Sentencia CIVIL Nº 230/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 336/2017 de 14 de Junio de 2017

Encabezamiento

Adeudiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimonovena

C/ Ferraz, 41, Planta 5ª - 28008

Tfno.: 914933886, 914933815-16-87

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2016/0002776

Recurso de Apelación 336/2017

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 70 de Madrid

Autos de Juicio Verbal (250.2) 74/2016

APELANTE:D. Estanislao

PROCURADOR: D. JAVIER FRAILE MENA

APELADO:BANKIA, S.A.

PROCURADOR: D. FRANCISCO ABAJO ABRIL

SENTENCIA Nº 230

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ

D. MIGUEL ÁNGEL LOMBARDÍA DEL POZO

Dª. MARÍA VICTORIA SALCEDO RUIZ

En Madrid, a catorce de junio de dos mil diecisiete.

La Sección Decimonovena de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Verbal nº 74/2016 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 70 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelanteD. Estanislao , representado por el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA y defendido por Letrado, y de otra, como demandada-apeladaBANKIA, S.A., representada por el Procurador D. FRANCISCO ABAJO ABRIL y defendida por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 11 de enero de 2.017 .

VISTO, siendo Magistrada PonenteDª. MARÍA VICTORIA SALCEDO RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 70 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 11 de enero de 2.017 , cuyo fallo es del tenor siguiente:

'Que desestimo la demanda formulada por el Procurador don Javier Fraile Mena en nombre y representación de don Estanislao contra la entidad mercantil BANKIA S.A, absolviendo a la parte demandada de todos los pedimentos contenidos en la demanda, con expresa condena en costas a la parte actora.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, dándose traslado a la adversa que se opuso al mismo y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 13 de los corrientes.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de D. Estanislao interpuso demanda de juicio verbal contra BANKIA, S.A., interesando se dictara sentencia a cuya virtud, y habida cuenta que tomó la decisión de adquirir acciones de la entidad demandada, confiando en una situación de solvencia que después resultó no corresponderse con la realidad que le fue ofertada, se declarase la anulabilidad de la orden de valores, por dolo o error invalidante del consentimiento, con la consiguiente restitución recíproca de prestaciones entre las partes (la entidad Bankia, S.A. el importe total invertido ascendente a 3.483,85 euros con los intereses legales desde la orden de valores y hasta su venta, y el demandado la cantidad obtenida por la venta de las acciones, ascendente a 301 euros con los intereses legales desde la venta hasta su completo pago y los rendimientos percibidos por las acciones si los hubiere con los intereses correspondientes desde su percepción hasta su completo pago); subsidiariamente, se solicitaba se declarase la responsabilidad contractual de la demandada por incumplimiento de sus obligaciones de información, transparencia y lealtad, con la correspondiente indemnización de daños y perjuicios, a determinar en ejecución de sentencia; subsidiariamente, se solicitaba la declaración de responsabilidad civil de la demandada fundada en las informaciones incorrectas e inexactas y omisiones relevantes del Folleto Informativo de la Oferta Pública de Suscripción de las acciones de la demandada, con la correspondiente indemnización de daños y perjuicios, a determinar en ejecución de sentencia y, por último, se solicitaba la condena a esa misma indemnización por la aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto.

Contestada la demanda por parte de la demandada y seguido el procedimiento por sus trámites, el Juzgado de Primera Instancia nº 70 (autos nº 74/16), dictó Sentencia, en fecha 11 de enero de 2017 , totalmente desestimatoria de las pretensiones de la parte actora, en el entendimiento de que al haberse adquirido las acciones objeto de la litis en fecha 30 de enero de 2012 y a través del mercado secundario, sin intervención de la demandada, ninguna pretensión contra ella podría formularse; entiende la sentencia que tampoco cabe atribuir responsabilidad a la demandada por daños y perjuicios al no existir relación causal alguna entre la adquisición de las acciones por el demandante en Bolsa y la pérdida patrimonial derivada de la disminución del valor éstas.

SEGUNDO.- Frente a la citada sentencia, se interpone recurso de apelación por la representación procesal del demandante, D. Estanislao , sobre las base de los siguientes fundamentos:1)De la equivalencia jurídica de las adquisiciones de acciones en los mercados primario y secundario a efectos de su ineficacia;2)Legitimación pasiva plena. Intermediario que obra en su propio nombre. Aplicación del artículo 1.717 del C.C .;3)Error vicio en el consentimiento. Aplicación de loa artículos 1.266 y ss. del C.C . Jurisprudencia dominante de los Juzgados y Audiencias Provinciales;4)Indebida desestimación de la acción de responsabilidad civil contractual de los artículos 1.101 y concordantes del Código Civil ;5)Costas de la primera instancia.

