Sentencia CIVIL Nº 230/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 320/2016 de 29 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00230/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 de CARTAGENA

N00050

C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)

Tfno.: 968.32.62.92. Fax: 968.32.62.82.

N.I.G. 30016 42 1 2015 0601595

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000320 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. 1A. INSTANCIA N. 6 de DIRECCION001

Procedimiento de origen:DIVORCIO CONTENCIOSO 0000171 /2015

Recurrente: Sabino

Procurador: REYES AZOFRA MARTIN

Abogado: MARIA JOSE MARTINEZ MARTINEZ

Recurrido: Alejandra

Procurador: PEDRO DOMINGO HERNANDEZ SAURA

Abogado: DULCE SANDOVAL MORILLAS

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO DE APELACION Nº 320/2016

DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 171/2015

JUZGADO DE 1ª. INSTANCIA Nº 6 DE DIRECCION001

SENTENCIA NUM. 230

Iltmos. Sres.

D. José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

D. Jacinto Aresté Sancho

D. José Francisco López Pujante

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a 29 de noviembre de 2.016.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Divorcio Contencioso nº 171/2015 -Rollo nº 320/2016-, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION001, entre las partes: como actor D. Sabino, representado por la Procuradora Sra. Azofra Martín y dirigida por la Letrada Sra. Martínez Martínez, y como demandada Dña. Alejandra, representada por el Procurador Sr. Hernández Saura y dirigida por la Letrada Sra. Sandoval Morillas. En esta alzada actúan ambas partes como apelantes, actuando las dos con igual representación procesal ante este Tribunal, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don José Francisco López Pujante, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero:Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION001 en los referidos autos, tramitados con el nº 171/2015, se dictó sentencia con fecha 2 de mayo de 2016 en la que se estima parcialmente la demanda interpuesta por D. Sabino y, entre otros pronunciamientos, se establece que corresponda a Dña. Alejandra la guarda y custodia de los tres hijos menores, previendo un régimen de visitas a favor de D. Sabino, así como el pago de una pensión alimenticia a cargo de éste de 200 euros por cada uno de los hijos, además de los gastos extraordinarios por mitad, así como que ambos abonen por mitad los préstamos de los que deba responder la sociedad de gananciales.

Segundo:Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por ambas partes, de los que, una vez admitidos a trámite, se dio traslado la contraria, emplazándolas por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable, dentro de cuyo término, la representación procesal de cada una de las partes presentó escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario solicitando su desestimación. Siendo parte el Ministerio Fiscal, éste solicitó la confirmación de la resolución recurrida. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 320/2016, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 29 de noviembre de 2016 su votación y fallo.

Tercero:En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero:Por razones de sistemática, comenzaremos con el examen del recurso de apelación interpuesto por el Sr. Sabino, ya que el mismo plantea nuevamente en esta alzada la cuestión de la custodia de los hijos menores, pretendiendo que se establezca un régimen de custodia compartida.

La representación de Dña. Alejandra se opuso al recurso, también en lo relativo a este punto, como también el Ministerio Fiscal, solicitando este último la confirmación de la resolución recurrida, que atribuye la custodia a la madre con un amplio régimen de visitas a favor del padre.

Segundo:La sentencia apelada se basa, en síntesis, para atribuir la custodia a la madre en el horario laboral del padre y la mayor disponibilidad de la madre para atender a los menores, en el informe psicosocial, que propone esta solución teniendo en cuenta también un cierto conflicto existente entre la hija menor ( Sara) y el padre, que ambos progenitores tienen nueva pareja sentimental pero la de la madre reside en Cartagena y la del padre en Granada, y que los menores se encuentran escolarizados en Cartagena.

