Sentencia CIVIL Nº 230/2017, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 436/2016 de 09 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 436/2016 - AUTOS Nº 106/2015
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA UNICO DE DIRECCION000
ASUNTO:DIVORCIO
PONENTE SR. D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ
S E N T E N C I A N Ú M.230/2017
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO
MAGISTRADOS
D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ
D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ
En la Ciudad de Granada, a nueve de junio de dos mil diecisiete.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados
ha visto en grado de apelación - rollo Nº 436/2016 - los autos de Divorcio nº 106/2015 del Juzgado de Primera
Instancia Único, seguidos en virtud de demanda de D. Juan Miguel contra Dª Rosalia .

Antecedentes

PRIMERO .- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha treinta de octubre de dos mil quince, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando parcialmente la demanda presentada por el procuradordonÁngel Valero Marín en nombre y representación de don Juan Miguel contra doña Rosalia se aprueban las siguientes medidas, sin imposición de costas: PRIMERA- DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO y REGIMEN ECONOMICO MATRIMONIAL.

Se declara la disolución por divorcio del matrimonio formado entre don Juan Miguel y doña Rosalia con todos los efectos legales inherentes, incluida la revocación de consentimientos y poderes.

En relación al régimen económico matrimonial, ha de tenerse en cuenta que la Sentencia fírme produce, respecto de los bienes del matrimonio, la disolución del régimen económico matrimonial ( art.95 del Código Civil ).

SEGUNDA- EJERCICIO CONJUNTO DE LA PATRIA POTESTad.

El ejercicio de la patria potestad sobre la menor Catalina será conjunto por ambos progenitores.

El ejercicio conjunto de la patria potestad implica la participación de ambos progenitores en cuantas decisiones relevantes afecten a su hija, especialmente, en el ámbito educativo, sanitario, religioso y social.

Por ello, ambos deberán intervenir necesariamente en la elección o cambio de centro o modelo educativo o actividades extraescolares a realizar; en la autorización de cualquier intervención quirúrgica, tratamiento médico no banal o tratamiento psicológico, tanto si entraña algún gasto como si está cubierto por el sistema público de sanidad o por algún seguro privado, siempre que no sea suficiente el mero consentimiento de la menor; en la decisión sobre la realización o no de un acto religioso o social relevante, así como en el modo de llevarlo a cabo, sin que al respecto tenga prioridad el progenitor con quién se encontrara el menor en el momento de ser realizado; en el cambio de domicilio, siempre que el mismo sea relevante, en el sentido de dificultar o impedir el cumplimiento del régimen de visitas vigente; y en la autorización para la salida del territorio nacional.

En defecto de acuerdo, deberá someterse la decisión a la autoridad judicial correspondiente, promoviendo un expediente de jurisdicción voluntaria, por desacuerdo en el ejercicio conjunto de la patria potestad, conforme a las previsiones del art. 156 C.C .

No obstante, el progenitor que se encuentre en compañía de su hija podrá adoptar decisiones respecto a la misma, sin previa consulta al otro progenitor, en los casos en que exista una situación de urgencia o se trate de cuestiones poco trascendentes o rutinarias, que en el normal transcurrir de la vida con un menor pueden producirse.

Ambos progenitores tienen el deber de informarse, mutuamente, de todas las cuestiones relevantes que afecten a su hija, siempre que el conocimiento de aquéllas no lo pueda obtener por sí mismo el progenitor que no esté en compañía del menore en el momento en que las mismas se produzcan (por ejemplo, enfermedad), lo que no sucede en el caso de cuestiones escolares, extraescolares o médicas ordinarias, entre otras, en las que los profesionales que se ocupan de los menores tienen la obligación de suministrar, tanto al padre como a la madre, cualquier información que les soliciten sobre sus hijos, por ser ambos titulares de la patria potestad.