El recurso ya se anticipa debe ser estimado; ninguna razón se advierte para que, adquiridas las acciones directamente de la entidad emisora (así consta en la orden de compra de títulos aportada con la demanda con el nº 2 de los documentos) y en función de la información por ella aportada, deba hacerse excepción, ni siquiera tratamiento distinto, al mantenimiento de la legitimación de la demandada por el mero hecho de haber adquirido el demandante el paquete de acciones a que se contrae la reclamación en el mercado secundario, seis meses después de la Oferta Pública de Acciones. No cabe duda que fue la entidad Bankia, S. A., la verdadera y única parte vendedora de de las acciones objeto del contratos objeto de las actuaciones.

Es cierto que la adquisición por la parte actora de las acciones de Bankia objeto de la anulabilidad pretendida, en concreto 1.000 títulos, no lo fue en la fecha de la salida a bolsa de las mismas -el 19 de julio de 2011- sino seis meses después -el 30 de enero de 2012-, sin que por ello debiera entregársele el resumen o tríptico del folleto de emisión previamente registrado, pero debe tenerse en cuenta que no fue sino posteriormente (a primeros de mayo de 2012) cuando la entidad BANKIA, S. A., remite a la CNMV las cuentas anuales consolidadas correspondientes al ejercicio de 2011, con inclusión de un beneficio de 309 millones de euros para la entidad, para, acto seguido y en pocos días, reformular dichas cuentas, comunicando que el resultado de dicho ejercicio era negativo con unas pérdidas de cerca de 3.000 millones de euros, produciéndose, de inmediato, la suspensión de la cotización de dichos valores y la conocida intervención y 'rescate'.

Por tanto, la única información de que pudo disponer el demandante respecto de la compra de acciones discutida no pudo ser distinta a la que apenas seis meses antes se hizo pública para la adquisición de la acciones a través de la OPS. Desde esta perspectiva, claro es que constituye objeto de examen en el pleito y de valoración probatoria el presupuesto fáctico de si la información respecto a la situación económico-contable de Bankia, S. A., por supuesto referida al tiempo de la adquisición de las acciones, era verdadera y real o, por el contrario, no lo era, en tanto que dicho presupuesto fáctico pudo tener una incidencia decisiva en la formación de la voluntad del adquirente, por comportar un falso conocimiento de la realidad, capaz de dirigir aquélla a la emisión de una declaración no efectivamente querida, pudiendo llegarse a esa situación por su propia e incorrecta percepción de las cosas, o por defectuosa valoración de las mismas, o conducido a ella por la consciente e intencionada actuación, activa o pasiva, de la otra parte contratante (en este caso Bankia, S. A.), supuesto el primero propio del ámbito del error y el segundo del dolo, invocados ambos en el escrito rector.

Consiguientemente, sin contradecir, por obvio, que las acciones admitidas a negociación en un mercado regulado deben tener la consideración de instrumentos financieros o productos no complejos, a tenor de lo dispuesto en el artículo. 79 de la LMV, una cosa es que al comprar las acciones el adquirente asumiera un riesgo normal derivado de su propia naturaleza, y otra muy distinta verse abocado a un perjuicio seguro o muy probable por desconocimiento de la situación económico-contable real de la entidad emisora y vendedora de las acciones.

Es evidente que al haberse adquirido por parte del actor las acciones objeto del recurso tan solo seis meses después de la salida a bolsa de las acciones de Bankia y, por tanto, gozando el folleto informativo de emisión de plena validez en la indicada fecha, de conformidad con lo previsto en el artículo 27 del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre , por el que se desarrolla parcialmente la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, es evidente que el ahora apelante no podía estar en condiciones de advertir la verdadera situación económica de la entidad demandada, dado que la imagen de solvencia transmitida por Bankia, S. A., no sólo lo fue al publicitar la OPS de las acciones, sino que vino mantenida y ratificada durante muchos meses hasta la reformulación de las cuentas del ejercicio de 2011 -estado de cosas que no fue siquiera advertido en el momento debido por las autoridades y organismos supervisores del mercado, CNMV y Banco de España-, y menos precaverse de que la estabilidad patrimonial de la demandada al momento de la compra de las acciones litigiosas no se correspondía ya con la originaria que se declaró a efectos de la oferta pública de emisión.

