciones de los elementos comunes sin el consentimiento de la Comunidad de Propietarios. Contrariamente a lo expuesto, mantiene el apelante que las características del acristalamiento de la terraza, realizado mediante cortina de cristal tipo Lumón, que no exige perfiles y descansa sobre la barandilla de la terraza, no siendo visible desde el exterior, no altera la configuración ni la estética del edificio. Invocándose, en apoyo de las mencionadas alegaciones, la sentencia de esta Sala, nº 15/2011, de fecha 12 de enero de 2011, Rollo Apelación 120/2010 .

Sobre este particular, en la sentencia apelada se expresan las siguientes consideraciones:

.../... la fachada como elemento común que es requiere para su modificación ( total o parcial ) el consentimiento unánime adoptado en Junta por los copropietarios... no puede ignorarse que el cerramiento de la terraza o terrazas del edificio o de balcones sí supone una alteración de la configuración exterior del mismo, que, como mínimo, afecta al ornato del inmueble, y, en esa medida, corresponde a la Junta de Propietarios decidir la procedencia o no de la instalación litigiosa, conforme a lo previsto en los artículos 7 y 16 de la Ley de Propiedad Horizontal .... Por lo que se refiere a la infracción de lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal es de considerar que la obra de cerramiento de terraza, terraza que da a la vía publica, inicialmente abierta, mediante unos paneles de cristal con guías de fijación tanto en la parte alta como en su parte baja, cerrando igualmente los laterales, inicialmente semiabiertos mediante la instalación de unos paneles fijos de aluminio lacado o PVC , quedando de este modo las terraza completamente cerrada por ambos lados, tal y como se aprecia en las fotografías aportadas, que no han sido impugnadas de contrario sí afecta ostensiblemente a su aspecto externo y a la fachada en que se encuentra el balcón acristalado. Y a simple vista se advierte que el citado cerramiento constituye una alteración en la configuración exterior del edificio y rompe la armonía arquitectónica de la fachada del complejo inmobiliario, apreciable desde el exterior al estar situado en la zona que da a la vía publica, quedando visible en todos los demás(Fundamento de Derecho Tercero).

Las consideraciones de la Juzgadoraa quose corresponden con una adecuada valoración de las pruebas practicadas y una correcta interpretación de los preceptos de la Ley de Propiedad Horizontal aplicables al caso.

Ciertamente, esta Sala se ha pronunciado sobre el cerramiento de terrazas mediante la utilización del sistema de acristalamiento denominado comercialmente Lumon, en los siguientes términos:

.../... procede concluir que el sistema de cerramiento mediante cristal no altera la configuración ni la estética del edificio pues en su frontal el cristal es transparente y no se utiliza perfilería ni palillería de aluminio visible sino guías en su parte superior e inferior. Se trata de un sistema movible de forma que también puede quedar diáfana la superficie. En su parte superior o techo los cristales se apoyan en la estructura metálica que soporta el toldo previamente existente y nunca es observable desde el exterior... Es forzoso reconocer que los cierres con carpintería de aluminio y cristal, se vienen considerando inaceptables salvo que la comunidad lo acepte por unanimidad, dado que alteran la estética del edificio, pero los nuevos sistemas de diseño y cristalería, como el analizado requieren nuevas respuestas judiciales para un sistema innovador que aúna los intereses de los comuneros y de la comunidad, pues permite el cierre de terrazas de forma imperceptible desde el exterior, respetando el diseño y estética original, al tiempo que se aprovecha durante el año un espacio de escasa utilidad durante el invierno, al tiempo que favorece la temperatura del resto de la vivienda con el consiguiente ahorro energético y todos ello sin perjudicar a los vecinos colindantes(SAP Sección 4ª, de fecha 27 noviembre 2008, Rollo Apelación 1142/2007).

El expresado criterio ha sido reiterado en la sentencia de esta misma Sala de fecha 12 enero 2011, Rollo Apelación 120/2010 ).

