Sentencia CIVIL Nº 230/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 206/2017 de 12 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00230/2017

N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278

N.I.G.30030 42 1 2016 0010024

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000206 /2017

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de MURCIA

Procedimiento de origen:OPOSICION MEDIDAS EN PROTECCION MENORES 0000817 /2016

Recurrente: Felisa

Procurador: JOSE ANTONIO DIAZ MORALES

Abogado: DAMIAN MONTOYA MARTINEZ

Recurrido: DIRECCION GENERAL DE FAMILIA Y POLITICAS SOCIALES

Procurador:

Abogado: LETRADO DE LA COMUNIDAD

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORENO MILLÁN

PRESIDENTE

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

D. JUAN ANTONIO JOVER COY

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a doce de abril del año dos mil diecisiete.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el Juicio de oposición a medidas de Protección de Menores adoptadas por la Entidad Pública que con el número 817/16 inicialmente se ha seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número Nueve (Familia 2) de Murcia entre las partes, como actora y ahora apelante Dª. Felisa , representada por el Procurador Sr. Díaz Morales y defendida por el Letrado Sr. Montoya Martínez, y como demandada y ahora apelada la Dirección General de Familia y Políticas Sociales de la Consejería de Familia e Igualdad de Oportunidades de la Comunidad Autónomade la Región de Murcia (en adelante Entidad Pública), representada y defendida por Letrada de la Comunidad Autónoma citada. En ambas instancias interviene el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto, en esta alzada como apelado, siendo ponente don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 14 de diciembre de 2016 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que desestimando la demanda presentada por doña Felisa , debo declarar y declaro no haber lugar a la modificación de la resolución administrativa referenciada en los antecedentes fácticos de fecha 1 de abril de 2016, sin hacer expresa condena en las costas de esta instancia'.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación Dª. Felisa , solicitando su revocación.

Después se dio traslado a las otras partes, quienes presentaron escritos oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 206/2017. Tras personarse las partes, por providencia del día 5 de abril de 2017 se señaló el de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª. Felisa presenta escrito anunciando que pretende oponerse a la resolución dictada por la Entidad Pública de fecha 1 de abril de 2016 por la que ratifica la asunción de tutela de sus cuatro hijos menores de edad ( Roque , Carlos María , Victoria y Agapito ), al apreciar una grave situación de desamparo. Una vez recibido el expediente administrativo y facilitado a la solicitante, presenta demanda en la que, tras exponer los antecedentes de desprotección de los menores y las actuaciones de las Administraciones, señala que en la actualidad la madre ha evolucionado, cumpliendo todas las pautas marcadas por los técnicos y especialistas, por lo que interesa que se deje sin efecto dicha resolución y se acceda a la solicitud de trasladar el expediente de los menores a la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, donde actualmente reside, así como a trasladar a los menores a los centros de protección de menores de dicha Comunidad.

Se opone la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia y no consta la oposición del Ministerio Fiscal, pues la presentada hace referencia a un procedimiento de incapacidad de la madre, no al supuesto ahora enjuiciado.

En el acto de la vista la actora ha abandonado las pretensiones de que el expediente y los menores sean trasladados a la Comunidad de Islas Baleares, solicitando que se le reintegre en la custodia de los mismos en DIRECCION000 . Tras la celebración del juicio se dicta sentencia por la que se desestima la demanda, sin imponer costas, señalando que la asunción de la tutela por la Administración está justificada por las severas limitaciones de los progenitores y el abandono que han hecho de sus obligaciones con los menores. Añade que la situación actual no ha superado el desamparo de los hijos, pues la madre ni acude al psicólogo, sólo pide ayuda por motivos económicos, no trabaja y existen sospechas de que ejerce la prostitución, por lo debe mantenerse la resolución impugnada, que no es definitiva.

Contra la misma interpone recurso de apelación la actora inicial, en el que señala que las intervenciones de los Servicios Sociales se han debido a la situación creada a partir del maltrato por ella sufrido a cargo del padre de los menores, pero que hoy está superada, y que ella ha tenido una mejora importante en su comportamiento para con los menores con la ayuda de los profesionales de DIRECCION001 (Menorca), habiendo cumplido con las visitas mensuales y con las llamadas telefónicas. Además, es consciente del problema que existía, aceptando la ayuda de profesionales para superarlo. Por ello interesa la revocación de la sentencia y el dictado de otra que le restaure la tutela (sic) y guarda y custodia de los menores.

