Sentencia CIVIL Nº 230/2017, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 10896/2016 de 16 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla
REFERENCIA: ORDINARIO
JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº2 DE SEVILLA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 10896/2016
JUICIO Nº 640/2015
FALLO: CONFIRMATORIA
S E N T E N C I A Nº 230
PRESIDENTE ILMO SR :
D. MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA
MAGISTRADAS ILMAS SRAS :
Dª ROSARIO MARCOS MARTIN
Dª FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ
En la Ciudad de SEVILLA a dieciséis de noviembre de dos mil diecisiete.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación
interpuesto contra Sentencia de fecha 18 de julio de 2016 recaída en los autos número 640/2015 seguidos en el
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº2 DE SEVILLA promovidos por la entidad JOTA 2 ARQUITECTURA
SL, representada por la Procuradora DªMARIA TERESA BLANCO BONILLA, contra D. Jenaro ,
representado por la Procuradora Dª.MARIA DE LAS MERCEDES MUÑOZ MARTINEZ , pendientes en esta
Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandante , siendo
Ponente del recurso la Magistrada Iltma. Sra. Doña FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº2 DE SEVILLA cuyo fallo es como sigue: ' Se desestima la demanda planteada por Jota 2 Arquitectura, S.L., contra don Jenaro con imposición de costas a la parte actora'.



SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la entidad JOTA 2 ARQUITECTURA SL que fue admitido en ambos efectos, oponiéndose al mismo la parte contraria, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.



TERCERO.- Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- En la demanda que dio inicio a las actuaciones se ejercitaba una acción de reclamación de cantidad que tenía como presupuesto la existencia de un contrato de obras y servicios de gestión de proyecto de ejecución de vivienda suscrito por las partes con fecha 30 de julio de 2014. Según se exponía en la demanda, el objeto del contrato se expresaba en la cláusula primera, así, la entidad actora, 'JOTA 2 ARQUITECTURA SL', en calidad de contratista, asumía la obligación de realizar todas las gestiones necesarias para llevar a buen fin el proyecto llave en mano que englobaba desde la realización de las gestiones ante la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Mairena del Aljarafe para obtener la edificabilidad de la parcela ya comprada por el demandado, D Jenaro , hasta la obtención de las correspondientes licencias de obra y de primer ocupación, gestiones que incluían el encargo del proyecto al arquitecto D Santiago , el pago de tasas e impuestos de obras municipales para la obtención de la licencias de obras correspondiente y de la obra de construcción del proyecto en su integridad, la que venía definida en el contrato como PROYECTO LLAVE EN MANO o PROJECT MANAGEMENT, incluyendo la gestión de los boletines para que la promotora pudiera contratar todos los servicios de la vivienda; agua, luz, teléfono, telecomunicaciones, etc, siguiendo en todo momento el planeamiento de la localidad en la que realizaba la obra y las normas de régimen interno de la Urbanización Simón Verde en la que se englobaba.

El promotor demandado se obligó a pagar la suma de 807.625 euros, más otros 64.610 euros por honorarios. A tal fin se estableció un plan de pagos que se extendía desde el 30 de julio de 2014 hasta el 30 de diciembre de 2015.

Una vez suscrito el contrato, la actora, que no era empresa constructora, contrató para este fin a la empresa 'CONSTRUCCIONES Y REFORMAS EL CANTARERO SL'.

El demandado dejó de hacer los pagos correspondientes a los meses de diciembre y enero de 2015 y con fecha 15 de febrero de 2015 la actora recibió un correo electrónico en el que se comunicaba la rescisión del contrato ya que como se hacía constar en dicha comunicación, tras la última entrevista del día 3 de febrero el clima de confianza entre las partes se había deteriorado por lo que consideraba lo más conveniente no continuar con la relación profesional relativa al contrato suscrito. La intención comunicada era la de cancelar definitivamente la construcción de la casa y por tanto se pedía a la contratista la retirada de materiales y paralización de cualquier nuevo contrato o acción relacionada con la continuación de los trabajos.

