Sentencia Civil Nº 230/2016, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 219/2016 de 26 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

VALLADOLID

SENTENCIA: 00230/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALLADOLID

SECCION TERCERA

N10250

C.ANGUSTIAS 21

Tfno.: 983.413495 Fax: 983.459564

MGA

N.I.G.47186 42 1 2015 0020364

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000219 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 15 de VALLADOLID

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001200 /2015

Recurrente: María Milagros , Felicisimo

Procurador: NURIA MARIA CALVO BOIZAS, NURIA MARIA CALVO BOIZAS

Abogado: JESUS MARIA DIEZ ROIG, JESUS MARIA DIEZ ROIG

Recurrido: BANCO CEISS BANCO CEISS

Procurador: FRANCISCO JAVIER GALLEGO BRIZUELA

Abogado: SOCORRO BARRERO CANTALAPIEDRA

S E N T E N C I A Nº 230

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JOSE JAIME SANZ CID -Ponente-

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS

D. FRANCISCO JOSE PAÑEDA USUNARIZ

En Valladolid a veintiséis de Julio de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001200 /2015, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 15 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000219 /2016, en los que aparece como parte apelante, Dª. María Milagros y D. Felicisimo , representados por la Procurador de los tribunales, Dª. NURIA MARIA CALVO BOIZAS y asistidos por el Abogado D. JESUS MARIA DIEZ ROIG, y como parte apelada, BANCO CEISS, representado por el Procurador de los tribunales, D. FRANCISCO JAVIER GALLEGO BRIZUELA y asistido por la Abogado Dª. SOCORRO BARRERO CANTALAPIEDRA, sobre condiciones generales de contratación, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. JOSE JAIME SANZ CID.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO. DE PRIMERA INSTANCIA N. 15 de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 15 de Marzo de 2016 , en el procedimiento ORDINARIO, Nº 1200/ 2015 del que dimana este recurso. Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento:

'Que desestimando íntegramente la demandaformulada por la Procuradora Sra. NURIA MARIA CALVO BOIZAS en nombre y representación de María Milagros y de Felicisimo contra la entidad BANCO CEISSno debo declarar y no declaro la nulidad de la cláusula litigiosadel contrato de préstamo hipotecario objeto de la presente litis,absolviendo a la demandada de las pretensiones deducidas contra ella,debiendo abonar la parte actora las costas procesales causadas.'

Notificada la anterior sentencia a las partes, por medio de escrito presentado en fecha 18-04-16, los demandantes interpusieron recurso de apelación. Dado traslado a los demandados no presentaron escrito alguno.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, se señaló para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo el pasado día diecinueve, en que ha tenido lugar lo acordado.

Vistos los artículos citados y demás disposiciones de general aplicación.

Fundamentos

PRIMERO.-Se solicita por los actores la declaración de nulidad de la cláusula suelo que contiene el contrato de novación de préstamo de 10 de septiembre de 2007, y que el juzgador 'a quo' ha denegado.

De la subrogación del contrato de hipoteca poco sabemos, porque en la escritura pública de 12 de julio de 2007casi nada se dice. Conocemos que la subrogación lo fue por 185.000 euros, 24.517,13 euros de intereses remuneratorios, 42.388,10 euros de intereses moratorios, más gastos extrajudiciales y judiciales. Pero desconocemos el resto de las circunstancias. No sabemos si existía cláusula suelo, ni los tipos de interés, ni la duración del contrato.

Sí que sabemos y conocemos lo expuesto en el contrato de novacon de 10 de septiembre de 2007.Lo primero que nos llama la atención es que a pesar de que han transcurrido dos meses entre ambos contratos las cifras que se manejan son las mismas, por lo que creemos que es en ese momento cuando se produce la subrogación en la hipoteca.

No estamos de acuerdo para nada con la sentencia. Es cierto que en la escritura de novación se modifican el tipo de interés y los plazos pactados en la escritura de constitución, pero como no conocemos los del contrato principal no podemos llegar a saber en qué sentido se modificaron.