Sin embargo, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la materia, ninguna de las anteriores razones supone un obstáculo para el ejercicio en la práctica de la custodia compartida. Así, aunque la solución del problema planteado, como en otros casos similares, siempre es difícil, hay que partir en el presente caso de la idoneidad de ambos progenitores para el desempeño de la guarda del menor, y de que ningún obstáculo se expone en los informes social y psicológico para el ejercicio de dicha custodia compartida, así, en el primero de ellos se expone que'Se evidencian dinámicas correctas de los menores con ambos progenitores atendiendo a sus necesidades en función de su edad', 'Ambos progenitores han demostrado tener conocimientos de las rutinas y ámbitos de salud y académicos de los menores', 'Existe comunicación entre progenitores aunque utilizan además a los menores como canales de comunicación', y ello, aunque también se alude (en el informe psicológico) a que 'Se evidencia escasa comunicación entre los progenitores y dificultades para dejar a los menores al margen de su conflicto, situación que está teniendo repercusiones negativas en la menor Sara. Se recomienda a los progenitores tratamiento psicológico en beneficio de los menores', escasa comunicación que no puede ser razón de suficiente entidad para privar a uno de los progenitores de dicho régimen de custodia compartida, cuando se trata de algo evidentemente mejorable por el bien de los menores y no estamos desde luego ante una relación de tal beligerancia que imposibilite toda comunicación.

Lo anterior, hace que deba acordase un sistema de guarda compartida entre ambos progenitores, pues no puede olvidarse que el mismo constituye el régimen de guarda que debe de prevalecer en casos de crisis matrimonial. Como recuerda la STS 52/15, de 16 de febrero , en la determinación del régimen de guarda y custodia, ' La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma: 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'; doctrina que se reitera en lasSSTS 25 de abril,30 de octubre y18 de noviembre 2014, entre otras, y más recientemente, en la Sentencia 9/2016, de 16 de enero, tampoco considera suficiente para impedir el régimen de custodia compartida el hecho de que desde la separación de la pareja el menor haya estado bajo la custodia de la madre, ni la posible inestabilidad que el cambio de esta situación pueda suponer, así 'En primer lugar, la sentencia recurrida petrifica la situación del menor, en razón a la estabilidad que tiene en estos momentos, con nueve años de edad, bajo la custodia exclusiva de su madre, pese a lo cual establece un amplio régimen de visitas, tratando de conciliar 'el interés de menor con el indudable y siempre beneficioso derecho del mismo a relacionarse con su padre', impidiendo la normalización de relaciones con ambos progenitores con los que crecerá en igualdad de condiciones, matizada lógicamente por la ruptura matrimonial de sus padres. La adaptación del menor no solo no es especialmente significativa, dada su edad, sino que puede ser perjudicial en el sentido de que impide avanzar en las relaciones con el padre a partir de una medida que esta Sala ha considerado normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, de una forma responsable. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( SSTS 19 de julio 2013 , 2 de julio 2014 , 9 de septiembre 2015).

En segundo lugar, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, que ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel ( SSTS 19 de julio 2013, 2 de julio 2014, 9 de septiembre 2015). En tercer lugar, no se advierte un solo motivo negativo para privar al hijo de compaginar la custodia entre ambos progenitores, según resulta de la sentencia y lo que no es posible es negarlo porque habiendo solicitado con carácter principal en exclusiva su custodia pretenda este régimen de una forma subsidiaria, cuando se trata de una medida más favorable al interés del hijo y de los propios progenitores que la anterior.'