Del recurso se dio traslado a las restantes partes y tanto el Ministerio Fiscal como la Letrada de la Entidad Pública se han opuesto al mismo, defendiendo el acierto de la sentencia apelada, cuya íntegra confirmación interesan.

SEGUNDO.- Está sosteniendo la apelante que, frente a errores del pasado, actualmente está capacitada para el desempeño de las funciones de progenitora de sus hijos menores de edad, por lo que se debe poner fin a la tutela asumida por la Administración Pública y reintegrarla en el ejercicio de la patria potestad plena, permitiendo que los menores salgan de los centros en los que están acogidos y pasen a vivir con ella.

Se ha de tener en cuenta que, frente a las pretensiones iniciales de su demanda, a partir del acto del juicio se presenta un nuevo escenario, pues si inicialmente basaba su alegación de mejora en sus condiciones personales en el apoyo que recibía por los servicios asistenciales del ayuntamiento de DIRECCION001 (Menorca), ahora afirma que va a regresar a DIRECCION000 , sin facilitar dato alguno de los medios personales y asistenciales con los que cuenta en dicha población.

La situación de desamparo en la que se encontraban los menores cuando por Resolución de 3 de agosto de 2015 se adoptó la medida de asumir la Administración la tutela de los mismos por vía de urgencia, no es cuestionada por la madre, que incluso reconoce errores importantes, como abandonar a sus cuatro hijos en casa de una vecina en julio de 2015, sin ropa ni medios, marchándose a las Islas Baleares, siendo la vecina quien, tras una semana sin tener noticias de la madre, llama a la policía para comunicarles su desentendimiento de los menores. Pero ya desde 2012 los servicios de asistencia de DIRECCION000 , habían estando interviniendo, hasta que la Entidad Pública el 8 de mayo de 2014 asume la tutela de los menores, ante la gravedad de los indicadores de desprotección (maltrato físico y emocional, graves conductas negligentes de la madre, negligencia en alimentación, higiene y vestido, castigos físicos, absentismo escolar grave, hacer asumir al mayor de los hijos las responsabilidades sobre sus hermanos...). Ahora bien, dicha medida no pudo llevarse a cabo a marcharse la madre con los hijos y estar en paradero desconocido, y el expediente se archivó al conocer que residía en Menorca y que el Servicio Insular de Familia estaba interviniendo.

Los hechos posteriores no han variado sustancialmente la situación, pues la madre, conforme a los informes de los servicios de atención de las Islas Baleares, no atendía las indicaciones ni cumplía los programas que se le señalaban para el cuidado y atención de los hijos, y así en el informe del Servicio Insular de Familia se señala: 'Durante todo el proceso de intervención, la madre continúa presentando una clara distorsión de su discurso con los profesionales, habiendo detectado varias ocasiones en las que (la) madre ha mentido, ha puesto excusas inconsistentes o ha fallado a la visitas programadas'.

Cuando se asume nuevamente la tutela de los menores por el Ente Público el 3 de agosto de 2015, por vía de urgencia, deja de acudir a las visitas señaladas, no realiza las llamadas telefónicas ni acude a las citas con los profesionales, por lo que no ofrecía garantías suficientes para procurar a los menores los cuidados que necesitan, por lo que el1 de abril de 2016 se dictó el auto de ratificación de la asunción de la tutela por el Ente Público, que es la resolución que ahora se impugna.

Los hechos posteriores no han variado sustancialmente. Es cierto que algunos informes de los Servicios Sociales y de Asistencia del Ayuntamiento de DIRECCION001 señalan alguna mejora, pero no estable ni prolongada, que, además, ahora quedan sin relevancia al referir la propia parte que vuelve a DIRECCION000 , donde no consta que tenga resueltos los graves problemas que presenta para el desempeño de sus funciones parentales.

