Sentencia CIVIL Nº 230/2017, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 471/2016 de 27 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00230/2017

N10250

PALACIO DE JUSTICIA-PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

Tfno.: 947 25 99 30 Fax: 947 25 99 33

N.I.G.09219 41 1 2015 0004274

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000471 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de MIRANDA DE EBRO

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000450 /2015

Recurrente: Gerardo

Procurador: MARIA LUISA YELA RUIZ

Abogado: IGNACIO SAEZ SAENZ DE BURUAGA

Recurrido: Nazario Y Esperanza

Procurador: JUAN CARLOS YELA RUIZ

Abogado: RAMIRO ROBADOR ABAIGOR

S E N T E N C I ANº 230

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

DON FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA

SIENDO PONENTE:DON FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA

SOBRE:RECLAMACION DE CANTIDAD

LUGAR:BURGOS

FECHA:VEINTISIETE DE JUNIO DE DOS MIL DIECISIETE

En el Rollo de Apelación nº 471 de 2016, dimanante de Juicio nº 450/15, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Miranda de Ebro, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 7 de Octubre de 2016 ,siendo parte, demandante apelados DON Nazario y DOÑA Esperanza , representados ante este Tribunal por el Procurador Don Juan Carlos Yela Ruiz y defendidos por el Letrado Don Ramiro Robador Abaigor; y como parte demandada apelante DON Gerardo , representado ante este Tribunal por la Procuradora Doña María Luisa Yela Ruiz y defendido por el Letrado Don Ignacio Sáez Sáenz de Buruaga.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimo sustancialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Juan Carlos Yela Ruiz, en nombre y representación de D. Nazario , contra D. Gerardo y la entidad RUIBAMIR S.L y en consecuencia, debo condenar y condeno D. Gerardo y la entidad RUIBAMIR a abonar de forma solidaria a D. Nazario la cantidad de 19369,5 euros más los intereses legales correspondientes desde la fecha de interposición de la demanda y las costas causadas.

Asimismo estimo la excepción opuesta por el codemandado D. Gerardo de falta de legitimación activa de la demandante Dña. Esperanza para el ejercicio de la acción invocada en la demanda, lo que implica la desestimación de la pretensión planteada por la misma, sin hacer expresa imposición de las costas causadas.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Don Gerardo , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 16 de Febrero de 2017.

Fundamentos

PRIMERO.-OBJETO DEL RECURSO.

Por la representación de don Gerardo se formula recurso de apelación contra la sentencia de fecha 7 de octubre de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número uno de Miranda de Ebro por la que, en síntesis,

a. se estima sustancialmente la demanda interpuesta por la parte recurrida contra la entidad RUIVAMIR sl y don Gerardo , constructora y arquitecto técnico, respectivamente de la obra de la vivienda de la parte actora, y se les condena a abonar solidariamente a la parte demandante la cantidad de 19.369,50 euros, en concepto de daños por filtraciones causadas por el carácter defectuoso de la cubierta, más los intereses legales correspondientes y costas

b. Se estima la excepción de falta de legitimación activa respecto de la demandante doña Esperanza , sin expresa condena en costas al no acreditarse su condición de propietaria de la vivienda de litis, ni de contratante en los contratos con los demandados.

La parte recurrente apela la sentencia, en síntesis, por los siguientes motivos:

1. Prescripción y/o caducidad de la acción, por entender aplicable la Ley de Ordenación de la Edificación.

2. La causa del daño no es imputable al arquitecto técnico sino al arquitecto que, una vez iniciada la obra, decidió el cambio de cubierta respecto de la prevista en el proyecto.

3 Incongruenciaextra petitum, porque la cantidad objeto de condena, tomada de la valoración de daños del informe del perito judicial, contiene una partida de tratamiento de madera frente a xilofagos ajena a la reclamación de la demanda, y cuyo importe asciende a 2.155 € más el 10% de IVA.