Pero lo que aquí nos interesa es lo relativo a la cláusula suelo. 'En ningún caso el tipo de interés nominal anual resultante de cada variación podrá ser INFERIOR al 3,50%'. Esta cláusula al no haberse demostrado por la entidad bancaria lo contrario, es nueva.

La entidad prestamista es la que se ha beneficiado por la inclusión de la cláusula suelo en el contrato de préstamo, pero de forma descarada. Los prestatarios no tenían en ningún momento oportunidad de que se les beneficiara.

La cláusula suelo ha protegido a la entidad financiera contra el riesgo de que el tipo de interés disminuya por debajo de cierto nivel mínimo, garantizando así que la operación reporta un beneficio económico, por lo que, si la prestamista es la única favorecida por la incorporación de esta cláusula, deberá asumir como contrapartida la carga de asegurar que el prestatario ha recibido toda la información necesaria para evaluar las consecuencias económicas derivadas a su cargo. Y no lo ha hecho.

Se limita a decir en la contestación que el notario intervino diciendo que el consentimiento ha sido libremente prestado. Nadie lo duda; añadiendo que las explicaciones sobre el alcance de la cláusula fue clara, sin que diga quien procedió a dar las pertinentes explicaciones

A ello hay que añadir que la Caja a cambio se aseguró unas nuevas ventajas: la domiciliación de la nómina, así como el uso de la Tarjeta de crédito, el establecimiento de un seguro de hogar, seguro de automóviles, etc... Por cada uno de esos servicios que se utilizaran se podía obtener una rebaja en el tipo de interés. Pero con la aplicación de la cláusula suelo, todo ello era papel mojado, puesto que se le ofrecían al cliente unos servicios que si se utilizaban suponían una rebaja del tipo de interés, pero sin que en ningún caso se pagara menos del 3,50%, pero eso no se expresa de ninguna forma en el contrato.

Todo ello hace que frente a la sentencia del TS de 7 de mayo que declara la licitud de éste tipo de cláusulas, entiende la Sala que en el caso concreto que analizamos y ante la desproporción que se puede observar en lo pactado, declaramos su nulidad.

Del desequilibrio hace un estudio la sentencia de la AP de Barcelona de 12 de noviembre de 2014 (Sección 15 ) con la que nos identificamos plenamente:

'La posibilidad de que las condiciones del contrato que describen el objeto principal del mismo (el precio, por ejemplo) puedan ser objeto del control de contenido ha sido objeto de una interpretación jurisprudencial contradictoria durante los últimos años en nuestro país. Después de que el Tribunal Supremo, interpretando lo que afirmaba la STJUE de 3 de junio de 2010 ( C-484/08 ), apuntara en diversas resoluciones la posibilidad de control de contenido de condiciones generales referidas al objeto principal del contrato ( SSTS 401/2010, de 1 de julio, RC 1762/2006 ; 663/2010, de 4 de noviembre, RC 982/2007 ; y 861/2010, de 29 de diciembre, RC 1074/2007 ), corrigió el criterio en su Sentencia núm. 406/2012, de 18 de junio, RC 46/2010 , que entendió que el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula, no se extiende al del equilibrio de las 'contraprestaciones' -que identifica con el objeto principal del contrato- a las que se refería la LCU en el artículo 10.1.c en su redacción originaria, de tal forma que no cabe un control del precio. Ese es el criterio que sigue la jurisprudencia con posterioridad, y particularmente se puede ver reflejado en la STS núm. 241/2013, de 9 de mayo (apartado 195), que precisa que ello no excluye completamente el control de contenido de las cláusulas relativas al precio sino que la exclusión se refiere exclusivamente a la adecuación entre el precio y la retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra.

El TS, en la Sentencia de 9 de mayo de 2013 , precisa (apartado 197) que el hecho de que una condición general defina el objeto principal de un contrato no supone que no pueda ser sometida al control de abusividad, si bien el mismo está limitado a su transparencia.