Para el adecuado ejercicio de los derechos y obligaciones derivados del ejercicio conjunto de la patria potestad, la menor deberá ser entregada por un progenitor al otro acompañada de su documentación personal (D. N.I. o pasaporte, en el caso de salida al extranjero) y sanitaria (tarjeta sanitaria), así como de la medicación que tuviese que serle suministrada e instrucciones necesarias para ello.

TERCERA. REGIMEN DE GUARD AY CUSTODIA INDIVIDUAL.

Se otorga a la madre, doña Rosalia , la guarda y custodia de su hija menor, Catalina .

CUARTA. REGIMEN DE VISITAS A FAVOR DEL PADRE.

Dada la edad de la menor, la misma se relacionará con su padre de acuerdo a un régimen libre, amplio y flexible que la misma convenga con su padre.

QUINTA.- ATRIBUCIÓN DEL USO DE VIVIENDA Y AJUAR FAMILIAR.

Se atribuye el uso y disfrute del ajuar y domicilio familiar, sito en C/ AVENIDA000 n° NUM001 de la DIRECCION001 , a doña Rosalia habiendo abandonado el mismo con anterioridad don Juan Miguel .

Dicha atribución se refiere en exclusiva al espacio destinado a vivienda y no al local destinado a actividad de Pub que se encuentra en la misma finca registral.

SEXTA- PENSIÓN DE ALIMENTOS.

El progenitor no custodio , en este caso el padre, deberá satisfacer, desde la fecha de presentación de la demanda y con carácter mensual (doce mensualidades anuales), esto es, desde abril de 2015 . en concepto de pensión de alimentos para su hija Catalina , la cantidad de 200 euros que deberá ingresar en la cuenta de la madre con número NUM002 por anticipado y dentro de los cinco primeros días de cada mes.

El anterior importe deberá actualizarse anualmente conforme a las variaciones que experimente el I.P.C.

que publica el I.N.E. u organismo que le sustituya en un futuro, produciéndose dicha actualización de modo automático, sin necesidad de requerimiento previo, y considerando, como fecha inicial para la actualización, el mes y año en que se fija, y como fecha final, el mismo mes del año en que se actualiza, permitiendo tal cálculo la opción '¿quiere actualizar una renta?' de la página web del I.N.E.

El impago de la contribución a los gastos de atención podrá ser constitutivo de un delito de abandono de familia, previsto en el art.227 del Código Penal y castigado con pena de prisión o multa.

Igualmente, ambos progenitores deberán satisfacer la mitad de los gastos extraordinarios de su hija, siendo presupuesto previo para la reclamación por un progenitor al otro de la mitad que le corresponde, que, previamente a la realización de la actividad/acto que implica el gasto, salvo supuestos de urgencia, haya recabado su consentimiento, en cualquier forma que permita acreditarlo documentalmente, con información al mismo del coste que implica.

Así, el consentimiento expreso o tácito (por falta de oposición expresa en el plazo de 5 díasu obstaculización acreditada a la recepción de la comunicación) del progenitor consultado permitirá la realización de la actividad/acto consultado y la reclamación al otro progenitor de la mitad de su coste por el progenitor que haya abonado íntegramente el mismo, salvo que aquél haya manifestado su consentimiento a la realización del acto/actividad, pero sin asunción de su coste, en cuyo caso, podrá realizarse la actividad/acto, pero sin posibilidad de reclamación directa de la mitad de su coste.

En caso de oposición expresa del progenitor consultado a la realización de la actividad/acto, la realización del mismo requerirá autorización judicial, la cual podrá obtenerse, en su caso, a través del correspondiente expediente de jurisdicción voluntaria, por desacuerdo en el ejercicio conjunto de la patria potestad, en el que se otorgará la facultad de decidir a uno de los progenitores ( art. 156 C.C .).

En caso de oposición del progenitor consultado a la asunción de la mitad del coste de la actividad/acto, la reclamación judicial del mismo requerirá el reconocimiento del gasto extraordinario, el cual podrá obtenerse, en su caso, a través del correspondiente procedimiento de reconocimiento del art.776.3a L.E.C .