4. Enriquecimiento injusto, porque la sentencia condena al pago de lo que cuesta rehacer una cubierta con una solución constructiva distinta a la ejecutada y más costosa (con aislamientos), sin que conste en autos qué soluciones concretas contrató la parte demandante con RUBAMIR SL para la cubierta, ni lo que la constructora facturó por esta partida, ni lo que le pagó al actor por la misma. La cantidad objeto de condena incluye el valor de la colocación de aislamientos que el constructor no puso en la cubierta. Si el actor los contrató y pagó, estará legitimado para reclamar dicha cantidad. Pero, si no los contrató ni pagó - y tal extremo no consta en autos por causa imputable a la parte actora -, no tiene derecho a que se le indemnice el valor de unas obras de coste superior pues supondría un enriquecimiento injusto.

5. Improcedencia del pago del IVA, porque no consta que las obras de reparación se hayan realizado, y, en consecuencia, el adelanto de un IVA no devengado, implicaría un enriquecimiento injusto

6. Improcedencia del pago de intereses moratorios desde la fecha de interposición de la demanda conforme a la reglain illiquidis non fit mora, y porque al no haber realizado la parte actora ninguna obra de reparación, y, en consecuencia, no haber efectuado ningún desembolso, el pago de intereses moratorios 'sería una especie de enriquecimiento injusto que no compensa ningún perjuicio del actor'.

7. Improcedencia de la condena en costas, porque la sentencia estima la falta de legitimación activa de la demandante doña Esperanza , y con ello no acoge íntegramente la pretensión de la demanda, por lo que no debería haber hecho expresa condena en costas.

La parte apelada se opone al recurso de apelación, interesa la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos, alegando, en síntesis, que:

1. La acción no está prescrita o caducada, porque es de aplicación el artículo 1964 del Código Civil y no la Ley de Ordenación de la Edificación.

2. La causa del daño sí es imputable al aparejador, porque no consta que la decisión del cambio de cubierta la tomase el arquitecto, y porque, aunque así fuera, el aparejador no está obligado a cumplir las órdenes del arquitecto y sí a hacer constar en el libro de órdenes y en el certificado final de obra sus posibles objeciones, lo que no hizo.

3. La sentencia no incurre en incongruenciaextra petitum, porque se basa en la valoración del informe del perito judicial que coincide sustancialmente con la del perito de la parte demandante.

4. No hay enriquecimiento injusto, porque la demanda solo pide la reparación de la cubierta, aunque la misma no se ajusta al proyecto, y no la construcción de una nueva cubierta conforme a lo proyectado.

5. El IVA sí es procedente, porque, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2014 , el IVA va comprendido necesariamente en la propia indemnización de daños y perjuicios ya que, de no ser así, la misma no sería íntegra como requiere el artículo 1101 y concordantes del Código Civil , teniendo en cuenta que tratándose de la reparación de vicios constructivos, el importe de la indemnización debe fijarse en el importe total que el perjudicado debe abonar para su reparación.

6. Los intereses moratorios se deben desde la fecha de demanda, considerando que no es obstáculo para su devengo la no ejecución de las obras.

7. Las costas son procedentes, puesto que se trata de una estimación sustancial de la demanda conforme a la doctrina sentada por la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2015 .

SEGUNDO.-ACCIÓN EJERCITADA Y PLAZO DE PRESCRIPCIÓN APLICABLE.

Basta con la mera lectura de la demanda para comprobar que la acción ejercitada es la acciónex contractudel artículo 1101 del C.C . y, en consecuencia, el plazo de prescripción aplicable no es el de la LOE., sino el del artículo 1964 del C.C ., de modo que la acción no ha prescrito.

TERCERO.-RESPONSABILIDAD DEL ARQUITECTO TÉCNICO DEMANDADO POR LA EJECUCIÓN DE UNA CUBIERTA INADECUADA Y DISTINTA DE LA PREVISTA EN EL PROYECTO.

Las partes no cuestionan que la cubierta ejecutada es inadecuada y que, además, se apartó de lo previsto en el proyecto, y las pruebas periciales practicadas en autos acreditan que la causa de las filtraciones es, precisamente, la falta de pendiente suficiente en la cubierta y la instalación de materiales inadecuados para la pendiente realmente realizada.

El arquitecto técnico recurrente intenta eludir su responsabilidad imputando la decisión sobre la modificación de la cubierta al arquitecto superior que realizó el proyecto y dirigió la hora.