La contratista entendió que el promotor desistía de la continuación de las obras, retiró los materiales y resolvió el contrato suscrito con la constructora, abonando a ésta el importe de 42.000 euros tras haber sido requerida por la constructora para el abono de la cláusula penal pactada en el contrato que ascendía a la suma de 84.543,75 euros.

Con fecha 4 de marzo la actora requirió al demandado para el pago de las siguientes cantidades: 143.990 euros por los pagos de la obra correspondientes a los meses de diciembre de 2014 y enero de 2015, 76.014,13 en concepto de indemnización de daños y perjuicios por beneficio industrial no percibido y 84.543,75 euros en concepto de daño emergente por los gastos ocasionados por la resolución unilateral del demandado ya que la actora se había visto obligada a cumplir con la constructora e indemnizar a ésta en la misma cuantía.

La actora consideraba que lo que se había producido era un desistimiento unilateral por parte del promotor y solicitaba la condena de éste al pago de de las sumas indicadas, en total 302.050,05 euros.

El demandado contestó a la demanda y se opuso a la misma alegando que el incumplimiento por parte de la contratista respecto de las obligaciones asumidas había dado lugar a la comunicación de resolución del contrato a instancia del promotor. El incumplimiento se había producido desde un primer momento porque la obra se había ejecutado sin licencia alguna, lo que dio lugar a la incoación de un expediente disciplinario nº NUM000 de la Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Mairena del Aljarafe notificándose a la constructora la inmediata suspensión el día 3 de septiembre de 2014, por resolución que no se puso en conocimiento del demandado. No obstante lo anterior, la constructora continuó con las obras, lo que ocasionó la imposición de una multa coercitiva de 600 euros, resolución que fue notificada al representante de la demandante el 20 de octubre de 2014, al no encontrarse a nadie en la obra los días 23 y 25 de octubre de 2014.

Transcurridos 71 días naturales desde el inicio de la obra, con fecha 10 de octubre de 2014 la actora solicitó la licencia de obras ante la GMU. Por otra parte, hacía constar que la demandante actuaba frente a terceros como promotora de la obra, siendo únicamente contratista de la misma, con ello ocasionó un grave perjuicio al demandado que nunca fue informado del inicio de las obras sin licencia y de las consecuencia jurídicas que ello acarrearía con la paralización de la construcción hasta que no se hubiera concedido la licencia, lo que a la fecha de la contestación, 21 de julio de 2015, no había ocurrido.

Por otra parte, la contratista había incumplido las disposiciones del Real Decreto 1627/1997 de 24 de octubre , al no elaborar un plan de seguridad y salud visado por el Colegio profesional competente ni, tampoco libro de incidencias expedido por ése. La entidad contratista incumplió asimismo la obligación de comunicar la apertura del centro de trabajo. La obra se había iniciado sin disponer libro de órdenes emitido por el Colegio de Arquitectos, y en el Colegio Oficial de Arquitectos Tecnicos no consta expediente alguno sobre la obra en cuestión., en este sentido la GMU requirió al demandado una vez presentada la solicitud de licencia con fecha 10 de octubre de 2014 para que subsanase las deficiencias consistentes en la falta de nombramiento de dirección facultativa y de coordinador de seguridad y salud y cumplimiento de otras obligaciones de carácter urbanístico, dentro del plazo marcado para la subsanación y con la obra paralizada la actora presentó documentación relativa a las condiciones urbanísticas pero no subsanó las referidas a los nombramientos indicados.

Concluía el demandado afirmando que lo que se había producido era una resolución justificada del contrato por incumplimiento de lo pactado en las cláusulas primera, tercera y décima del mismo, con una paralización de los trabajos en obra durante el plazo estipulado en el párrafo tercero de la cláusula octava, lo que así fue comunicado a la contratista por burofax remitido el 15 de febrero de 2015 y el 13 de marzo de 2015.