Comuniqúese la Sentencia al Registro Civil a los efectos oportunos.

Contra la presente Sentencia, que no es firme, cabe recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Granada , que no suspenderá la eficacia de las medidas acordadas ( art.774.5 L.E.C .) y que deberá interponerse, en su caso, ante este mismo Juzgado en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación ( art.455 y 458 L.E.C .). '.



SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria e impugna la resolución recurrida a lo cual se opone la parte apelante; una vez elevadas las actuaciones a éste Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO .- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ

Fundamentos

PRIMERO .- Que la demandada se alza contra la sentencia de divorcio del matrimonio que formó con el actor y del que nacieron dos hijas, una de ellas mayor de edad y, la menor, nacida el NUM003 de 2001, en cuanto a las medidas definitivas acordadas. Concretamente mantiene la petición de que el uso de la vivienda familiar, que se le atribuye en la sentencia de instancia, comprenda no solo la parte destinada a vivienda, como le reconoce la resolución apelada, sino, además, la destinada a local que permanece arrendado como negocio de 'pub' ; en cuanto a los alimentos de las hijas, cuya custodia se le asigna, solicita la revocación del pronunciamiento denegatorio de pensión a cargo del padre y a favor de la hija mayor, así como el incremento de la cantidad de 200 euros mensuales, señalada a favor de la hija menor, hasta la suma de 350 euros; asimismo, interesa que se le conceda a ella la administración de la finca agrícola que regenta en concepto de arrendamiento; y, por último, solicita la atribución en su favor del vehículo marca Citroen, adquirido durante el matrimonio. Por su parte, el esposo actor impugna la sentencia interesando que se rebaje la pensión señalada a su cargo para su hija menor, hasta la suma de 100 euros; interesando, al igual que la apelante, la atribución, en este caso a su favor, de la gestión de los bienes gananciales destinados a la explotación de la indicada fina agrícola. Ambos recursos serán estudiados conjuntamente, en atención a que las materias que afectan a las pretensiones de la impugnación del actor son coincidentes, aunque en sentido contrapuesto, aparte de las que integran el recurso de apelación interpuesto por la demandada.

Así pues, comenzando con la pretensión de cada parte, relativa a la concesión de la administración de la referida finca, junto con la maquinaria y aperos gananciales afectos, así como la relativa a la atribución del uso de vehículo ganancial a favor de la esposa impugnante, hemos de significar que, como ya exponíamos en la sentencia de esta misma Sala de 7 de octubre de 2016 , resulta improcedente la pretensión de que, por vía de medidas definitivas de la sentencia de divorcio, se resuelva acerca de la administración de bienes comunes, 'dada la restricción del fallo de ésta a las materias a que se refiere el art. 91 del CC . De tal forma que aún en el caso en que se hubieran acordado determinadas medidas provisionales relativas a la administración o al uso de bienes gananciales, conforme al art. 103.4 del CC , habría de considerarse inadecuada su genérica ratificación en las sentencias de separación o divorcio. Pues las acordadas bajo los auspicios del mencionado artículo 103, se tienen que diversificar, o bien en los contenidos en los artículos 92 y siguientes, a través de sentencia en defecto de acuerdo de los cónyuges ( S. de 12 de septiembre de 1996 ); o bien, en el caso de las relativas a administración de la sociedad ganancial, a través de las medidas cautelares contempladas en el art. 809 de la LEC . Siendo así que, en definitiva y en todo caso, la contribución de cada cónyuge a las cargas del matrimonio, o la administración de bienes de la sociedad ganancial, como medidas provisionales contempladas por el artículo 103.3 y 4 del Código Civil , vienen limitadas en el tiempo con arreglo a lo prevenido en el artículo 106 de dicho Cuerpo Legal , al establecer que 'los efectos y medidas previstos en este capítulo, terminan, en todo caso, cuando sean sustituidos por los de la sentencia estimatoria o se ponga fin al procedimiento de otro modo'. Todo lo cual no comporta indefensión alguna, pues tanto para el caso de las contribución a las cargas familiares, como para la administración de bienes y derechos de la sociedad ganancial, acordadas provisionalmente conforme al reiterado art. 103, la adopción de medidas provisionales, se prevé sus sustitución bien por las medidas definitivas de la sentencia de separación o divorcio, o bien por las nuevas medidas que se acuerden, en el mismo día o al siguiente de la formación de inventario. Así, como decíamos en sentencia de esta misma Sala de fecha 5 de septiembre de 2014 , 'los cónyuges, como hemos dicho, son miembros de la Comunidad Post-matrimonial, perteneciendo la titularidad para cada uno de ellos al 50% y ostentando los derechos y obligaciones que les corresponden por su condición de copropietarios (comuneros), en tanto se liquida la Sociedad Legal de Gananciales. La liquidación, de no efectuarse de mutuo acuerdo extrajudicialmente, deberá llevarse a cabo por el procedimiento para la liquidación del régimen económico matrimonial ( arts. 806 a 810 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). El art. 809 de la Ley establece al tratar de la formación de inventario que: En el mismo día o en el siguiente, se resolverá lo que proceda sobre la administración y disposición de los bienes incluidos en el inventario. Las normas procesales son de orden público y el órgano jurisdiccional de primera instancia carece de potestad en el ámbito del proceso de divorcio para otorgar por medio de medidas definitivas la administración de bienes a los titulares de la comunidad Post-Matrimonial' .