Pero, aparte de que no consta en autos que la mala ejecución de la cubierta responda a una orden del arquitecto superior, resulta que la cubierta efectivamente realizada es contraria a la normativa y a la buena práctica constructiva, tal y como han informado los peritos en autos, de modo que el arquitecto técnico, por su propia competencia y autoridad y por su propia responsabilidad debería haberse opuesto a tal modificación del proyecto o, cuando menos, haber salvado su responsabilidad en el libro de órdenes o de otra forma suficientemente fehaciente y, en todo caso, debería haber hecho constar en el certificado final de obra que la cubierta realizada no respondía a la proyectada.

Si, conforme al artículo 13 de LOE , el director de la ejecución de la obra asume la función técnica de dirigir la ejecución material de la misma y de controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y la calidad de lo edificado, y si le corresponde dirigir la ejecución material de la obra comprobando los replanteos, los materiales, la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones, de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del director de obra, cabe concluir, con las sentencias del tribunal supremo de 13 de febrero de 1984 , 27 de junio de 2002 , 27 de abril de 2009 y 3 de octubre de 2016 , que dichas funciones se desempeñan de un modo propio, de acuerdo a su autonomía profesional operativa, de forma que el arquitecto técnico no es un mero realizador de lo proyectado, ni tampoco un simple ejecutor de lo ordenado por el arquitecto director de la obra, de suerte que, aunque realice sus funciones siguiendo las órdenes de éste, no se le eximirá de sus propias responsabilidades. Y por eso, el artículo 17.7 de la LOE también le hace responsable de la veracidad y exactitud de lo manifestado en el certificado final de obra.

El hecho de que los defectos en la cubierta fueran ostensibles y, en base a dicha circunstancia, la existencia de una eventual responsabilidad del arquitecto director de la obra en los mismos no excluyen la responsabilidad del arquitecto técnico director de la ejecución que, por su propia autoridad y función, debió instar la corrección de dichos defectos y, caso de no conseguirlo, salvar su responsabilidad.

CUARTO.- INCONGRUENCIAEXTRA PETITUM.

La misma suerte desestimatoria ha de correr el tercero de los motivos de apelación invocados por la parte recurrente, relativo a la incongruencia en que incurre la sentencia al conceder algo distinto de lo pedido.

La sentencia de instancia ha fijado el importe de la condena en base al informe pericial judicial, cuya valoración es inferior a la pedida en la demanda en base al informe pericial de parte.

Es cierto que en la valoración de obras de reparación del perito judicial se incorpora una partida de tratamiento de madera frente a xilófagos que no se contemplaba en el informe pericial de la parte demandante. Pero ello no es razón para tachar a la sentencia de incongruente. Entre las dos maneras de reparar la cubierta, la defendida por el perito de la parte actora y la que propone el perito judicial, la Juez de instancia ha optado por la del perito judicial, para el que la partida de tratamiento frente a xilófagos es necesaria, y cuyo importe total, se insiste, es inferior a la solicitado por la parte actora, por lo que no cabe hablar de incongruenciaultra petitum,pero tampoco de incongruenciaextra petitum, porque 'lo pedido', esto es, la reparación del daño mediante su equivalente en dinero, es lo que se ha concedido.

QUINTO.- ENRIQUECIMIENTO INJUSTO.

Frente a lo que sostiene la parte recurrente, no cabe hablar de enriquecimiento injusto cuando lo que la demanda pretende es la indemnización del coste de la reparación de la cubierta realmente construida para evitar que se sigan produciendo filtraciones. No se trata, pues, de comparar el coste de la cubierta proyectada y el de la cubierta realmente construida, sino de determinar, partiendo de la cubierta realmente construida, cuál es el coste de su reparación, aunque dicha reparación ya no se ajuste a lo en su día se proyectó. Dicho coste ha sido fijado en el informe pericial y ninguna prueba ha practicado la parte recurrente que acredite que alguna de las partidas que integran la reparación sea innecesaria, o tenga un coste desproporcionado en relación con su valor de mercado, que permitan hablar de una verdadera mejora y, con ella, de un enriquecimiento injusto para el perjudicado.

SEXTO.- LA CUESTIÓN DEL IVA.

Vuelve hablar la parte recurrente de enriquecimiento injusto ahora en relación con el IVA, al entender que no consta que las obras de reparación se hayan realizado, y, en consecuencia, el adelanto de un IVA no devengado, implicaría un enriquecimiento injusto.

