Sentencia Civil Nº 230/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 185/2016 de 14 de Abril de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A NÚM. 230/2016

Sección Cuarta

Rollo de Sala 185/2016

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORENO MILLÁN

PRESIDENTE

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

D. RAFAEL FUENTES DEVESA

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a catorce de abril del año dos mil dieciséis.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio de Modificación de Medidas en procedimiento de Familia que con el número 1078/13 inicialmente se ha seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de DIRECCION000 (Murcia) entre las partes, como actor y ahora apelante D. Miguel , representado por el Procurador Sr. Gálvez Manteca y defendido por la Letrada Sra. Gómez Cuba, y como demandada y ahora apelada Dª. Esther , representada por la Procuradora Sra. Esther (la propia demandada) y defendida por la Letrada Sra. López-Muelas Vicente. En ambas instancias interviene el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto, en esta alzada como apelado, siendo ponente don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de instancia citado con fecha dieciséis de julio de 2015 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas instada por Miguel frente a Esther , debo modificar y modifico las medidas fijadas en la sentencia el 2 de agosto de 2007, en el seno del procedimiento sobre divorcio contencioso número 363/06, seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia Nº 4 de DIRECCION000 , y en el Rollo de Apelación Nº 78/09, dictada por la Sección 4ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Murcia, en el sentido expuesto en los fundamentos de derecho de la presente resolución. No se hace especial pronunciamiento en materia de costas'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación D. Miguel , solicitando su revocación.

Después se dio traslado a las otras partes, quienes se han opuesto al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 185/16. Tras personarse las partes, por auto del día 8 de abril de 2016 se rechazó el recibimiento del pleito a prueba instado por el apelante, y por providencia del mismo día se señaló el de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.-En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-D. Miguel plantea demanda contra la que había sido su esposa, Dª. Esther , con la pretensión de que se modifiquen algunas de las medidas definitivas fijadas en el precedente procedimiento de divorcio, en concreto para que se acceda a la custodia compartida por los progenitores respecto de los dos hijos menores y se limite a un máximo de un año la atribución a la demandada del uso de la vivienda familiar. Con carácter subsidiario solicita la reducción de la pensión alimenticia y que se amplíe el régimen intersemanal de estancias de los hijos con el padre y el fin de la obligación de tener que llevar los hijos a DIRECCION001 el 28 de agosto.

La demandada se opone, negando que se hayan modificado sustancialmente las circunstancias que motivaron las medidas ahora combatidas.

Tras la celebración del juicio se dictó sentencia por la que se estima parcialmente la demanda, sin costas. Amplía el régimen de visitas y reduce la pensión de alimentos. Rechaza la custodia compartida.

Contra la misma el actor interpone recurso de apelación por los pronunciamientos sobre custodia compartida, uso de la vivienda familiar y, subsidiariamente,quantumde la pensión de alimentos, y lo sustenta en infracción de normas procesales (al no admitir pruebas), indebida aplicación de normas y jurisprudencia, así como en errónea valoración de las pruebas.

Del recurso se dio traslado a las otras partes, y tanto el Ministerio Fiscal como la demandada inicial se han opuesto al mismo, defendiendo los pronunciamientos de la sentencia recurrida, cuya íntegra confirmación interesan.

SEGUNDO.-Infracción de normas procesales

En primer lugar interesa el apelante que se reciba el pleito a prueba en esta segunda instancia para la práctica de las que le fueron rechazadas en la primera instancia (documentales) o no se practicó (testifical), pese a estar admitida.

Esta cuestión ya ha sido examinada y resuelta por auto de esta Sala de 8 de abril de 2016 al que nos remitimos íntegramente.

TERCERO.- De la custodia compartida

Entiende el apelante que la sentencia de primera instancia ha desconocido la actual doctrina jurisprudencial sobre la custodia compartida, pues deniega la misma porque la custodia exclusiva por la madre fue acordada de mutuo acuerdo, porque resulta irrelevante que el padre disponga de más tiempo libre, tema que no fue tenido en cuenta para la atribución de la custodia, porque es el deseo de los menores seguir como están y porque la mala relación entre los progenitores dificultaría la comunicación entre ellos, lo que perjudicaría el interés de los menores.