Y en el presente caso, también ha sido la madre la que ha ejercido, de hecho, la custodia de los dos menores desde el cese de la convivencia, ejerciendo el padre un régimen de visitas, pero como se ha dicho (y así resulta de la citada Sentencia del TS), tal situación no es obstáculo para un régimen de custodia compartida, ni existe otra razón de peso para no acceder a lo que debe ser la regla general, no pudiendo considerarse como tal la preferencia de los menores hacia uno de los progenitores, ni la problemática relación de uno de ellos con el padre (como aquí parece acontecer). Tampoco, y como esta misma Sección Quinta ya ha señalado en ocasiones anteriores, la diferente situación laboral de los cónyuges porque sólo uno de ellos desempeñe actividad laboral y, por tanto, la mayor disponibilidad del que no realiza tal actividad, puede ser obstáculo para establecer el preferente régimen de custodia compartida, al menos, desde luego, no es este un impedimento que el Tribunal Supremo haya considerado a estos efectos, salvo que se trate de situaciones extremas, y sin perjuicio, claro está de los efectos que la dedicación a la familia del cónyuge que no ha trabajado pudiera tener a efectos de solicitar, en su caso, una pensión compensatoria. Por último, menos impedimento resulta para establecer y que funcione el régimen de custodia compartida el hecho de que la actual pareja sentimental de uno de los progenitores resida en otra localidad distinta (en Granada, en este caso) o que los menores se encuentren escolarizados en otra localidad distinta a aquella en la que reside el padre, cuando la distancia entre ambas localidades (Los Urrutias y Cartagena) no es tal que impida el traslado diario en el periodo en que los menores estén con el padre, y cuando, además, los menores se encontraban escolarizados en la misma localidad en que reside el padre antes de la crisis conyugal.

Tercero:No obstante el establecimiento de un régimen de custodia compartida, como solicita el padre, ello no puede suponer la supresión de la pensión alimenticia que la sentencia apelada le obliga a abonar, no al menos en este caso, dada la muy diferente situación económica y laboral de uno y otro progenitor, al ser el padre funcionario del cuerpo nacional de policía (grupo C) y encontrarse la madre en situación de desempleo percibiendo en la actualidad la ayuda familiar de poco más de cuatrocientos euros, si bien, con algún trabajo ocasional y los correspondientes ingresos extra por parte de ambos, considerando que la cantidad de ciento cincuenta euros por hijo se ajusta bastante a los ingresos y necesidades concurrentes. En este sentido, ya lo era la cantidad fijada en la sentencia apelada (para el régimen de custodia materna que establecía), pues a diferencia de lo alegado en los respectivos recursos de apelación de una y otra parte, poca variación introduce en los ingresos de uno y otro el hecho de que ambos, no uno sólo, obtengan algún ingreso extra de escaso importe (ambos como comisionistas de la Cruz Roja en la venta de billetes de lotería) y ella con algún trabajo ocasional de esteticien, ahora, con la custodia compartida, aplicamos una minoración teniendo en cuenta que los hijos estarán más tiempo con el padre.

Cuarto:Sobre el modo en que habrá de regirse este régimen de custodia compartida, el padre propuso en su escrito de demanda una alternancia bisemanal, iniciándose cada periodo el viernes a la salida del colegio, a lo que habrá que estar, siendo, además, la alternancia usual, dado que la contestación a la demanda formulada por la madre se ha limitado a oponerse a la custodia compartida, sin proponer subsidiariamente cómo debería articularse el mismo para el caso de estimarse la demanda, sino a cómo debiera ser el régimen de visitas acorde a la atribución de la custodia a la madre; igualmente, a fin de evitar que transcurra toda la semana sin contacto con el otro progenitor se establece una visita intersemanal que tendrá lugar los martes por la tarde. Y a falta de otra propuesta, ambos progenitores habrán de abrir una cuenta corriente mancomunada en la que domicilien los pagos correspondientes a las necesidades de educación, extraescolares y asistencia médica no cubierta por la Seguridad Social, debiendo abonarse los gastos extraordinarios y cualquier descubierto en la cuenta en la proporción que se establece a continuación; se deberán ingresar mensualmente en dicha cuenta la cantidad total de 180 euros, 60 euros por cada hijo, de los que el padre ingresará 120 y la madre 60, teniendo en cuenta la diferencia de ingresos de uno y otro e igualmente que el padre ya abonará la pensión de alimentos antes indicada y se hará cargo de los gastos ordinarios de alimentación, vestido, etc., durante el tiempo que esté con los menores.