Sin embargo, las específicas circunstancias concurrentes en el caso impiden la aplicación al mismo del criterio que ha quedado expuesto, siendo tales especificidades las siguientes: a) estamos ante el cerramiento de una terraza originariamente abierta que, si bien en la parte frontal se lleva a cabo mediante un sistema de acristalamiento igual al denominado comercialmente Lumon, en sus partes laterales se ha cerrado mediantela instalación de unos paneles fijos de aluminio lacado o PVC; b) los Estatutos del Conjunto Residencial DIRECCION000 establecen la expresa prohibición deponer cierres de ningún tipo; c) la Junta de Propietarios, como órgano supremo de la Comunidad, se ha pronunciado reiteradamente en el sentido de rechazar la modificación de los Estatutos para permitir el cerramiento de terrazas con cristales tipo Lumon (Juntas Generales Ordinarias de fechas 16 mayo 2008 y 23 octubre 2009); y d) en Junta General Ordinaria de fecha 19 noviembre 2010, al resolverse sobre el punto 7º del orden del día, relativo a laadopción de acuerdos en relación con la instalación de cerramiento de terraza en el apartamento nº NUM000 del Bloque NUM001 , se adoptó acuerdo mayoritario en el sentido de requerir al propietario para retirar dicho cerramiento, realizado sin autorización de la Junta General, facultando al Presidente para otorgar poder a favor de procuradores e instar la pertinente reclamación judicial, llegado el caso; al mismo tiempo, se acordó requerir a otros propietarios en el mismo sentido con relación a cerramientos y alteraciones de fachada.

La pretensión actora se sustenta en la consideración de que las obras realizadas por el demandado representan una modificación de elemento común, al alterarse la configuración o estado exterior del edificio, habiendo sido ejecutadas tales obras contraviniendo la expresa prohibición establecida en los Estatutos, sin el consentimiento unánime de la Junta de Propietarios, e incluso con infracción de las previsiones del Plan General de Ordenación Urbana de Benalmádena, al incrementar el volumen de edificabilidad de la vivienda.

Aún admitiéndose que el cerramiento frontal de la terraza del apartamento de los demandados no representa una alteración de la configuración exterior del edificio, por las características del cerramiento y en atención al criterio de esta Sala sobre el particular, es un hecho incontestable que apreciadas las obras en su conjunto, incluidos los cerramientos laterales, sí provocan el efecto de alterar la configuración exterior del edificio, al modificar su distribución espacial, que pasa de ser una terraza abierta y diáfana a constituir un espacio completamente cerrado. Teniéndose en cuenta además, como circunstancia esencialmente relevante en el caso, que el cerramiento de la terraza se ha llevado a cabo contraviniendo una expresa prohibición estatutaria, incluso plasmada en reiterados acuerdos de la Junta General de Propietarios.

Rechazándose el recurso sobre la cuestión examinada.

2.- La no apreciación de un abuso de derecho y de un trato discriminatorio.

La parte apelante denuncia error en la valoración de la prueba referido al presupuesto de hecho sobre el que descansa la invocación de la doctrina del abuso de derecho: la existencia obras similares a la de autos, permitidas por la Comunidad de propietarios, evidenciando el carácter discriminatorio del ejercicio de la acción en el presente caso.