La compra de las acciones de Bankia en la bolsa carecían, prácticamente, de historial previo, por la simple razón de que el tiempo de cotización de las mismas en el mercado secundario fue mínimo o insignificante y la tendencia a la baja de su cotización no significativa en el escaso margen de tiempo que medió entre la OPS y la compra que os ocupa, de manera que los criterios que sienta la reciente STS de 3 de febrero de 2016 , pueden perfectamente acomodarse al supuesto que nos ocupa. Señala esta Sentencia'Es jurisprudencia de esta Sala que para que el error resulte invalidante del consentimiento, deben concurrir los siguientes requisitos: a) Que el error recaiga sobre la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, de modo que se revele paladinamente su esencialidad; b) Que el error no sea imputable a quien lo padece; c) Un nexo causal entre el error y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado; y d) Que se trate de un error excusable, en el sentido de que sea inevitable, no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció mediante el empleo de una diligencia media o regular'.... Como quiera que se trataba de la salida a bolsa de una entidad que hasta ese momento no cotizaba, sus acciones no tenían un 'historial' previo de cotización en un mercado secundario oficial, por lo que el folleto era el único cauce informativo de que disponía el pequeño inversor. Si en el proceso de admisión a cotización de acciones la información acerca del emisor y de las propias acciones es un requisito esencial que debe cumplirse mediante el folleto informativo regulado en los arts. 26 y ss. de la LMV y 16 y ss. del RD 1310/2005 de 4 de noviembre , tal información supone el elemento decisivo que el futuro pequeño inversor (a diferencia de los grandes inversores o los inversores institucionales) tiene a su alcance para evaluar los activos y pasivos de la entidad emisora, su situación financiera, beneficios y pérdidas, así como las perspectivas del emisor y de los derechos inherentes de dichas acciones. Especialmente, en el caso de pequeños suscriptores que invierten aconsejados por los propios empleados de la entidad emisora, con los que mantenían una relación de confianza personal y comercial. ..... Lo determinante es que los adquirentes de las acciones ofertadas por el banco se hacen una representación equivocada de la solvencia de la entidad y, consecuentemente, de la posible rentabilidad de su inversión, y se encuentran con que realmente han adquirido valores de una entidad al borde de la insolvencia, con unas pérdidas multimillonarias no confesadas (al contrario, se afirmaba la existencia de beneficios) y que tiene que recurrir a la inyección de una elevadísima cantidad de dinero público para su subsistencia; de donde proviene su error excusable en la suscripción de las acciones, que vició su consentimiento'.

Concurren, consecuentemente, todos los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos para la estimación de la pretensión actora, cuyo acogimiento en cuanto a la acción de anulabilidad debe ser estimado, procediendo, en consecuencia, la revocación de la sentencia, haciéndose innecesario el examen del motivo invocado en relación con la responsabilidad civil contractual.

TERCERO.- La estimación de la demanda lleva a imponer las costas causadas en la instancia a la parte demandada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley Procesal Civil, en relación con el 398.1 del mismo texto legal , sin que quepa hacer pronunciamiento alguno respecto de las causadas en esta alzada, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.2 del texto legal citado .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación de D. Estanislao contra la Sentencia dictada en fecha 11 de enero de 2017 por el Juzgado Primera Instancia nº 70 de Madrid, en el Juicio Verbal nº 74/16 , seguido a su instancia contra la entidad BANKIA, S.A., DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la citada resolución para dictar otra con los siguientes pronunciamientos:

'Estimando la demanda formulada en nombre y representación de D. Estanislao contraBANKIA, S.A.debemos declarar y declaramos la nulidad, por concurrir error vicio en el consentimiento, del contrato de suscripción de acciones concertado entre las partes el 30 de enero de 2012, por importe de 3.483,85 euros, debiendo devolver la entidadBANKIA, S.A.a la actora dicha cantidad más los intereses legales desde la suscripción del contrato de adquisición de las acciones hasta su venta, debiendo reintegrar el demandante a la demandada el importe obtenido por la venta de las acciones, ascendente a 301 euros con los intereses legales desde la venta hasta su completo pago, así como los rendimientos percibidos por las acciones si las hubiere, con los intereses legales correspondientes devengados desde su percepción hasta su completo pago, con imposición de las costas causadas en la instancia a la demandada, y sin hacer especial pronunciamiento de las causadas en esta alzada'.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid , con el número de cuenta 2837-0000-00-0336-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

A los efectos previstos en los artículos 471 y 481-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a la parte que, de necesitarla, podrá solicitar de este Tribunal la certificación de la Sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.