Sentencia CIVIL Nº 230/2017, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 132/2017 de 11 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00230/2017

N10250

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

AV

N.I.G.36057 42 1 2007 0004645

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000132 /2017

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de VIGO

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0001486 /2015

Recurrente: Jesús Manuel

Procurador: JOSE RAMON CURBERA FERNANDEZ

Abogado: CARLOS ENRIQUE BORRAS DIAZ DE RABAGO

Recurrido: Marisol

Procurador: MONICA VIDAL FERNANDEZ

Abogado: ANA BELEN CABALEIRO DOMINGUEZ

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO,compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZABAL, Presidente; DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO y DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 230

En Vigo, a Once de Mayo de dos mil diecisiete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0001486 /2015, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000132 /2017, en los que aparece como parte apelante, Jesús Manuel , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JOSE RAMON CURBERA FERNANDEZ, asistido por el Abogado D. CARLOS ENRIQUE BORRAS DIAZ DE RABAGO, y como parte apelada, Marisol , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MONICA VIDAL FERNANDEZ, asistido por el Abogado D. ANA BELEN CABALEIRO DOMINGUEZ.

Ha sido Ponente la Iltma. Magistrada DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de Vigo, con fecha 9 de Diciembre de 2016, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'En la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Curbera Fernández, en nombre y representación de D. Jesús Manuel representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Curbera Fernández, contra Dña. Marisol , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Vidal Fernández, DESESTIMO la misma, manteniendo la pensión compensatoria en su día establecida a favor de la demandada.

Las costas se imponen a la parte demandante.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de Jesús Manuel , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 6 de Abril de 2017.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor solicitó en su demanda la modificación de la medida acordada en convenio regulador -aprobada por sentencia de separación de fecha 5 de febrero 1999 y mantenida en sentencia de divorcio de 8 de octubre 1007 -, en el que se estableció una pensión compensatoria en favor de la esposa en la suma de 300 euros, cuya extinción peticionó en su demanda sobre la base de que sus dificultades económicas le impiden hacer frente al pago de la misma. En apoyo de la referida pretensión su representación alegó en su escrito rector que en el momento de la fijación de la pensión percibía como rendimientos netos unos ingresos de 22.264,17 euros, tal acreditada con la certificación del IRPF, que en la actualidad han pasado a cero, dado que la mercantil Balcón de Xungueira desde la fecha del divorcio se ha visto afectada por la crisis inmobiliaria, su representado no tiene ninguna propiedad y en la actualidad convive en León con su compañera sentimental, de la que depende económicamente.

La sentencia apelada desestimó la demanda y contra la misma se alza la representación del demandante alegando error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia funda su pronunciamiento desestimatorio en que, por un lado, la situación de la demandada sigue siendo la misma que tenía cuando se pactó la pensión compensatoria y, por otro, que el actor no ha acreditado la invocada carencia de ingresos, en tanto que continúa de alta en el régimen de autónomos, no aporta documentación alguna expresiva de que la empresa dedicada al sector inmobiliario carezca de actividad, siendo su actual compañera sentimental administradora de dos sociedades con empleados, datos que llevan a que la juzgadora concluya que el Sr. Jesús Manuel ha creado una apariencia de realidad para evitar el pago de la pensión.

Asimismo, hemos de significar que, con anterioridad a este procedimiento el mencionado, con ocasión del divorcio, ejercitó una pretensión instando la supresión/reducción de la pensión compensatoria, la cual fue desestimada en sentencia de fecha 8 de octubre 2007, confirmada por esta Sala en fecha 30 de junio 2008.