Esta Sala se ha pronunciado en anteriores ocasiones en el sentido de que la actividad jurisdiccional de los tribunales en materia de infracción de la normativa legal sobre propiedad horizontal, en el específico ámbito de la alteración de elementos comunes del inmueble, ha contemplado la incidencia que tiene la preexistencia de otras alteraciones similares a aquélla que se pretende eliminar, expresa o tácitamente consentidas, conectando el ejercicio de la correspondiente acción por parte de la comunidad de propietarios o por alguno de éstos con el instituto jurídico del abuso de derecho, y con los principios de igualdad y equidad. Así, se mantiene que no pueda aplicarse a un comunero un criterio distinto del seguido con otros ni una desigualdad injustificada de trato entre los distintos comuneros, por lo que supondría de contravención del principio de igualdad proclamado en el artículo 14 de la Constitución Española en relación a los otros propietarios. Un trato discriminatorio entre comuneros carente de la suficiente justificación constituye un verdadero abuso de derecho que los Tribunales de Justicia no pueden amparar (en este sentido, SSTS de 31 de octubre de 1.990 y 5 de marzo de 1.998 ; SSAAPP de Santander, 6 octubre 1992 ; de Málaga, 17 febrero 1994 ; de Madrid, 1 de febrero de 1.999 , 14 de febrero de 2.000 , 26 junio 2003 y 23 de abril de 2.004 ; de Sevilla, 26 de enero de 2.005 ; de Albacete, de 14 de septiembre de 2006 ; de Barcelona, de 21 de marzo de 2005 , entre otras muchas). Existiendo pronunciamientos de esta misma Sala en el sentido expresado (SS 3 febrero 2005, Rollo 557/04 ; 14 mayo 2009, Rollo 710/08 ; 15 mayo 2009, Rollo 770/08 ; 20 julio 2009, Rollo 878/08 ; y 21 julio 2009, Rollo 682/08 ). Siendo de expresar la realidad de pronunciamientos judiciales de órganos jurisdiccionales que se apartan de la línea jurisprudencial expuesta.

En este orden de cosas, la STS, Civil, sección 1ª, de 31 de octubre de 2013 expresa la doctrina general que se desprende de las Sentencias del Tribunal Supremo sobre la materia que nos ocupa, en los siguientes términos:Depende de cada caso y de las circunstancias que concurren: no es suficiente con que exista una obra autorizada para que se estimen abusivas todas las acciones que se ejerciten frente a la nuevas alteraciones; sí se considera abuso del derecho cuando, a la vista de las circunstancias, se aprecia la inexistencia de justa causa o de finalidad que no puede considerarse legítima, sin que el que acciona obtenga beneficio alguno y perjudique a otro propietario.

Tras nuevo examen y valoración de las pruebas practicadas, a la luz de las consideraciones jurídicas antes expuestas, esta Sala no comparte el criterio de la parte apelante sobre la existencia circunstancias que justifican la existencia de abuso de derecho en el ejercicio de la acción por parte de la Comunidad de propietarios. Así, consta en el proceso: a)la voluntad de los copropietarios de autorizar determinadas obras (Estatutos) que comportan una cierta alteración de la configuración exterior del Edificio, estableciendo las condiciones a las que han de ajustarse dichas obras; b) la voluntad de los copropietarios de la retirada de aquellas obras que no se acomoden a los parámetros establecidos estatutariamente y acordados por la Comunidad; c) la ejecución por el demandado de las obras de cerramiento de la terraza de su vivienda sin la autorización de la Comunidad de propietarios, contraviniendo los acuerdos de la misma y contra la expresa prohibición de los Estatutos; y d) la efectiva reacción de la Comunidad de propietarios ante la actuación de copropietarios ejecutando obras en contravención con los acuerdos de la Comunidad sobre las mismas.

Los acuerdos de la Comunidad en materia de obras con incidencia sobre los elementos comunes no han sido impugnados. Ni de los mencionados acuerdos, ni de aquel por el que se acuerda la retirada del cerramiento de la terraza de los demandados, puede predicarse que carezcan de justa causa, al traslucir la voluntad de los copropietarios, ni que carezcan de finalidad legítima, al perseguir la uniformidad de la configuración exterior del edificio, ni que se hayan tomado sin beneficio para todos los copropietarios y en perjuicio de uno de ellos.

Lo que, en sintonía con la doctrina jurisprudencial antes expuesta, nos lleva a excluir la existencia de abuso de derecho en el presente caso, en atención a las circunstancias concurrentes, que han sido correctamente apreciadas por la Juzgadora de Primera Instancia a través de una adecuada valoración del material probatorio del proceso.

3.- La no consideración de un trastero transformado en vivienda.

La obra realizada por el propietario del apartamento NUM002 , Bloque NUM003 , consistente en la transformación de unos trasteros en vivienda, es aducida por la parte apelante como una manifestación clara del trato discriminatorio de la Comunidad para con los demandados mediante el ejercicio de la presente acción.

La aplicación de las consideraciones jurídicas anteriormente expuestas nos llevan también aquí al rechazo de las alegaciones de la parte apelante, sin necesidad de especial y superior motivación.