TERCERO.- La acción que ejercita la madre es la de impugnar el auto que ratifica la tutela asumida por la Entidad Pública por la situación de desamparo de los menores, aunque no cuestiona que cuando se adoptó estuviera fundada, sino que lo que realmente hace es relatar hechos nuevos que han alterado la situación preexistente, por lo que realmente lo que está ejercitando es una acción prevista en el art. 172.7 CC , que permite, antes de transcurridos dos años desde la asunción de la tutela pública por situación de desamparo de los menores, que se interese la reintegración de los mismos a la familia de origen, si han tenido lugar hechos nuevos que acrediten que pueden asumir de nuevo la patria potestad. Las referencias a esas nuevas circunstancias que modifican las que existían cuando se adoptó la medida son tangenciales y escasas en la demanda (y se vuelven a variar en el recurso de apelación), reduciéndose prácticamente a afirmar que la madre en su nuevo domicilio en Menorca tiene apoyos institucionales que le han permitido superar sus problemas y limitaciones para desempeñar sus funciones de progenitor custodio, pero no sólo no lo acredita, limitándose a afirmarlo, sino que los informes remitidos por el Servicio Insular de Familia revelan los escasos resultados obtenidos con esas intervenciones, sin que se vislumbre la superación de sus limitaciones (riesgo grave por maltrato físico, negligencia hacia necesidades físicas de vestido, en la higiene en la vivienda, o respecto a las necesidades de seguridad y cognitivas, así como maltrato emocional...).

Es cierto que, conforme al art. 172.4 C. c ., 'se buscará siempre el interés del menor y se procurará, cuando no sea contrario a ese interés, su reinserción en la propia familia y que la guarda de los hermanos se confíe a una misma institución o persona'. Por lo tanto, la solución preferente es la reinserción del menor con la propia familia, pero ello siempre que le sea beneficioso, pues, como se proclama en el párrafo primero del artículo citado, lo que se ha de buscar es 'siempre el interés del menor'.

En esta materia, resulta especialmente significativa la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 31 de julio de 2009 , que ha fijado la doctrina de dicho Tribunal en esta materia.

Dicha resolución pone de manifiesto las discrepancias que venían dándose entre sentencias de diversas Audiencias Provinciales, a la hora de dar o no preponderancia a la reintegración a la familia natural del menor cuya tutela había sido asumida por la Administración por hallarse en situación de desamparo, y ello cuando se habían superado las circunstancias que la habían motivado. En este sentido, cuando analiza el precepto comentado, establece:

'El derecho de los padres biológicos no es reconocido como principio absoluto cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin al que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor. La adecuación al interés del menor es, así, el punto de partida y el principio en que debe fundarse toda actividad que se realice en torno a la defensa y a la protección de los menores. Las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor y hagan posible el retorno a la familia natural; pero este retorno no será aceptable cuando no resulte compatible con las medidas más favorables al interés del menor'.

Con posterioridad añade a modo de conclusión:

'Esta Sala sienta la doctrina de que para acordar el retorno del menor desamparado a la familia biológica no basta con una evolución positiva de los padres biológicos, ni con su propósito de desempeñar adecuadamente el rol paterno y materno, sino que es menester que esta evolución, en el plano objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo, sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor y compensen su interés en que se mantenga la situación de acogimiento familiar en que se encuentre teniendo en cuenta, entre otras circunstancias, el tiempo transcurrido en la familia de acogida, si su integración en ella y en el entorno es satisfactoria, si se han desarrollado vínculos afectivos con ella, si obtiene en la familia de acogida los medios necesarios para su desarrollo físico y psíquico, si se mantienen las referencias parentales del menor con la familia biológica y si el retorno al entorno familiar biológico comporta riesgos relevantes de tipo psíquico.'

Junto a lo ya dicho debe tenerse en cuenta que el artículo comentado también contiene prescripciones que ponen de relieve que la estabilidad emocional y psicológica de los menores es una de las pautas que se ha de tener en cuenta a la hora de valorar los cambios que puedan conllevar las decisiones sobre con quién han de vivir.

No existe en el presente caso argumento alguno para acceder a la pretensión de la apelante, pues ni se acredita el cambio de las circunstancias que dieron lugar a la asunción por la Entidad Pública de la tutela sobre los menores ni que ese cambio de custodia pueda beneficiar a los menores, de ahí que deba desestimarse íntegramente el recurso.

CUARTO.- La complejidad humana y de hecho del caso, permite no hacer imposición en las costas ocasionadas en esta segunda instancia ( art. 398 y 394 LEC ).

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Díaz Morales, en nombre y representación de Dª. Felisa , contra la sentencia dictada en el juicio de oposición a medidas adoptadas en protección de menores por la Administración Pública seguido con el número 817/16 ante el Juzgado de Primera Instancia número Nueve (Familia 2) de Murcia, y estimando la oposición al recurso sostenida por el Ministerio Fiscal y por la Letrada de la Dirección General de Familia y Políticas Sociales de la Consejería de Familia e Igualdad de Oportunidades de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, sin hacer expresa imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.