En cuanto a la primera cuestión que plantea el apelante, efectivamente, es cierto que el hecho de que se establezca una pensión compensatoria con carácter vitalicio en un convenio regulador aprobado judicialmente, no es óbice para que pueda modificarse tal medida. No obstante, lo anterior es matizable, dado que para que proceda declarar su extinción es necesario, conforme establece el art. 100 CC , que se haya producido una modificación de las circunstancias tenidas en cuenta para su adopción. En este sentido, la jurisprudencia del Tribunal Supremo reitera que cualquiera que sea la duración de la pensión (vitalicia o limitada temporalmente) nada obsta a que, habiéndose establecido, pueda ocurrir una alteración sustancial de las circunstancias ( STS 27 junio 2011 , entre otras muchas), siempre que, lógicamente, resulte acreditada la concurrencia del supuesto de hecho previsto en el mencionado art. 100 CC , lo que no es posible, matiza la mencionada sentencia, es poner fin a la pensión reconocida por el mero transcurso del tiempo en su percepción porque lo relevante no es el dato objetivo del paso del tiempo sino la posibilidad de superar la situación de desequilibrio que justificó la concesión del derecho, constituyendo doctrina actual que la pasividad, el interés insuficiente demostrado por la esposa con su conducta, en orden a la obtención de un empleo que le permitiera alcanzar una situación de independencia económica, resulta determinante a la hora de apreciar la situación objetiva de superación del desequilibrio o de estar en disposición de hacerlo, dado que no resulta jurídicamente aceptable repercutir en el esposo pagador de la pensión las consecuencias negativas derivadas de la falta de acceso a un empleo por la pasividad de la esposa en su búsqueda y obtención ( STS de 15 de junio de 2011 ). Reiterando lo anterior, declara la STS de 3 de octubre de 2011 'que se ha de descartar también la posibilidad de extinguir una pensión concedida con carácter vitalicio atendiendo únicamente al mero transcurso del tiempo y no al dato objetivo de la subsistencia o no del desequilibrio que la motivó. Sustenta esta conclusión el que, frente a una decisión anterior en pleito de divorcio favorable al reconocimiento del derecho a pensión compensatoria con carácter vitalicio, que respondió a la voluntad de los propios esposos manifestada en convenio regulador, ratificada luego por el órgano judicial, que tampoco se ha probado que se asentara en criterios distintos de los afirmados por la jurisprudencia, ni que resultara una decisión gratuita, arbitraria o carente de la más mínima lógica, y que, por consiguiente, ha de verse en el actual pleito como el resultado de un juicio prospectivo razonable, construido con criterios de prudencia y ponderación, sobre la posibilidad real, valoradas las circunstancias del artículo 97 CC , que tenía entonces la actora de no superar en un tiempo determinado el desequilibrio que le generó la ruptura, la extinción ulterior de dicho derecho quedaba constreñida a la concurrencia de alguna de las causas que se recogen en el art. 101 CC , entre las cuales no aparece el mero transcurso del tiempo, sin que resulte admisible ligar automáticamente el discurrir del tiempo con la desaparición de la situación de desequilibrio que motivó su reconocimiento cuando precisamente constituye un hecho probado por la AP, no revisable en casación, que el desequilibrio resultaba subsistente al tiempo de presentarse la demanda de modificación'.

Asimismo hemos de traer a colación que demandada la extinción de la pensión compensatoria, conforme al art. 775 LEC , es al actor al que corresponde la carga de probar que se ha producido la variación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta al acordarlas, concretamente la alteración sustancial de la fortuna de uno y otro cónyuge, y el cese de la causa que lo motivó, esto es la desaparición del desequilibrio económico existente entre los cónyuges, teniendo en cuenta, dentro del ámbito probatorio, que la valoración de los órganos enjuiciadores ha de ser respetada, en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, de manera que únicamente puede ser rectificado cuando ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo', de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Pues bien, en base a tales pautas, pasamos a dar contestación a los concretos alegatos del apelante.

En primer lugar cumple decir que, a la vista de la prueba practicada, consideramos que la causa que motivó el establecimiento de la pensión compensatoria subsiste, en tanto que no ha desaparecido el desequilibrio económico entre las partes, pues la situación en la que se encuentra la beneficiaria de la pensión compensatoria es muy similar a la que presentaba cuando las propias partes pactaron la misma, dado que tal y como se afirma en la sentencia apelada, no consta que tenga ingresos de tipo alguno, continua viviendo con sus padres a quienes cuida a cambio de cobijo y manutención, sin disponer, por tanto, de trabajo ni ingresos fijos. Sobre esta cuestión se ha de puntualizar que, en contra de lo alegado en el recurso, la demandada aparece como demandante de empleo con anterioridad a la interposición de la demanda de aquí se trata, dado que tal petición se renueva en agosto de 2015 y la demanda se interpone en noviembre de ese año. Asimismo se dice en la demanda que prestó servicios por cuenta ajena hasta 10 años después de contraer matrimonio, es decir hasta el año 1993 en que el hijo tenía 8 años de edad, lo cual tampoco es exacto, dado que los 1.700 días cotizados lo fueron hasta el año 1980, en consecuencia antes de contraer matrimonio en el año 1983, con posterioridad únicamente cursó alta laboral 474 días, desde el 18 de noviembre 1991 al 5 de marzo 1993, cobrando prestación de desempleo hasta julio 1993, por lo tanto durante el matrimonio únicamente trabajo durante unos quince meses, sin que pueda obviarse por lo tanto su dedicación a la familia y, desde luego, sus múltiples patologías acreditadas por el certificado médico obrante al folio 248, que sino limitan al menos obstaculizan la consecución de un puesto de trabajo.