La Sentencia de 9 de mayo de 2013 distingue con claridad y rigor entre el control de incorporación y el control de contenido y afirma que el control de la transparencia juega en ambos planos, aunque no de la misma forma. Primero examina, de forma muy somera (porque el objeto del proceso no exige otra cosa, ya que el objeto del recurso versa sobre el control de contenido y no sobre el control de incorporación), en los apartados 201 a 203, que las condiciones generales examinadas cumplen las exigencias legales de incorporación a los contratos. Y pasa a continuación a examinar el control de contenido, esto es, a examinar si pueden ser consideradas abusivas por falta de transparencia.

La STS 464/2014, de 8 de septiembre , ya no distingue ese doble control de transparencia, aunque no por ello restringe el alcance de la exigencia de transparencia que resulta de la STS 241/2013 ni la deja de relacionar con el control de abusividad de las condiciones generales, en los términos en los que resulta de la doctrina establecida por la STJUE de 30 de abril de 2014 (asunto C-26/13 ).

Por consiguiente, no podemos compartir con el recurso que no resulte posible realizar el control de abusividad por estar la cláusula referida al precio. A ello debemos añadir que, si es clara y comprensible, como afirma el recurso, no es una cuestión que se pueda analizar de forma previa sino que en eso consiste precisamente el control de abusividad'.

Añade la Sentencia de la AP de Madrid (Sección 28) 23 julio de 2013 , comentando el auto del TS de 3 de julio de 2013 'que la creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, cuando el índice de referencia o su evolución, previsible para el profesional, a corto o medio plazo lo convertirán en interés mínimo fijo, variable nada más al alza, constituye uno de los diferentes supuestos de falta de transparencia y de cláusulas abusivas, sin necesidad de que concurra ningún otro requisito'

Todo ello nos lleva a revocar íntegramente la sentencia con estimación de la demanda, aunque de forma parcial como veremos seguidamente.

SEGUNDO.-Solicita el suplico de la demanda en su número tercero que se proceda a la devolución de las cantidades que se hubieren cobrado como consecuencia de la aclaración de nulidad, es decir, desde el año 2007, fecha de la celebración del contrato.

Este Tribunal ya ha tenido oportunidad de pronunciarse en ésta materia en diversas ocasiones (últimamente 15,20,21 y 29 de septiembre) en las que Banco CEISS también era parte por lo que vamos a reproducir lo que ya indicábamos en nuestra sentencia de 16 de junio de 2015 y 2 de febrero de 2016 (entre otras):

'En orden a la retroactividad ha tenido éste Tribunal ocasión de pronunciarse en distintas ocasiones, entre las últimas el 7 y 11 de mayo de 2015 y decíamos entonces: 'Se recurre asimismo el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia en cuanto otorga retroactividad a la declaración de nulidad de la cláusula suelo cuestionada. Invoca la entidad recurrente la doctrina contenida en la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2.013 (RJ 2013, 3088) que declara la irretroactividad de la sentencia y determina que no afectará a los pagos hechos durante la vigencia del contrato y hasta la fecha de la citada resolución.

Pues bien sobre esta cuestión y sin olvidar que ciertamente existen indeseables criterios dispares en las distintas Audiencias, ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta Audiencia, sus dos Secciones civiles (p.e. Sentencias 30 de Octubre de 2014 ) habiéndolo hecho de acuerdo con la tesis propugnada por el banco recurrente. Decíamos en dicha resolución y repetimos de nuevo (con mayor convicción si cabe habida dada la existencia de otras ulteriores sentencias del Tribunal Supremo en que se reitera la misma doctrina de la irretroactividad, ( STS de 25 de marzo 2015 ) que el hecho de que la sentencia de 9 de mayo de 2013 carezca de la fuerza de la cosa juzgada y de fuente de derecho, no significa que no sea eficaz y oponible en todos aquellos supuestos en que se ventile un análogo conflicto jurídico o se formule una similar pretensión, como es el caso. Ha de tenerse en cuenta a este respecto, de una parte, que de acuerdo con el artículo 1.6 del C. Civil la jurisprudencia complementa el ordenamiento jurídico, y que la oposición a la doctrina jurisprudencial del T. Supremo, permite interponer recurso de casación por interés casacional ( artículo 477 apartados 2.3 º y 3 LEC ); y por otra parte, que tampoco estamos ante doctrina nueva y única, es decir, que se haya formulado por primera vez con motivo de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, ya que la limitación o modulación que en dicha sentencia se hace de los efectos retroactivos de la declaración de nulidad, atendiendo a la modalidad negocial, la causa o el motivo de la nulidad determinante de la nulidad o del juego de los principios generales que informan el ordenamiento judicial, riesgos previsibles y circunstancias concurrentes, es una doctrina que se enmarca en una anterior y consolidada línea jurisprudencial contenida en Sentencias anteriores que cita el Tribunal Supremo (p.e. 26-febrero- 2009 , 15-abril-2009 , 15-enero-2010 , 13-marzo-2012 ) además de en una posibilidad igualmente admitida por nuestro T . Constitucional por razones de seguridad jurídica ( SSTC 16-6-1995 ; 12 de febrero y 28 de marzo de 2011 ) e incluso en el propio Tribunal de la Unión Europea ( STJUE de 21 de marzo de 2013 ), atendiendo a la buena fe de los círculos interesados y riesgos de trastornos graves.