Tal es el caso que aquí nos ocupa, en el que por ambos cónyuges se mantiene la petición de concesión de la administración de los bienes y derechos vinculados a los rendimientos que ha producido el haber ganancial durante la duración del matrimonio; en clara extralimitación del ámbito de conocimiento del procedimiento especial en el que nos encontramos, sin perjuicio de lo que hubiera de resolverse en el procedimiento de liquidación de la sociedad ganancial, como medida cautelar, en el trámite de formación de inventario, de conformidad con el art. 809 de la LEC ; y una vez que, no habiéndose solicitado en la demanda medida provisional, conforme al art. 103.4º del CC , la solicitada en la contestación a tales fines fue objeto de desistimiento por la parte demandada, según escrito de 7 de septiembre de 2015. Por todo lo cual, y a reserva de la valoración de la posición que, de hecho, ostenta cada cónyuge con respecto de los discutidos bienes, de lo que se tratará en el examen de las pretensiones relativas al derecho y cuantía de los alimentos, procede la desestimación de las respectivas pretensiones deducidas, tanto en el recurso como en la impugnación, en el punto estudiado.



SEGUNDO : Que, por lo que respecta a la atribución del uso del local arrendado como negocio de 'pub' , integrado en el edificio en el que se ubica la vivienda familiar, tal petición afecta a la delimitación del espacio físico que ha de considerarse vivienda familiar a los efectos del art. 96 del CC , el cual tan solo alcanza a las dependencias, y sus anejos, destinados directamente a la satisfacción de las necesidades de habitación de la familia; debiendo quedar excluidos tanto los elementos como las edificaciones alternativas o independientes a disposición de la familia, tales como segunda vivienda, local de negocio, almacén o cualquiera otra de finalidad ajena a dicho interés. Así, conforme a la sentencia del T. Supremo de 3 de marzo 2016, 'el art. 91 CC solo permite al Juez, en defecto de acuerdo, o de no aprobación del acuerdo presentado, atribuir el uso de la vivienda familiar, siguiendo los criterios que establece el art. 96 CC . El art. 774.4 LEC (LA LEY 58/2000) repite la misma regla. De donde debemos deducir que el uso de los segundos domicilios u otro tipo de locales que no constituyan vivienda familiar, no puede ser efectuado por el juez en el procedimiento matrimonial seguido con oposición de las partes o, lo que es lo mismo, sin acuerdo.