En cuanto al demandante, ya hemos adelantado, que incumbe a la parte que pretende la modificación de la medida, y por ende la extinción de la pensión, la prueba de la alteración invocada, teniendo en cuenta que en dicha acreditación los Tribunales se muestran especialmente exigentes, ya que este procedimiento no tiene como objetivo una revisión de lo ya resuelto, sino más acertadamente la búsqueda de una acomodación y equilibrio de las medidas económicas a la realidad de la nueva situación existente.

Y es lo cierto que en este caso, la prueba aportada a los autos por el actor Sr. Jesús Manuel , como fundamento de ese cambio sustancial en su situación económica, no resulta suficiente en orden a otorgar éxito a la extinción por tal causa de la pensión compensatoria. Se afirma lo anterior porque tales datos probatorios, consistentes en el IRPF de los años 2011 a 2014 y declaración de IVA 2012 a 2014, no reúnen entidad suficiente en tal sentido. De un lado, porque los citados documentos fiscales no constituyen prueba plena al respecto, máxime cuando los ingresos procedentes de la actividad laboral derivan del ejercicio de una profesión liberal, como en este caso acontece, dada la condición de Gestor Administrativo del Sr. Jesús Manuel . Y de otro lado, porque, la actual situación generalizada de crisis económica, no puede valorarse sin más, como un elemento de prueba definitivo en tal sentido, sino que requiere, en cada caso concreto, la puntual acreditación de ese cambio sustancial en la específica capacidad económica del interesado.

En este sentido, hemos de tener en cuenta que, en casos, en los que los ingresos económicos de quien viene obligado a la citada prestación, derivan del ejercicio de profesiones liberales, participación en sociedades o percepción de comisiones por servicios puntuales, como acontece en este caso, se impone sin duda una mayor exigencia probatoria al respecto ( art. 217 LEC ), derivada de la mayor facilidad y disponibilidad de quién es perceptor de tales ingresos, es decir esa exigencia probatoria ha de ser más rigurosa cuando es el propio interesado en justificar la reducción de su capacidad económica, quién dispone de una mayor disponibilidad y facilidad en la aportación de pruebas tendentes a justificar ese cambio sustancial de su estatus económico-patrimonial. Consideramos, por lo tanto, que el Sr. Jesús Manuel venía obligado a adoptar una mayor transparencia al respecto. Obsérvese que, aun cuando mantiene una deuda de más de 15.000 euros con la TGSS, continua estando de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos y por lo tanto con ingresos por actividad laboral (aunque no se sepa la cuantía exacta), otra cosa es inexplicable, que aun cuando alega que la mercantil Balcón de Xunqueira, S.L. esta inactiva, lo cierto es que no justifica esa ausencia de actividad de la sociedad, por otro lado, nos encontramos que, aun cuando en su demandada alegaba que no tenía ninguna propiedad, los datos del catastro obtenidos en periodo probatorio y reflejados en una sentencia penal, no solo acreditaron lo contrario, sino que llevaron al propio interesado a presentar un informe pericial de valoración de las propiedades que en el porcentaje de un 25% posee en la localidad de Mombuey, por último, el hecho de que su actual compañera sentimental sea administradora de dos sociedades plenamente activas y con empleados, nos llevar a compartir las reflexiones de la juzgadora o lo que es lo mismo, que es inconcebible que se mantenga 10 años sin ingresos y que además continúe de alta en Autónomos generando y acumulado una importante deuda.

Todo lo anterior nos permite convenir con la juzgadora de instancia que la capacidad económico-patrimonial del Sr. Jesús Manuel no ha experimentado ese necesario cambio sustancial negativo que permita la viabilidad de la extinción de la pensión compensatoria basada en dicho motivo.

En tal sentido procede confirmar la sentencia apelada.

TERCERO.-Las costas procesales se imponen al apelante ( art. 398 LEC ).

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación antepuesto por el procurador Don José Ramón Curbera Fernández, en nombre y representación de Don Jesús Manuel , frente a la sentencia dictada en fecha 9 de diciembre 2016 por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 (Familia) de Vigo, en procedimiento de Modificación de Medidas núm. 1486/2015 , la cual se confirma en su integridad, imponiendo las costas procesales a la parte apelante.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, infracción procesal, en base a lo establecido en el art. 477 LEC , debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479 LEC .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.