4.- La no consideración de un consentimiento tácito por parte de la Comunidad.

Alega la parte apelante que la pasividad de la Comunidad con relación a las modificaciones de fachada realizadas por otros copropietarios desde hace muchos años permite concluir que todos los cerramientos anteriores al año 2006 han sido consentidos tácitamente por la Comunidad, por lo que con la interposición de la presente demanda está actuando en contra de sus propios actos.

El motivo ha de ser rechazado a través de la aplicación del criterio mantenido por esta Sala sobre esta cuestión, plasmado en las consideraciones que siguen.

4.1.-La Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha contemplado desde siempre la modalidad del consentimiento tácito, que ha de resultar clara y concluyentemente de los actos realizados ( STS 11 marzo 1961 ) y necesita, para ser apreciado, fundarse en actos concluyentes e inequívocos que no ofrezcan la posibilidad de diversas interpretaciones ( STS 25 noviembre 1960 ). Dentro de las exigencias derivadas del principio de la buena fe, a las que ha de acomodarse el ejercicio de los derechos ( art. 7.1 Código Civil ), se encuentra la interdicción de la conducta contraria a los propios actos; doctrina expuesta en numerosas resoluciones, de las que es exponente la STS de 21 de Mayo de 1.982 , al expresar que actúa contra la buena fe el que ejercita un derecho en contradicción con su anterior conducta en la que hizo confiar a otro (prohibición de ir contra los actos propios). En los mismos términos, la STS de 26 de mayo de 1986 , al afirmar que existirá declaración de voluntad tácita cuando el sujeto, aun sin exteriorizar de modo directo su querer mediante palabra escrita u oral, adopta una determinada conducta basada en los usos sociales y del tráfico, que ha de ser valorada como expresión de su voluntad interna; en definitiva se trata de los hechos concluyentes ('acta concludentia') y como tales inequívocos que sin ser medio directo del interno sentir lo da a conocer sin asomo de dudas, de suerte que el comportamiento puede ser tácito cuando del comportamiento de las partes resulta implícita su aquiescencia. También se encuentran pronunciamientos jurisprudenciales en el sentido de que el deber de un comportamiento coherente que se deduce de una conducta seria que justifica una confianza y crea un estado que resulta contrario al ejercicio de los derechos opuestos a la decisión establecida ( SSTS. 17 octubre 1984 , 12 diciembre 1985 , 16 septiembre 1986 , 28 abril 1988 , 17 julio 1993 ). Pronunciándose en los mismos términos el Tribunal Constitucional, para el que la conducta precedente supone la vinculación del autor y la imposibilidad de adoptar posteriormente un comportamiento contradictorio, lo que encuentra su fundamento en la buena fe y el deber de coherencia, que limita, por ello, los derechos subjetivos y su ejercicio ( SSTC. 21 Abril 1988 y 198/88 , de 24 de octubre).

4.2.-Contemplada la modalidad del consentimiento tácito en el concreto ámbito de las alteraciones de elementos comunes en el marco de la propiedad horizontal, encontramos los siguientes pronunciamientos del Tribunal Supremo:

- STS de 6 de marzo de 2013 . En esta resolución se expresa la jurisprudencia del Tribunal Supremo para entender la existencia de un consentimiento tácito en el ámbito de la Propiedad Horizontal para la alteración de la configuración exterior del edificio. En el caso enjuiciado por el TS la controversia que constituye núcleo esencial del recurso de casación se refiere a la suficiencia del consentimiento tácito para considerar lícitamente realizadas obras que afectan a elementos comunes, y concretamente a la posibilidad de deducir dicho consentimiento tácito de la falta de acción de la comunidad demandante durante largo tiempo, es decir, de la aquiescencia o tolerancia respecto de la situación de hecho creada y mantenida. El TS establece ladoctrina jurisprudencialsobre eluso de elementos comunes por un copropietario y el consentimiento tácito de la Comunidad de Propietarios, en los siguientes términos:El consentimiento que debe ser otorgado para considerar lícitamente realizadas obras que afectan a elementos comunes en edificios sometidos al régimen de propiedad horizontal puede ser tácito. No obstante el conocimiento no equivale a consentimiento como exteriorización de una voluntad, ni el silencio supone una declaración genérica en la que se pueda encontrar justificación para no obtener los consentimientos legalmente exigidos. En definitiva, con valor de doctrina jurisprudencial, se ha declarado por esta Sala que ha de estarse a los hechos concretos para decidir si el silencio cabe ser apreciado como consentimiento tácito o manifestación de una determinada voluntad. De este modo, la resolución del conflicto radica en determinar bajo qué condiciones debe interpretarse el silencio como una tácita manifestación de ese consentimiento. Por ello deben valorarse las relaciones preexistentes entre las partes, la conducta o comportamiento de estas y las circunstancias que preceden y acompañan al silencio susceptible de ser interpretado como asentimiento ( SSTS de 23 de octubre de 2008 ; 5 de noviembre de 2008 ; 26 de noviembre de 2010 , 12 de diciembre de 2011 ; 9 de febrero de 2012 ; 9 de febrero de 2012 y 29 de febrero de 2012 ).

- STS de 10 de junio de 2002 .El supuesto enjuiciado se contrae a la utilización exclusiva sin oposición durante siete años de zonas comunes como terraza de establecimiento comercial, habiéndose adoptado acuerdo de restituir los elementos comunes a su estado primitivo. El TS concluye con la inexistencia de consentimiento tácito, con base, entre otras, en las siguientes consideraciones:.../...contra lo sustentado, por la Audiencia, debe aplicarse al caso la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 1994 , que reitera la de 7 de octubre de 1986 , por cuanto que para «la existencia de un consentimiento de los demandantes a las repetidas obras» (concepto extensivo al uso no autorizado de elementos comunes) ha de tenerse en cuenta la doctrina de esta Sala manifestada en sentencia de 26 de mayo de 1986 en la que, con cita de otras varias, se afirma que es evidente que la reglamentación negocial de intereses puede exteriorizarse a través del comportamiento: existirá declaración de voluntad tácita cuando el sujeto, aun sin exteriorizar de modo directo su querer mediante palabra escrita u oral, adopta una determinada conducta basada en los usos sociales y del tráfico, que ha de ser valorada como expresión de la voluntad interna; en definitiva se trata de los hechos concluyentes («facta concludentia») y como tales inequívocos que sin ser medio directo del interno sentir lo da a conocer sin asomo de duda, de suerte, que el consentimiento puede ser tácito cuando del comportamiento de las partes resulta implícita su «aquiescencia, no pudiendo, por otra parte, identificarse consentimiento y mero conocimiento, como sienta la sentencia de 7 de octubre de 1986 , al referirse a la conocida, por reiterada, doctrina de esta Sala, incluida la que se cita en el motivo, según la cual, el conocimiento, acto receptivo que es indispensable para poder actuar, pues no se puede reaccionar contra lo desconocido o ignorado, no equivale al consentimiento, acto valorativo de manifestación expresa o tácita de voluntad», por todo ello no puede estimarse que el conocimiento por los actores de la realización de las obras y su inactividad desde que las mismas se ejecutaron hasta la iniciación del litigio, suponga un consentimiento tácito a las mismas sanador de la falta del consentimiento unánime de los copropietarios exigido por el citado artículo 11 de la Ley de Propiedad Horizontal .....En cambio, es errónea la interpretación que acoge la sentencia recurrida de la sentencia dictada por este Tribunal, con fecha 28 de abril de 1992 , que se refiere a un supuesto en el que la Junta de Propietarios nunca adoptó un acuerdo de oposición a las obras realizadas durante la fase de construcción del edificio que venía consintiendo la comunidad. Por contra consta en autos que la Junta de Comunidad de Propietarios había adoptado el acuerdo de restituir los elementos comunes a su estado primitivo conforme al título constitutivo, acuerdo reiterado en la Junta de 18 de agosto de 1990. Ninguno de estos acuerdos (que demuestran la inexistencia de consentimiento en la ocupación de los elementos comunes), fue impugnado. Finalmente, debe ponderarse a la hora de apreciar la existencia del «consentimiento tácito», la importancia de no confundirlo con la inactividad, durante un cierto período de tiempo ya que, si se actuara conforme a una interpretación laxa se procedería por esta vía soterrada a acortar, sin fundamento razonable, el tiempo para el válido ejercicio de la acción, antes de que ésta se extinga por prescripción.

- STS de 19 de diciembre de 1990 . Se pretende extraer el consentimiento tácito de la Comunidad de Propietarios respecto de obras de alteración de elementos comunes por el transcurso de nueve años sin oposición de aquélla. El TS, en sintonía con lo acordado por la AP, rechaza la existencia de consentimiento tácito, lo que se argumenta en las siguientes consideraciones:.../... afirma la Audiencia que en el caso de autos sólo hubo pasividad, tolerancia y mero conocimiento por parte de los actores ante una situación de hecho que no les obligaba a actuar para destruir la apariencia creada por la parte contraria, pues no se encontraban en situación de silencio cualificado que permitiese extraer otras conclusiones por no hablar o actuar, faltando actos concluyentes o inequívocos para deducir de ellos el consentimiento, pues no se quiere todo lo que se conoce, por lo que reputa no consentida por los actores la modificación, ni de forma expresa ni tácitamente, y sin que la acción estuviese prescrita.... La Audiencia recoge, además, una amplia cita de jurisprudencia plenamente aplicable al caso, y así acota que el consentimiento tácito ha de resultar de actos inequívocos que demuestren de manera segura el pensamiento de conformidad del agente - SS. de 11 de noviembre de 1958 y 3 de enero de 1964 -, sin que se pueda atribuir esa aceptación al mero conocimiento, por requerirse actos de positivo valor demostrativo, de una voluntad determinada en tal sentido - SS. de 30 de noviembre de 1957 y 30 de mayo de 1963 -, exigiendo el consentimiento tácito la realidad de un acto que ponga de relieve el deseo o voluntad del agente, sin que ofrezca la posibilidad de diversas interpretaciones - S. de 10 de junio de 1966 - ... insistiéndose en que el silencio absoluto no es productor de efectos jurídicos más que en el caso de que la Ley o voluntad de las partes se le reconozca o conceda previamente, pudiendo hablarse de un silencio cualificado sólo cuando se junte a hechos positivos precedentes, a una actividad anterior de la parte que guardó silencio, o a particulares situaciones subjetivas u objetivas que sirvan como elemento útil para tener por hecha la manifestación de una determinada voluntad - S. de 24 de enero de 1957 - ... a las sentencias citadas por la Audiencia podrían añadirse muchas otras, como por ejemplo: las de 3 de febrero de 1962 y 27 de enero de 1964 , conforme a las cuales el conocimiento de los actos sancionables no supone el consentimiento y no tiene trascendencia jurídica el retraso en el ejercicio de la demanda, porque quien está legitimado para ello es dueño de su acción mientras no pueda oponérsele la prescripción por el transcurso del tiempo necesario a tal efecto; la de 9 de noviembre de 1959 determina que el conocimiento, acto de valor lógico sometido a las leyes del pensar, no es identificable con el consentimiento, acto de valor volitivo o de voluntad gobernado por el derecho; conforme a la de 25 de enero de 1961, el consentimiento tácito exige la realidad de un acto que ponga de relieve el deseo o voluntad del agente, no teniendo tal alcance el mero conocimiento que es enterarse de algo, pero no permiso o conformidad; el consentimiento puede prestarse de forma expresa o tácita, si bien ésta requiere que sea clara, terminante e inequívoca, dice la S. de 8 de febrero de 1964 ; las de 10 y 14 de junio de 1963 hablan de los actos claros e inequívocos o concluyentes (facta concludentia).../...

- STS de 4 de octubre de 2013 .Se trata aquí de la obligación de retirar la construcción anexa a un local propiedad de la demandante realizada por ésta 15 años atrás sobre un elemento común, mediando un acuerdo de la Comunidad de Propietarios en tal sentido, que no fue impugnado judicialmente en plazo legal ni fuera de él. El TS rechaza la existencia de consentimiento tácito, teniendo en cuenta la doctrina jurisprudencial que determina que ha de estarse a los hechos concretos para decidir si el silencio cabe ser apreciado como consentimiento tácito o manifestación de una determinada voluntad, valorando las relaciones preexistentes entre las partes, la conducta o comportamiento de éstas y las circunstancias que preceden y acompañan al silencio susceptible de ser interpretado como asentimiento. También se rechaza la existencia de vulneración de la doctrina de los propios, con base, entre otras, en las siguientes consideraciones: .../...La doctrina de los actos propios tiene su último fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( SSTS 9 de diciembre de 2010 ) , 25 de febrero 2013 ). El principio de que nadie puede ir contra sus propios actos solo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieren creado una situación o relación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla ( SSTS 9 de diciembre de 2010 , 7 de diciembre de 2010 , 25 de febrero 2013 ). Significa, en definitiva, que quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real, lo que referido al supuesto analizado, difícilmente puede haber existido consentimiento tácito a unas obras que la sentencia dice simplemente toleradas, esencialmente porque, además de que no son las mismas que existen en la actualidad, equivaldría a la utilización por su parte y en exclusiva de un elemento común sin derecho reconocido como tal por la comunidad de propietarios que es soberana para decidir en beneficio o interés general, y no meramente particular, el uso de tal elemento común, tal y como se ha materializado a partir de un acuerdo, en ningún caso viciado de nulidad absoluta o radical, que ya valoró esta ocupación, y que no fue impugnado judicialmente en plazo legal ni fuera de él, y, por tanto, ha sido convalidado, por lo que tiene eficacia y obliga a todos, debido a que, por el transcurso del tiempo, ha quedado subsanado.

4.3.- Examinado el caso que nos ocupa, a la luz de la doctrina jurisprudencial que ha quedado expuesta, esta Sala considera que no existen elementos en el comportamiento de la Comunidad de Propietarios demandante que puedan ser interpretados claramente como representativos de un consentimiento tácito respecto de las alteraciones de un elemento común realizadas por los comuneros, habida cuenta la ausencia de actos concluyentes o inequívocos previamente realizados por la Comunidad actora de los que pudiera deducirse dicho consentimiento, el cual no puede extraerse, sin más, del mero conocimiento y tolerancia, siquiera éstos se hayan prolongado durante un dilatado período de tiempo.

Sin que, por último, pueda aceptarse la aplicación de la doctrina de los actos propios, al no constar la previa realización de actos por la Comunidad de Propietarios demandante que hayan creado una situación o relación de derecho que se vea alterada mediante la interposición de la presente demanda; siendo precisamente la única actuación previa de la Comunidad de Propietarios de la que se tiene constancia la adopción del acuerdo favorable al ejercicio de la presente acción, así como la adopción de similares acuerdos respecto de otras alteraciones de elementos comunes.

5.- La incorrecta interpretación de la foto-documentación y la falta de análisis de las actas de la Comunidad.

Al amparo de este motivo del recurso se reiteran por la parte apelante las alegaciones dirigidas a poner de manifiesto el trato discriminatorio de la Comunidad para con los propietarios demandados, inferido de la existencia de múltiples cerramientos y alteraciones de fachada que reflejan el estado real de la urbanización.

La aplicación de las consideraciones hasta aquí expuestas determinan el rechazo de este postrer motivo del recurso.

TERCERO.- Conclusión.

Por todo lo que procede la desestimación del recurso de apelación, lo que comporta la condena de la parte apelante al pago de las costas de la segunda instancia, por aplicación del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Conforme establece la Disposición Adicional Decimoquinta L.O. 1/2009 , punto 9, cuando el órgano jurisdiccional confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación. En atención a lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, don Dionisio y doña Rosa , contra la sentencia de fecha 29 de abril de 2013 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez titular del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Torremolinos en los autos de Juicio Ordinario nº 868/2011, de los que dimana el presente rollo, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas de la segunda instancia. Ello con pérdida del deposito prestado por la parte apelante para recurrir en apelación.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de lo que doy fe.