El demandado había efectuado un ingreso con fecha 1 de diciembre de 2014, por 27.000 euros, en cumplimiento de lo pactado, pero la falta de información y claridad sobre el estado de la tramitación de la ejecución de la obra, tras numerosas llamadas y reuniones que se sucedieron en diciembre de 2014 y enero de 2015, dieron lugar a que el demandado contratara al arquitecto técnico D Amador para que accediera a los expedientes relativos a la construcción de la vivienda. El 10 de marzo de 2015, el demandado instó ante la GMU el cambio de titularidad de la solicitud de la licencia de obra, lo que fue autorizado el 19 de marzo de 2015.

Por otra parte alegaba que el contrato con la constructora era anterior al contrato suscrito con el propio demandado y que las cláusulas contenidas en el primero no le vinculaban, no siendo repercutible el importe de la cláusula penal que se pretendía en la demanda.

Finalmente concluía que la resolución del contrato se había producido por las graves infracciones legales cometidas por la contratista, lo que justificó la suspensión de los pagos pactados, sin que por ello procediera indemnización alguna ni por daño emergente ni por lucro cesante, debiendo desestimarse la demanda declarando resuelto el contrato de 30 de julio de 2014 en base a los incumplimientos de hecho y de derecho expuestos, con imposición de costa por temeridad a la parte actora.

En la sentencia dictada se desestimó la demanda entendiendo que el contrato había sido resuelto por los incumplimientos de la contratista en relación con las obligaciones asumidas, ya que había ejecutado la obra sin licencia lo que había dado lugar a la paralización de la misma, de manera que la resolución estaba justificada por lo que no procedía indemnización alguna en favor de la actora.

Contra dicha sentencia se ha formulado recurso por la representación de la parte actora interesando la revocación de la misma y declaración de que el contrato había sido objeto de desistimiento unilateral por parte del promotor, subsidiariamente, que había sido resuelto por incumplimiento previo del promotor, y en cualquiera de los dos supuestos, se condenase al demandado al pago de la suma de 302.050,05 euros, ya indicada en la demanda, con expresa condena en costas al demandado. El demandado se actora se ha opuesto al recurso y ha solicitado en primer lugar la inadmisión del recurso por falta de traslado de copias, y en todo caso, la confirmación de dicha resolución, con imposición de costas a la parte actora.



SEGUNDO .- En primer lugar se denuncia por la parte apelada como causa de inadmisión del recurso de apelación formulado de contrario, la falta de traslado de copias del escrito de recurso, infringiéndose lo dispuesto en los arts 276 y 277 de la LEC tratándose de un requisito insubsanable, sin embargo, examinadas las actuaciones consta que si bien la sentencia fue notificada el día 27 de julio de 2016, el auto de aclaración lo fue el día 23 de septiembre, habiéndose presentado nuevamente el escrito con traslado de copia a la parte contraria el 19 de octubre de 2016, es decir, dentro del plazo de 20 días computado conforme al art 267.9 de la LOPJ . Por lo tanto, el recurso está bien admitido.

La recurrente denuncia error en la apreciación de la prueba, asi tal y como se expresa en la sentencia recurrida, según la cláusula tercera del contrato, la fecha para el comienzo de las obras era el 31 de julio de 2014 siempre y cuando se hubiera obtenido la correspondiente licencia, sin embargo, también en dicha cláusula se establecía que si a pesar de no tenerse aún la correspondiente licencia la promotora quisiera empezar los trabajos, la contratista quedaba obligada a ello, si bien la misma se haría cargo de cualquier multa o sanción que acarrease la obra sin tener las preceptivas autorizaciones. La recurrente sostiene que según declararon en el acto de la vista los testigos Sres Ezequias y Leonardo la orden del promotor era empezar la obra sin licencia, dedicando la totalidad del dinero entregado a la construcción, compra de materiales y pago a jornaleros.