Quinto:Teniendo en cuenta la custodia compartida y la contribución a los alimentos así establecidas, queda ya sin objeto el motivo de impugnación formulado referente al régimen de visitas, y respecto del referente al pago por mitad de los préstamos cuyo abono corresponde a la sociedad de gananciales, tal pronunciamiento no es sino reflejo de la doctrina jurisprudencial iniciada con la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2011, conforme a la cual, no es el procedimiento de divorcio el trámite adecuado para estas cuestiones, pues las deudas de la sociedad de gananciales tienen su régimen específico en el CC, y el hecho de la ruptura matrimonial no les afecta, por lo que serán los bienes gananciales y el patrimonio de los cónyuges los que han de responder de dichas cargas según las estipulaciones también contenidas en los préstamos que hubieran sido suscritos.

Sexto:Pese a la estimación parcial del recurso interpuesto por la representación procesal de D. Sabino y la desestimación del interpuesto por la de Dña. Alejandra, dada la especial naturaleza de la materia y conforme al criterio habitual de esta Audiencia, no se impondrán las costas de esta alzada a ninguna de las partes litigantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Azofra Martín, en representación de D. Sabino, contra la Sentencia de fecha 2 de mayo de 2016, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de DIRECCION001, debemos REVOCAR la misma, acordando: 1) un régimen de custodia compartida que se desarrollará por semanas alternas iniciándose cada viernes a la salida del colegio, estando los menores con él en su domicilio durante dicho periodo; 2) cada progenitor podrá, la semana que no le corresponda tener consigo a los menores, estar con ellos el martes por la tarde desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas, en que habrá de retornarlos al domicilio del otro progenitor; 3) En cuanto a las vacaciones ambos progenitores disfrutaran de forma equitativa de sus hijos y por mitad de las vacaciones de verano, navidad, semana santa. Vacaciones de Navidad: se dividirán en dos periodos, el primero desde las 20:00 horas del día 23 de diciembre hasta las 20:00 horas del día 31 de diciembre, ambos inclusive, el segundo, desde las 20:00 horas del día 31 de diciembre hasta las 20:00 horas del día de Reyes. En caso de desacuerdo, al padre le corresponde el primer período los años pares y a la madre en los impares. Vacaciones de Semana Santa, en defecto de acuerdo, el primer periodo comprenderá desde el viernes de Dolores a las 12 horas del martes santo y el segundo periodo desde dicho día y hora hasta el domingo de resurrección a las 20 horas, en caso de desacuerdo, al padre le corresponde el primer período los años pares y a la madre dicho período los años impares. Vacaciones de Verano: se dividirán en dos periodos comprendidos y cada uno de los periodos en dos quincenas: Primera quincena del primer periodo: comprenderá desde las 10:00 horas del día 1 de julio hasta las 10:00 horas del día 15 de julio; segundo quincena del primer periodo, comprenderá desde las 10:00 horas del día 15 de julio hasta las 10:00 horas del día 31 de julio: Primera quincena del segundo periodo comprenderá desde las 10:00 horas del día 31 de julio hasta las 10:00 horas del día 15 de agosto; la segunda quincena del segundo periodo, comprenderá desde las 10:00 horas del día 15 de agosto hasta las 10:00 horas del día 31 de agosto. En caso de desacuerdo al padre le corresponde el primer periodo los años pares y a la madre los años impares. Si existieran otras vacaciones escolares distintas a las previstas anteriormente se distribuirán equitativamente aplicándose la misma distinción por periodos fijada anteriormente; 4) el padre deberá abonar entre los días 1 a 5 de cada mes la cantidad de ciento cincuenta euros (150 €) por cada uno de los hijos menores en la cuenta corriente que designe la madre, actualizándose dicha cantidad conforme al IPC anual; 5) ambos progenitores deberán abrir una cuenta corriente de carácter mancomunado para el pago de gastos de los menores, debiendo ingresar todos los meses ciento veinte euros el padre y sesenta la madre, abonándose en la misma proporción cualquier otro gasto extraordinario. No procede hacer expresa declaración en cuanto al pago de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciéndose saber que esta resolución es firme al no caber recurso ordinario alguno contra ella, y ello sin perjuicio de que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra dicha sentencia podría interponerse recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta sección 5ª de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1, 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.