El argumento de la parte recurrente no puede ser compartido por este tribunal, que ya en varias ocasiones se ha pronunciado sobre el tema del IVA en relación con las indemnizaciones de daños y perjuicios, tanto en ámbito contractual, como extracontractual, en el sentido de que el IVA ha de formar parte de la indemnización porque constituye una partida necesaria que debe abonar el perjudicado para la reparación de los daños causados.

El pago del IVA sólo resultaría improcedente en el supuesto de que el perjudicado reconociera que ya lo ha desgravado o que lo piensa desgravar, o de que el demandado acreditare que ya ha sido desgravado.

Y todo ello sin perjuicio de las obligaciones tributarias del perjudicado y de su relación con la Agencia Tributaria.

SÉPTIMO.- EL PAGO DE LOS INTERESES M ORATORIOS.

Sostiene la parte recurrente la improcedencia del pago de intereses moratorios desde la fecha de interposición de la demanda conforme a la reglain illiquidis non fit moraporque, al no haber realizado la parte actora ninguna obra de reparación y, en consecuencia, no haber efectuado ningún desembolso, el pago de intereses moratorios 'sería una especie de enriquecimiento injusto que no compensa ningún perjuicio del actor'.

Vuelve, pues, la parte recurrente a utilizar la institución del enriquecimiento injusto como un cajón de sastre en el que todo que todo cabe, ahora para defender la improcedencia del pago de intereses moratorios.

Pero olvida dicha parte que la más reciente, pero también reiterada, Jurisprudencia ha relativizado la regla delin illiquidis non fit mora,permitiendo el devengo de intereses en las deudas de valor, tanto en el ámbito contractual como en el extracontractual; y que la obligación de todo causante de un perjuicio es la de repararlo tan pronto como tenga conocimiento de su existencia, y que el retraso en dicha reparación genera un perjuicio evidente para el perjudicado que debe ser también indemnizado.

Tratándose de una reparación de daños y perjuicios mediante abono de cantidad de dinero (que es un bien fructífero), es obvio que la falta de pago de dicha cantidad tan pronto como se produjo el daño genera en el perjudicado una falta de disponibilidad de ese montante económico correlativa a su retención por parte del causante de los daños, el cual puede así seguir obteniendo, en detrimento del perjudicado, la correspondiente productividad del capital retenido. Esa productividad no percibida, medida conforme al C.C. por el interés legal, es el perjuicio derivado de la mora que debe ser indemnizado conforme a los arts. 1100 , 1101 y 1108 C.C . En el mismo sentido, STS 26-10-2006 , 16-12-2004 , 12-7-2006 Y 3-4-2006 .

OCTAVO.- PROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS AL DEMANDADO EN LA PRIMERA INSTANCIA.

Sostiene el recurrente la improcedencia de la condena en costas, porque la sentencia estima la falta de legitimación activa de la demandante doña Esperanza , y con ello no acoge íntegramente la pretensión de la demanda.

Este tribunal de apelación no puede compartir la tesis del recurrente y debe conformar los acertados argumentos de la Juez de instancia.

La apreciación de la excepción de falta de legitimación activa de Doña Esperanza (porque no consta suficientemente en autos que contratase junto con su esposo al demandado para la obra de litis, ni que sea cotitular de la vivienda) no debe determinar una estimación parcial de la demanda, sino su sustancial estimación, pues, pese a la estimación de dicha excepción, el contenido de la condena ha seguido siendo el mismo que el que se solicitó en la demanda.

En último término, la dudas de hecho respecto de la legitimación de Dª Esperanza , de las que se hace eco la Juez de instancia, por más que hayan conducido a la estimación de la excepción, deben conducir también a la aplicación del último inciso del art. 394.1 LEC .

NOVENO.- COSTAS.

De conformidad con los arts. 398 y 394 de la LEC ., procede condenar en costas a la parte recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos concede

Fallo

Que,desestimandoel recurso de apelación interpuesto por la representación de don Gerardo contra la sentencia de fecha 7 de octubre de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número uno de Miranda de Ebro , debemos confirmar y confirmamos la expresada sentencia en todos sus pronunciamientos, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.