El artículo 1303 C. Civil , cuya infracción denuncian los recurrentes, no puede aplicarse mecánica y literalmente con independencia de la figura contractual de que se trate o de la causa de la nulidad, sino que la restitución de las recíprocas prestaciones habrá de ajustarse racionalmente de conformidad con las circunstancias concurrentes y principios generales, entre los que destacan la prohibición del enriquecimiento injusto, la seguridad jurídica, la buena fe o el orden público económico. Nos encontramos en suma, como bien argumenta las sentencias dictadas por la Audiencia Provincial de Pontevedra de fecha 6 de marzo de 2014 y 24 de julio de 2014 (Ponente D. Manuel Almenar Belenguer) 'no ante una anormalidad o una excepcionalidad, sino ante uno de los supuestos (la concreta causa de la declaración de nulidad) que la jurisprudencia ha valorado reiteradamente a los efectos de graduar la sanción que la nulidad lleva en principio aparejada. Supuesto en el que además concurren circunstancias específicas que refuerzan la opción por la modulación de la sanción'. Y añade, también con acertado criterio, 'que no estamos ante una sentencia más sino ante una sentencia dictada en un recurso cuyo conocimiento se ha abocado al pleno de la Sala precisamente con la finalidad de fijar y consolidar la doctrina jurisprudencial en relación con la interpretación del artículo 1303 (véase artículos 197 y 264 de la LOPJ ) no pueden los órganos jurisdiccionales inferiores desatender los dictados de aquella resolución, salvo motivación suficientemente fundada que justifique las razones excepcionales del apartamiento. Otra postura implicaría no solo desconocer las funciones integradora y unificadora de la jurisprudencia sino obviar el principio constitucional de seguridad jurídica'.

Se dice también, que el factor de orden público económico que contempla la Sentencia del Tribunal Supremo 9-5-13 , no se ve afectado por una sentencia y ejecución individual o singular que además es de escasa cuantía. Argumento que igualmente consideramos endeble e inconsistente, pues, además de que el riesgo de afectación del orden público no es sino uno más, y no el más importante, de los muchos factores que determinaron el fallo de dicha Sentencia, es evidente que la adecuada resolución del presente conflicto no puede abordarse como algo aislado y ajeno al conjunto de procedimientos derivados de la nulidad de las cláusulas suelo incorporadas en miles de contratos, que es precisamente la razón a la que alude el Tribunal Supremo. La limitación de los efectos de la nulidad que declara, no viene condicionada o determinada por el tipo de acción que se ejercita, individual o colectiva, sino por la necesidad de garantizar la seguridad jurídica, partiendo de relaciones establecidas de buena fe, y de la conveniencia de evitar riesgos de trastornos graves con trascendencia de orden público económico, siendo por lo demás evidente, que entre uno u otro procedimiento existe una sustancial coincidencia, objetiva y causal y que esos riesgos que el Tribunal Supremo toma en consideración, también se producirían con la simple suma o acumulación de demandadas individuales, al margen de la injusta discriminación que para los justiciables supone el trato diferenciado dependiendo de que se ejercite una acción individual o colectiva.