Existen varias razones para llegar a esta conclusión, dejando aparte la interpretación literal del Código civil y de la Ley de Enjuiciamiento, a la que se ha aludido: 1ª La atribución de otras residencias de la familia o de otros locales debe efectuarse de acuerdo con las reglas del régimen económico matrimonial que rija las relaciones entre cónyuges.

2ª La sentencia que decreta el divorcio o la separación, declara la disolución del régimen. Puede declarar también su liquidación, pero para ello debe seguirse el procedimiento del art. 806 y sig. LEC , en defecto de acuerdo previo.

3ª Cuando los cónyuges se rijan por un régimen de separación de bienes, como ocurre en este caso, no se producen problemas de atribución de bienes, porque los patrimonios están claramente fijados. Por ello, el juez de familia no tiene competencia para atribuir el uso de bienes distintos de aquellos que constituyen la vivienda familiar. Un argumento a favor de esta conclusión la proporciona elart. 103, 4ª CC , que permite en medidas provisionales que pueden convertirse en definitivas, señalar qué bienes gananciales hayan de entregarse a cada cónyuge para su administración y disposición, previo inventario y con la obligación de rendir cuentas. Esta regla no es aplicable al régimen de separación de bienes.

En consecuencia, debe formularse la siguiente doctrina, a los efectos de unificar la de las Audiencias provinciales en esta materia: en los procedimientos matrimoniales seguidos sin consenso de los cónyuges, no pueden atribuirse viviendas o locales distintos de aquel que constituye la vivienda familiar'. Más específicamente, y para el caso de unidades de edificación destinadas a arrendamiento en el mismo edificio en el que radica la vivienda familiar, ha establecido la sentencia de la A. Provincial de Baleares, Secc. 4ª, de 2 de junio de 2015 , que 'la demandante construyó en su día la demanda de divorcio reconociendo la existencia e independencia de esos apartamentos sitos en los bajos de la CALLE000 nº NUM000 , de suerte que no pretendió entonces que, dentro del concepto de vivienda familiar, se incorporasen tales apartamentos.

En consecuencia, y como recuerda la parte apelada, no se pueden modificar ahora, en sede de apelación, los hechos en que se basaba la demanda, al ser un hecho reconocido entonces que el inmueble dónde se halla ubicado el domicilio familiar, si bien constituye una entidad registral única, consta de apartamentos independientes susceptibles de explotación individualizada' .

En efecto, no puede considerarse integrado en la vivienda familiar el local anejo , el cual no solo es ajeno a la satisfacción de las necesidades de habitación sino que, además, se encuentra en posesión de un tercero, en concepto de arrendamiento. Más aún cuando, como es el caso, en ningún momento se alega, ni se acredita, que dicha vivienda, según su configuración actual, sea insuficiente para la satisfacción del interés de la hija menor de edad a cuya custodia viene vinculada la atribución del discutido uso; mientras que, por el contrario, el mantenimiento del régimen de posesión mediata, a favor de ambos cónyuges arrendadores, facilita la generación de recursos con los que el progenitor no custodio pueda atender a la obligación de alimentos a su cargo. Por lo que, en justicia, procede la desestimación de la estudiada pretensión.



TERCERO : Que, por lo que respecta al derecho de alimentos, comenzando por la pretensión relativa a la hija menor de edad, hemos de estar a lo que esta Sala reitera en sentencias como la de 3 de mayo de 2013 , según la cual '...la relación paterno filial impone a los padres el primario deber de atender a sus necesidades y así el artículo 39 CE dispone que 'Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda', lo que recuerda el Tribunal Constitucional en su sentencia 1/2001 de 15 de Enero y tiene su reflejo legal en la obligación de alimentos que, cómo tiene señalado esta Sala -entre otras- en sentencias de 16 de Febrero , 4 de Mayo y 21 de Septiembre de 2.007 y 30 de Mayo de 2.008 , se fundamenta en el principio de la necesidad, debiendo atenderse tanto a las efectivas y vitales exigencias de los mismos como a los medios económicos de que dispone el obligado, sin olvidar, asimismo los recursos y posibilidades del guardador ( art.