Frente a ello el apelante entiende que el acuerdo en medidas provisionales no vincula las pretensiones de las partes ( art. 773.1 LEC ), que en la sentencia de divorcio se atribuyó la custodia exclusiva a la madre por la corta edad de los niños (2 y 4 años) y no había causa para privar a la madre, cuando ahora tienen 10 y 12 años y ha de partirse de la nueva doctrina jurisprudencial de que la custodia compartida es la solución normal y sólo se puede denegar si se acredita que es perjudicial para los menores. En cuanto al deseo de los menores, ha sido variable, en función del progenitor que les pregunten, tratando de agradarlos, y lo que evidencian es que quieren estar más tiempo con el padre. Añade que el informe pericial practicado es claro sobre la conveniencia de acogerse al sistema de custodia compartida, por la aptitud de ambos progenitores para su desempeño, sin riesgo para los hijos.

Efectivamente, la actual doctrina jurisprudencial sobre la custodia compartida viene fijada a partir de la STS, Sala 1ª, de 29 de abril de 2013 .

En el fallo de la citada sentencia, apartado tercero, se establece la siguiente doctrina: '3º Se declara como doctrina jurisprudencial que la interpretación de los artículos 9. 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.'

Como ya señalaba la sentencia de esta Audiencia de 1 de abril de 2015, '[l] a reciente jurisprudencia del TS viene señalando que la atribución de la custodia no es un sistema de premio o castigo al progenitor por su actitud ante el ejercicio de la guarda, sino la solución mejor, la más normal e incluso deseable ( STS de 29 de abril de 2013 ), porque es la que fomenta el vínculo afectivo normalizado y positivo de los hijos hacia los progenitores, necesario para incentivar las relaciones entre ellos, y el más semejante al que existía durante la convivencia anterior ( STS de 19 de julio de 2013 ), fomentando la integración de los menores con ambos padres, lo que evita el sentimiento de pérdida y estimula la cooperación de los padres en beneficio de los menores ( STS 25 de noviembre de 2013 ), permitiendo a los padres participar en igualdad de condiciones en el desarrollo de los hijos ( STS de 2 de diciembre de 2013 ).

Como lo que preside esta cuestión es siempre el interés del menor, sólo se ha de denegar la custodia compartida si puede serle perjudicial. Mientras no conste peligro alguno para los hijos, debe ser el sistema preferente.

Claramente el sistema es más complejo que el de la custodia exclusiva por uno de los progenitores, como señala la STS de 17 de diciembre de 2013 . Ahora bien, la consecuencia no es que se deniegue la custodia compartida, sino que los progenitores, en interés de los hijos, deben buscar sistemas de colaboración y de superación de conflictos, pues señala la sentencia mencionada, y la del TS de 29 de noviembre de 2013 , que las malas relaciones entre los padres son irrelevantes por sí solas, no impidiendo el sistema de custodia compartida.'

En el mismo sentido también la sentencia de esta Audiencia de 30 de julio de 2015 y la más reciente del Tribunal Supremo de 9 de septiembre de 2015, conforme a la cual '...la mera discrepancia sobre el sistema de custodia compartida no puede llevar a su exclusión, máxime cuando antes del inicio del proceso judicial las partes supieron adoptar un sistema de visitas por parte del padre casi tan amplio como el de custodia compartida, a ello se une el mutuo reconocimiento de las aptitudes de la otra parte y el cariño y estabilidad sicológica de los menores'.

Señala la STS de 14 de octubre de 2015 , recogiendo otras anteriores, las ventajas del sistema de custodia compartida, indicando como tales: 'a) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia. b) Se evita el sentimiento de pérdida. c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores. d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.'

En definitiva, el criterio determinante ha de ser el interés de los menores, y sólo si el sistema normal, el más parecido al que existía antes de la ruptura matrimonial (la custodia compartida), se acredita que puede ser perjudicial para los mismos, es cuando se ha de recurrir a otro diferente.

En cuanto a qué deba entenderse como interés de los menores, la STS de 15 de julio de 2015 , remitiéndose a la de 18 de mayo de 2015, Rc. 2302/2013 , establece: 'El interés del menor - STS 17 de junio 2013 - 'es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, de lo que es corolario lógico y natural la guarda y custodia compartida, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño, y que a la postre van a condicionar el mantenimiento de un status si no similar sí parecido al que disfrutaba hasta ese momento y esto se consigue no solo con el hecho de mantenerlos en el mismo ambiente que proporciona la vivienda familiar, sino con una respuesta adecuada de sus padres a los problemas económicos que resultan de la separación o del divorcio para hacer frente tanto a los gastos que comporta una doble ubicación de los progenitores, como a los alimentos presentes y futuros'.