Visionado el acto del juicio no puede concluirse asumiendo la tesis de la apelante, en primer lugar porque no consta que la orden fuera no obtener la licencia que es lo que parece desprenderse del motivo de apelación, se había encargado una obra llave en mano pero se había encargado una obra legal no una obra ilegal y era el contratista el que se encargaba de obtener la licencia, englobándose en el precio el pago de las tasas e impuestos correspondientes a la obtención de la misma. Consta acreditado por la documentación emitida por la GMU del Ayuntamiento de Mairena del Aljarafe aportada por el demandado que la licencia no se solicita sino hasta el 10 de octubre de 2014, habiendo dado lugar previamente a la incoación de un expediente disciplinario nº NUM000 de la Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Mairena del Aljarafe notificándose a la constructora la resolución acordando la inmediata suspensión el día 3 de septiembre de 2014. No obstante lo anterior, la constructora continuó con las obras, lo que ocasionó la imposición de una multa coercitiva de 600 euros, resolución que fue notificada al representante de la demandante el 20 de octubre de 2014, al no encontrarse a nadie en la obra los días 23 y 25 de octubre de 2014.

El testigo Sr Ezequias , ha manifestado que la resolución de diciembre fue conocida por el demandado que indicó que se continuara con las obras, esta afirmación está contradicha por las pruebas documentales obrantes en autos en las que consta que efectivamente la imposición de multa no pudo notificarse en la obra los días 23 y 25 de octubre, practicándose la notificación por correo certificado con acuse de recibo firmado el 20 de octubre de 2014. Dicho testigo además es jefe de obra e hijo del representante de la constructora, por lo tanto tiene interés directo en el resultado del litigo porque es dicha entidad la que materialmente realizaba la obra y conocía por tanto de la situación de ilegalidad de la misma, su interés por tanto es el desplazar la responsabilidad de esa decisión. El testigo Sr Leonardo que realizó trabajos de la actora, ratificó la versión del anterior, lo que nuevamente entra en contradicción con los documentos obrantes en autos ya que, como se ha dicho, la notificación de la sanción no se produjo en la obra porque no se encontró a nadie. Las declaraciones carecen de consistencia y los testigos de credibilidad, pero en todo caso, lo que resulta de las mismas es el demandado no llegó a conocer la falta de licencia sino en una reunión que tuvo lugar en diciembre de 2014 cuando, según palabras de la propia asistencia letrada de la actora, 'salta la liebre'.

Por lo tanto, no se aprecia el error que se denuncia por la parte recurrente.

La empresa demandante ha incurrido en claro incumplimiento contractual apreciado por el Juzgador a quo, apreciación que ha de ratificarse en esta instancia, ya que, como se dice en la sentencia recurrida, el precio incluía los derechos y tasas correspondientes a la obtención de la licencia, gestión esta de la que se encargaba también la contratista. La constructora continuó la obra pese a dos requerimientos de paralización, que se produjo efectivamente cuando el actor conoció, a raiz de la reunión antedicha que la obra se estaba realizando sin licencia, con lo cual se incurre en la causa de resolución prevista en el párrafo tercero de la cláusula octava, paralización por más de diez días laborables, por causa imputable a la contratista. El conocimiento formal de las irregularidades se produjo en enero de 2015 cuando el demandado contrató al arquitecto técnico D Amador , para la revisión documental. El Sr Amador , ha comparecido como testigo y ha manifestado que pudo comprobarse que además de carecer de licencia en la documentación presentada en la GMU no aparecía dirección facultativa, ni legalización de centro de trabajo, ni coordinador de seguridad, libro de órdenes ni libro de incidencias, ni legalización de grúa.

Por lo tanto, la actuación del demandado cuando dirige el correo electrónico de fecha 15 de febrero de 2015 supone una declaración de resolución del contrato por incumplimiento del contratista, como así se explicita en la siguiente comunicación burofax de fecha 13 de marzo de 2015 en la que se expresa que el contrato ha quedado resuelto por paralización de las obras por causas imputables única y exclusivamente a la parte contratista.



TERCERO . - Como segundo motivo de recurso se alega vulneración del principio dispositivo y de justicia rogada, en concreto de los art 216 y 218 de la LEC en relación con el art 120.3 de la CE y conculcación del derecho a la tutela judicial efectiva, art 24.1 de la CE .

Sostiene la recurrente que el Juzgador de Primera Instancia no pudo entrar a conocer sobre la procedencia de los conceptos que integran la reclamación porque según la fijación de los términos del debate, éste se limitaba a determinar si había existido desistimiento unilateral o resolución por incumplimiento, al resolver sobre la partidas reclamada existe una incongruencia extra petita.

La doctrina del Tribunal Supremo queda establecida en la STS, Civil sección 1 del 25 de noviembre de 2016 : 'En consecuencia, la incongruencia, en la modalidad extrapetita (fuera de lo pedido), sólo se produce cuando la sentencia resuelve sobre pretensiones o excepciones no formuladas por las partes alterando con ello la causa de pedir (entendida como conjunto de hechos decisivos y concretos, en suma relevantes, que fundamentan la pretensión y es susceptible, por tanto, de recibir por parte del órgano jurisdiccional competente la tutela jurídica solicitada) ( STS 610/2010, de 1 de octubre ).

Respecto a la relevancia constitucional del vicio de incongruencia hay que señalar que se produce, por entrañar una alteración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal (STC 18 de octubre, de 2004 RTC 2004, 174). En esta línea, el Tribunal Constitucional ha reiterado que para que la indefensión alcance relevancia constitucional es necesario que sea imputable y que tenga su origen en actos u omisiones de los órganos judiciales, esto es, que la indefensión sea causada por la actuación incorrecta del órgano jurisdiccional.'.

En la sentencia no se incurre en el vicio denunciado, por el contrario, después de establecer que lo que existe es una resolución del contrato por incumplimiento de la actora reclamante, se entra a resolver sobre las partidas que integran la reclamación porque ha de darse respuesta a lo que se pedía en la demanda. Por lo tanto, no existe extra petita, sino que hace se expresa el razonamiento que determina la improcedencia de indemnizar ni el daño emergente, lo que corresponde a la cláusula penal pactada con la constructora ni el lucro cesante, esto es, el beneficio industrial que la contratista calculaba obtener, y finalmente, se explica el motivo por el que tampoco es procedente la reclamación de los pagos correspondientes a diciembre de 2014 y enero de 2015, ya que, la actora tendría derecho a recibir lo efectivamente ejecutado.

La actora es la contratante incumplidora, por lo que no puede solicitar daños y perjuicios, mientras que la suspensión de los pagos con la consiguiente comunicación de resolución del contrato está justificada por la falta de cumplimiento de la parte contraria. En cuanto a los pagos no realizados correspondientes a los meses de diciembre y enero, y como se hace ver en la sentencia recurrida, no consta valoración de la obra ejecutada para apreciar la eventual diferencia entre lo pagado y lo ejecutado, por lo que no procede el pago que se reclama.

Finalmente se denuncia incongruencia omisiva porque no se declara resuelto el contrato conforme se había pedido en la contestación a la demanda.

Presentada la contestación a la demanda se dio trámite a la misma sin tener en cuenta esa petición ya que no se había formulado reconvención, en la audiencia previa ninguna de la partes manifestó nada al respecto y los términos del debate quedaron fijados en el sentido que ha indicado la recurrente, esto es, si había existido desistimiento unilateral del demandado comitente o si existía incumplimiento de la contratista.

En esos términos se ha desarrollado el litigio y esos términos se ha resuelto, habiéndose aquietado a la sentencia el demandado, por lo que existe incongruencia omisiva.

El recurso ha de ser desestimado y la sentencia íntegramente confirmado.



CUARTO .- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como se prevé en el núm. 1 del artículo 398 en relación con el 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla acuerda: 1.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad 'JOTA 2 ARQUITECTURA SL' contra la sentencia dictada el 18 de julio de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Sevilla , en el procedimiento núm. 640/2015 del que este rollo dimana.

2.- Confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

3.- Imponemos a la apelante las costas derivadas de su recurso.

Dada la desestimación del recurso, la parte recurrente pierde el depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer, en el plazo de 20 días, recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario de infracción procesal, a partir del siguiente al de su notificación, y al que deberá acompañar resguardo de ingreso, por la suma de 50 € por cada uno de ellos en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección nº 4050 0000 06 10896 16 y 4050 0000 04 10896 16, respectivamente.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución y oficio para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.