93 , 145 , y 146 del Código Civil ). Este principio genérico, cuando se trata de hijos menores, debe matizarse en el sentido de que la colisión entre las necesidades de los progenitores y las de los hijos debe decantarse a favor de los hijos, dado el carácter preferente que tiene la obligación alimenticia de los mismos - artículo 145 del código civil -, de modo que los padres deben sufrir el sacrificio de reducir al mínimo sus necesidades para satisfacer las de los hijos menores, circunstancia que no se debe contemplar legalmente con la misma rigurosidad cuando se trata de hijos mayores en donde se debe buscar un mayor equilibrio entre la necesidad del progenitor y la necesidad del hijo. Por tanto, la fijación de estas medidas debe venir determinada conforme a los principios de necesidad de los hijos, privación y renuncia de los padres y ponderación equilibrada de las circunstancias concurrentes en todos ellos. En aplicación de este principio básico de la necesidad, es criterio común en la jurisprudencia (Sentencias de las AAP de Barcelona -12ª- de 27 de Mayo de 2.004, Málaga -5ª- de 21 de Septiembre de 2.004 y Madrid - 22ª- de 31 de Enero de 2.006) el señalamiento de una suma mínima a cargo del progenitor no custodio, que no guarda una estricta correlación con sus ingresos, incluso aun en el caso que esté desempleado y así lo viene señalando esta Sala en sentencias, entre otras, de 9 de Febrero y 9 de Marzo de 2007 ' .

Atendido lo cual, en el presente caso se da la peculiar circunstancia, al menos según el relato de hechos del obligado progenitor, en el hecho séptimo de su demanda, según la cual, siendo el negocio base del que ha dependido la economía familiar el arrendamiento de finca rústica, él mismo 'es el agricultor a título principal, cultivando él personalmente las tierras, aunque no figura dado de alta como agricultor por cuenta propia o autónomo, ni aparecen a su nombre las subvenciones, derechos etc, de las tierras que cultiva. La razón es que la titular de la agricultura, a cuyo nombre aparecen dichas subvenciones, derechos, etc, es la esposa, aunque en la realidad el trabajo lo haga el esposo' . Con lo que se plantea la situación, en la que , a pesar de la ruptura matrimonial, y a expensas de lo que resulte del procedimiento de liquidación de la sociedad legal de gananciales, o de lo que hubiera de acordarse cautelarmente en el mismo respecto de la administración, ambos cónyuges concurren, cada uno como factor esencial, a la explotación de dicho negocio; el esposo, como único profesional cualificado en el sector agrícola y, la esposa, como titular nominal de la explotación, con todo lo que le es inherente a efectos administrativos. Situación en la que se pone de manifiesto, con mayor énfasis, si cabe, la necesidad de una conducta participativa de ambos progenitores en la medida necesaria para el mantenimiento del nivel de ingresos con el que se ha venido procurando alimentos a dicha hija menor, precisamente en salvaguarda de su interés preferente. De todo lo cual resulta la potencialidad actual de generación de rendimientos, con cargo a los bienes y derechos que hasta la ruptura matrimonial estuvieron vinculados al levantamiento de las cargas familiares, para su destino al cumplimiento del deber de prestar alimentos inherente al ejercicio de la patria potestad, por la necesaria colaboración de ambos progenitores en el mantenimiento de la repetida explotación agrícola, que, unidos a la cuantía de 500 euros mensuales que ambos perciben como arrendadores del local de negocio anteriormente aludido, se consideran suficientes como para que, por su participación correspondiente, el esposo pueda contribuir a dicha prestación en la cuantía de 350 euros solicitada por la esposa. Sin que a tal conclusión sean oponibles las recíprocas e interesadas acusaciones sobre impedimentos de cada progenitor a la pacífica detentación de los bienes afectos a la explotación agrícola, las cuales, carentes, en todo caso, de la necesaria corroboración probatoria, habrán de ser dilucidadas en el procedimiento de liquidación de la sociedad legal de gananciales. Siendo por ello por lo que, y de conformidad con el art. 146 del CC , consideramos de justicia la estimación de la impugnación de la progenitora, en este punto, en los términos solicitados. Con correlativa desestimación, del recurso de apelación formulado por el Sr. Juan Miguel .