Conforme a lo dicho, a la vista de la nueva jurisprudencia, y teniendo en cuenta el informe de la psicóloga forense, que aprecia como no sólo que no es perjudicial para los menores, sino que es beneficiosa la custodia compartida, debe acordarse la misma. La supuesta voluntad contraria de los hijos a tal régimen de custodia no es tal, como resulta del informe de la psicóloga forense, pues las respuestas no son tajantes, y en todo caso, responden a las presiones que de una y otra parte vienen recibiendo, tratando los mismos de contentar a ambos progenitores.

Es cierto que el informe de la psicóloga planteaba un periodo previo de adaptación, con una previa ampliación de las estancias de los menores con el padre, pero teniendo en cuenta que, desde que se dictó la sentencia de primera instancia hace más de nueve meses, ha transcurrido un periodo suficientemente amplio que implica que al menos diez noches al mes los hijos duermen con el padre, como reconoce la propia apelada, ello permite a la Sala dar por cumplido dicho requisito y acceder ahora a la plena custodia compartida.

El régimen será el propuesto por dicha perito, esto es, los menores estarán con cada uno de sus progenitores, de manera alterna, dos días entre semana lunes y martes con un progenitor y los miércoles y jueves con el otro (que será siempre el padre o la madre, según decidan las partes, y a falta de acuerdo, el padre los lunes y martes y la madre los miércoles y jueves), y fines de semana alternos. Ello no implica como afirma la apelante que cada semana hayan de variar dos veces de domicilio, pues el fin de semana (de viernes a domingo) se acumula antes o después con los dos días que deben estar con cada progenitor, por lo que la distribución es equitativa por cinco días con cada uno. Se mantiene el régimen de estancias durante el periodo de vacaciones escolares, que serán por mitad, con la posibilidad de comunicaciones de los hijos con el no presente, sin afectar a horas de descanso ni de estudio. También se acuerda que el día del padre y de la madre, y los cumpleaños de los respectivos progenitores los pasen en compañía del que corresponda, y los cumpleaños de los hijos, el progenitor que no los tenga en su compañía, podrá recogerlos durante dos horas, previa comunicación.

TERCERO.- De los alimentos y vivienda familiar

La alteración del régimen de custodia determina que se pone fin a la obligación de prestaralimentosestrictos directos por los progenitores, pues al distribuirse por mitad el tiempo de permanencia, cada uno atenderá los gastos derivados de la custodia cuando están con ellos.

Ahora bien, como el concepto de alimentos comprende también otros gastos ordinarios (escolares, sanitarios, ocio, etc.), los progenitores, salvo acuerdo diferente entre ellos, deberán hacer frente a los mismos por mitad, para lo que deberán comunicárselo previamente, salvo urgencia o necesidad, para compartir por mitad los gastos de carácter periódico (como actividades extraescolares o material escolar) y los no periódicos (como ropa o medicinas); con ese objetivo deberán constituir un fondo común, con aportación mensual de 150 € cada uno, del que sólo podrán disponer conjuntamente.

En cuanto a los gastos extraordinarios, deberán ser atendidos por mitad. En caso de desacuerdo, deberán recurrir al procedimiento establecido para determinar su carácter y necesidad.

Respecto a lavivienda familiar, cuyo uso venía atribuido en la sentencia de divorcio a la Sra. Esther e hijos menores, se solicita por el apelante que se deje sin efecto, y ello porque ya no es el único domicilio familiar y porque la madre no merece una protección especial al tener una profesión (procuradora), ser titular de otra vivienda en DIRECCION002 y haberle él ofrecido una vivienda en DIRECCION003 , que no acepta porque entiende de aplicación el artículo 90.3, defendiendo ella que el suyo es el interés más necesitado de protección, ya que niega tener otra vivienda en propiedad (es cotitular a efectos formales de otra vivienda donde viven sus padres), por lo que pide que se le reconozca el derecho a seguir usándola, incluso más allá de la mayoría de edad e independencia de los hijos.

Como señala la sentencia del TS de 11 de febrero de 2016 , «[e]sta Sala, al acordar la custodia compartida, está estableciendo que los menores ya no residirán habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitarán en el domicilio de cada uno de los progenitores, no existiendo ya una residencia familiar sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a los menores y al padre o madre que con él conviva, pues ya la residencia no es única, por lo que de acuerdo con el art. 96.2 C. Civil , aplicado analógicamente, a la vista de la paridad económica de los progenitores, se determina que la madre podrá mantenerse en la vivienda que fue familiar durante un año, computable desde la fecha de la presente sentencia con el fin de facilitar a ella y a los menores (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia ( STS 9 de septiembre de 2015, rec. 545 de 2014 ), transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales».