Consecuentemente con lo expuesto e independientemente de que puedan o no compartirse los argumentos esgrimidos por el T. Supremo para sustentar la doctrina de la irretroactividad, consideramos que la misma resulta plenamente aplicable al caso aquí enjuiciado, en contra de lo que resuelve la Sentencia recurrida que por ello debe ser revocada.

Este criterio ha sido ratificado por el Tribunal Supremo en su sentencia de Pleno de 25 de marzo de 2015 , la cual ha establecido que: '4. Respecto del trastorno grave del orden público económico la sentencia de la Sala en la letra 'K' del parágrafo 293 afirma que: 'Es notorio que la retroactividad de la sentencia generaría el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico, al extremo que el Ministerio Fiscal, pese a recurrir la sentencia de apelación, se pronuncia en el sentido de que no procede reconocer efectos retroactivos a la decisión de nulidad de las cláusulas controvertidas.'

Pretender que en la acción individual no se produzca meritado riesgo no se compadece con la motivación de la sentencia, pues el conflicto de naturaleza singular no es ajeno al conjunto de procedimientos derivados de la nulidad de las cláusulas suelo incorporadas en innumerables contratos origen de aquellos, como es notorio y constatable por la abundante cita de sentencias que sobre tal objeto se hace en la presente causa. Y esa fue la razón que retuvo la Sala en su sentencia. La afectación al orden público económico no nace de la suma a devolver en un singular procedimiento, que puede resultar ridícula en términos macroeconómicos, sino por la suma de los muchos miles de procedimientos tramitados y en tramitación con análogo objeto'.

Finalmente, el Alto Tribunal añade que en el FJ 10º que: 'una vez expuesta la decisión de la Sala y diseccionada su motivación, se puede concluir que a partir de la fecha de publicación de la sentencia del pleno del 9 mayo 2013 no es posible ya la alegación de buena fe por los círculos interesados, pues esta sentencia abre los ojos y las mentes de las partes contratantes, pudiendo éstas indagar y esclarecer si las cláusulas suelo insertas en contratos de préstamo con tipo de interés variable, en principio lícitas, carecen de transparencia, no por oscuridad interna, sino por insuficiencia de información, en los términos indicados en el parágrafo 225 de la sentencia.

Si adoleciesen de tal insuficiencia y fuesen declaradas abusivas por ese concreto motivo, que no por otro ajeno a este debate, las sentencias tendrán efecto retroactivo desde la fecha de publicación de la sentencia de 9 mayo 2013 , reiteradamente citada y sobre cuya clarificación nos pronunciamos a efectos de la debida seguridad jurídica; fecha que fue la fijada en ella en orden a la irretroactividad declarada'.

En consecuencia, procede estimar parcialmente el recurso de apelación en el sentido de acordar la restitución al prestatario de los intereses que hayan sido abonados en cumplimiento de la cláusula declarada nula desde la fecha de publicación de la sentencia de pleno del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 .

ULTIMO.-COSTAS.

No admitimos íntegramente la demanda por cuanto que limitamos la concesión de intereses, por lo que no hacemos expresa condena en costas en ninguna de las instancia ( arts. 394 y 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás disposiciones de general aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación presentado por Dª. María Milagros y D. Felicisimo , debemos revocar y revocamos la sentencia de fecha 15 de Marzo de 2016 .del Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Valladolid , y acordamos:

a) Procede declarar la nulidad de la cláusula de préstamo hipotecario de 10 de septiembre de 2007 (en el suplico por error se habla de 12/07/2007) manteniéndose la vigencia del resto del contrato sin aplicación del límite del suelo 3,50%.

b) Se procederá a recalcular y rehacer el cuadro de amortizaciones para el futuro.

c) Se condena a la devolución de lo indebidamente cobrado desde el 9 de mayo de 2013.

d) No hacemos expresa condena en costas en ninguna de las instancias.

Al estimarse el recurso procede la devolución del depósito constituido al amparo de la Disposición Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009.

MODO DE IMPUGNACION: Sentencia susceptible de ser recurrida en casación por interés casacional ante esta Sala y resolución por el Tribunal Supremo, en plazo de 20 días desde sunotificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.