CUARTO : Que, por lo que respecta a la solicitud de alimentos a favor de la hija mayor de edad, es cierto que el T. Supremo viene considerando, en sentencias como la de 2 de diciembre de 2015, que el reconocimiento de la obligación que resulta a cargo del progenitor no conviviente, ha de contemplarse con carácter más restrictivo que la que le incumbe con respecto a los hijos menores de edad; con respecto de los cuales ha de prevalecer el criterio según el cual, '...por imperativo constitucional, los padres tienen la obligación de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda, como dice el artículo 39 CC , y que conforme a tal mandato existe un deber de diligencia de los padres en orden a satisfacer las necesidades de sus hijos: en todo caso, tratándose de menores ( artículo 93 CC ), como consecuencia directa de la patria potestad' . Efectivamente la aplicación estricta del régimen de los art. 142 y siguientes del CC , lleva a modular el reconocimiento y contenido de la obligación de alimentos a favor de los hijos mayores de edad, según los casos. Habiendo dicho esta misma Sala, en sentencia de 7 de noviembre de 2014 , con cita de la de 19 de mayo de 2006, que, 'como señalábamos en nuestra Sentencia núm. 279/05 de 19 de abril, analizado el alcance de este precepto por el que venimos a acoger pretensión similar a la que ahora es objeto de este recurso, el Tribunal Supremo en la Sentencia de 10-7-1979 , vino a señalar que para que se dé esta causa de extinción no es preciso que el alimentista esté ya trabajando o que obtenga ya frutos de su trabajo, sino que basta con que pueda trabajar entendida esta posibilidad no como mera capacidad o habilidad subjetiva, sino como posibilidad concreta y eficaz en relación con las circunstancias; y la STS de 5 de noviembre de 1984 recogiendo la misma doctrina señala que para que cese la obligación de prestación alimenticia es preciso que el ejercicio de una profesión, oficio o industria sea una posibilidad concreta y eficaz, según las circunstancias no una mera capacidad subjetiva, y, además, porque la interpretación de las normas ha de hacerse, según establece el art.3.2 del Código Civil , atendiendo, entre otros, a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas'.

Lo anterior, ha de ponerse en relación con lo que establece la sentencia de la A. Provincial de Málaga de 31 de julio de 2013 , según la cual, ' la obligación legal de alimentos con relación a los hijos mayores de edad no es incondicional, como sucede con los menores de edad , de tal forma que sólo tendrán que prestarse si se da el presupuesto de la convivencia con el progenitor que los reclama y se carece de recursos propios, o concurre en el hijo en una situación de necesidad por causas ajenas a su voluntad. Nota ésta que explica que el artículo 152 del Código Civil establezca unas causas de extinción basadas en la falta de necesidad del hijo o en que la necesidad provenga de su mala conducta o falta de aplicación al trabajo, cuya interpretación jurisprudencial constituye el núcleo central de la controversia judicial. Limitaciones o restricciones legales, en las que han ahondado recientemente los tribunales señalando la conveniencia de establecer para los alimentos de los hijos mayores de edad una limitación temporal, sin necesidad de acreditar una causa que justifique la misma' .

En la misma línea, y profundizando en el tratamiento de la situación de hijos mayores de edad que, como se alega por el aquí apelante, ya han tenido contacto con el mercado laboral, la sentencia de la A.