En el presente caso, entiende la Sala que efectivamente no puede aceptarse el mantenimiento indefinido de la atribución del uso de la vivienda familiar (ganancial) a la madre, que va a seguir teniendo la custodia de los hijos menores, aunque ya no exclusiva sino compartida. Ahora bien, esta Sala no acepta que exista plena paridad económica entre los progenitores, pues, como señala la sentencia de primera instancia, el padre no ha desplegado, como le correspondía, una completa actividad probatoria para acreditar sus recursos patrimoniales, habiendo constancia en las actuaciones de la venta en 2006 de una finca con importantes ingresos (al menos 240.000 €), una indemnización de 24.000 €, que tiene otra vivienda de su propiedad, que vive en un chalet titularidad de su padre difunto, sin acreditar sus derechos hereditarios tras el fallecimiento del padre, que desarrolla una actividad relativa a un negocio canino, al menos colaborando con su actual pareja, y tiene una pensión en torno a los 800 € mensuales, percibiendo un alquiler de 250 € por la vivienda que tiene alquilada a un tercero. Por todo ello, aún aceptando la profesión de la apelada (procuradora), hay que poner de relieve que esa diferencia patrimonial resulta relevante, por lo que se entiende que el plazo para que la Sra. Esther deba desalojar la vivienda familiar ha de ser de tres años, atendiendo también al interés de los hijos, que de esa forma, en los periodos en que convivan con ella, tendrán la ventaja de la proximidad a sus centros escolares. Una vez transcurrido ese plazo, dada la mejor situación patrimonial de D. Miguel , y salvo que la madre acepte el ofrecimiento del padre de ocupar sin costes la vivienda que éste tiene en DIRECCION003 , se acuerda una pensión de 200 € mensuales que el mismo deberá abonar a Dª. Esther para contribuir a los gastos de vivienda que deba asumir la madre a partir de ese momento, en la que tener consigo a los hijos menores de edad.

CUARTO.-Al estimarse el recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia, tal y como establece el artículo 398.2 LEC .

VISTOSlos artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Gálvez Manteca, en nombre y representación de D. Miguel , contra la sentencia dictada en el juicio de modificación de medidas seguido con el número 1078/13 ante el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de DIRECCION000 , y estimando en parte la oposición al recurso sostenida por la Procuradora Sra. Esther , en nombre y representación de Dª. Esther , debemosREVOCAR Y REVOCAMOSdicha sentencia, y en su lugar, con estimación parcial de la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Miguel , debemos acordar y acordamos:

1.- La custodia compartida por los progenitores de los hijos menores, Jose Miguel e Jesus Miguel , conforme a la cual los menores estarán con cada uno de sus progenitores, de manera alterna, dos días entre semana (lunes y martes con un progenitor, miércoles y jueves con el otro, que en defecto de acuerdo serán los lunes y martes con el padre y los miércoles y jueves con la madre) y fines de semana alternos.

2.- Se mantiene el régimen de estancias durante el periodo de vacaciones escolares, que serán por mitad.

3.- Los hijos podrán comunicar con el progenitor no presente, sin afectar a horas de descanso ni de estudio.

4.- El día del padre y de la madre, y los cumpleaños de los respectivos progenitores los pasarán los hijos en compañía del que corresponda, y los cumpleaños de los hijos, el progenitor que no los tenga en su compañía, podrá recogerlos durante dos horas, previa comunicación al otro.

5.- Los alimentos estrictos serán prestados directamente por el progenitor que los tenga en su compañía que atenderá los gastos derivados de la custodia cuando están con ellos.

6.- Ambos progenitores, salvo acuerdo diferente entre ellos, deberán constituir un fondo común, con aportación mensual de ciento cincuenta euros (150 €) cada uno, del que sólo podrán disponer conjuntamente para atender los restantes alimentos ordinarios no directos, tanto los periódicos (como actividades extraescolares o material escolar) como los no periódicos (como ropa o sanitarios), haciendo así frente a los mismos por mitad, para lo que deberán comunicárselo previamente, salvo urgencia o necesidad.

7.- En cuanto a los gastos extraordinarios, deberán ser atendidos por mitad. En caso de desacuerdo, deberán recurrir al procedimiento establecido para determinar su carácter y necesidad.

8.- La madre podrá mantenerse en la vivienda que fue familiar durante tres años, computables desde la fecha de la presente sentencia, tras lo cual deberá abonar a la Sra. Esther la cantidad de doscientos euros (200 €) mensuales, actualizables anualmente conforme al IPC, en tanto se mantenga la situación de custodia compartida de los hijos.

No se hace expresa imposición de las costas en esta segunda instancia.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.