Provincial de Asturias, Secc. 7ª, de 18 de noviembre de 2015 , establece que 'en relación a los hijos mayores de edad ya incorporados al mercado laboral pero en situación actual de paro o de escasa estabilidad laboral, ya se ha pronunciado esta Sala, así en Sentencias de fechas 31 de julio de 2.007 , 7 de abril de 2.008 , 27 de enero de 2012 ( con cita de las Sentencias de la Sección 1 ª, de 14 de enero de 2.002 , y de la Sección 6ª, de 5 de junio de 2.006 ) y la más reciente de 12 de noviembre de 2015 , donde se dice que tratándose de alimentos de hijos mayores no es sólo es que se limiten a los estrictamente indispensables del artículo 142 del Código Civil sino que al valorar la procedencia de su mantenimiento, cuando se constata que el mayor ha accedido a la vida laboral, debe tenerse presente que no cabe exigir, dada la inestabilidad laboral actual y el régimen de contratación temporal predominante en el mercado, que aquel obtenga un trabajo fijo, lo que obligaría en la mayor parte de los supuestos a mantener las medidas de alimentos concedidos a una unidad familiar, pese a que de facto el hijo no sólo goza de mayoría de edad sino de independencia económica. La finalidad de la medida prevista en el artículo 93.2 del Código Civil era proteger los intereses de los hijos que continúan durante la mayoría de edad su período de formación con un mínimo de esfuerzo y/o aprovechamiento, o que todavía no se han incorporado al mercado laboral por causas que no les sean imputables, pero dicha situación desaparece cuando el hijo se incorpora al mercado laboral, pues ya entonces no carece de ingresos propios, y se entiende que esa incorporación se ha producido cuando el hijo ha empezado a trabajar de una forma regular, aunque no sea continuada, con intención de atender a sus propias necesidades , o tiene capacidad para hacerlo, no cuando realiza trabajos esporádicos en períodos vacacionales, mientras continúa su formación, o no ha logrado trabajar todavía regularmente' .

Expuesto lo cual, no podemos sino compartir el criterio de la Juzgadora de instancia, denegatorio de la pensión solicitada, atendida la situación de la mencionada hija, una vez terminada su formación académica, que incluye estudios superiores, más Máster Universitario en Profesorado de Enseñanza Secundaria Obligatoria y Bachillerato, Formación Profesional y Enseñanza de Idiomas, con percepción de ingresos por beca que, a falta de su proposición como testigo y, aunque de forma transitoria y no definitiva, nos lleva a concluir la disponibilidad de medios formativos en cuantía suficiente como para procurarse definitivamente ingresos para atender a sus propias necesidades. Por todo lo cual, el recurso de la Sra. Rosalia habrá de ser desestimado en este punto..



QUINTO.- De conformidad con el art. 398 LEC . No procede hacer la declaración a las costas del recurso, procediendo imponer las de la impugnación al impugnante.



SEXTO.- Procede resolver de conformidad con lo dispuesto en la D. Adicional decimoquinta de la Ley 1/2009 de 3 de Noviembre .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Dª. Rosalia . , a través de su representación procesal, contra la sentencia de fecha treinta de octubre de dos mil quince, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Único de DIRECCION000 , en autos de Divorcio 106/2015 y con desestimación de la impugnación deducida por D. Juan Miguel a través de su representación procesal, , debemos revocar y revocamos la resolución impugnada en el solo punto concerniente a la pensión de alimentos de la hija menor Catalina , cuya cuantía se fija en la suma de 350 euros mensuales, manteniéndose el resto de los pronunciamientos impugnados y con imposición de las costas de la impugnación a la parte impugnante y sin declaración de las costas del presente recurso de apelación.

Désele al depósito constituido el destino legal.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banesto nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 0, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ, Ponente que ha sido en estos autos, estando celebrando Audiencia pública la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial en el día de su fecha.- EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA,