Sentencia CIVIL Nº 230/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 539/2016 de 20 de Abril de 2017

Encabezamiento

Sección: DAV
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 208644
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000539/2016
NIG: 3802341120150007876
Resolución:Sentencia 000230/2017
Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000918/2015-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 1 (Antiguo mixto Nº 1) de DIRECCION000
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelado Roman Oscar Aranda Martín Claudio Jesus García Del Castillo
Apelante Alejandra Patricia Maria González De Pedro Gara García Hernández
SENTENCIA
Rollo nº 539/2016
Autos nº 918/2015
Jdo. 1ª Instancia nº 1 de DIRECCION000
Iltmos. Sres./a
Presidente:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
Magistrados:
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
D.ª EMILIA SALTO MENÉNDEZ
En Santa Cruz de Tenerife, a 20 de abril de dos mil diecisiete.
Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Divorcio contencioso nº

918/2015, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , promovidos por D. Roman
, representado por el Procurador D. Claudio García del Castillo, y asistido por el Letrado D. Oscar Aranda
Martín, contra Dña. Alejandra , representada por la Procuradora Dña. Gara García Hernández, y asistida por
la Letrada Dña. Patricia María González de Pedro; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente
sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Iltmo. Sr. D. Francisco Cabrera Tomas, Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , dictó sentencia el 29 de junio de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Que ESTIMANDO la demanda formulada por el Procurador D. Claudio García del Castillo, en nombre y representación de D. Roman , contra Dª. Alejandra , debo: 1.- DECLARAR Y DECLARO la disolución, por causa de divorcio, del matrimonio formado por D. Roman y Dª. Alejandra , con todos los efectos legales inherentes a este pronunciamiento, estableciendo como medida definitiva la siguiente: Atribución de uso del hogar conyugal: El uso y disfrute del hogar conyugal sito en la carretera General DIRECCION001 - DIRECCION002 , nº NUM000 , se atribuye a D. Roman hasta la liquidación de la sociedad de gananciales.

2.- Todo ello, sin hacer expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 20 de abril de 2017.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que en el presente procedimiento de divorcio acordó las medidas que se detallan en el antecedente de hecho primero de la presente, concretamente la atribución del uso de la vivienda que fuere conyugal a la parte demandante, se interpone por la parte demandada el presente recurso en el que, con fundamento en una errónea valoración de la prueba, solicita le sea a ella atribuido el uso de la vivienda por ser el interés más necesitado de protección.- Por la parte demandada se interesa la íntegra confirmación de la resolución recurrida por sus propios fundamentos.-

SEGUNDO.- En el caso de autos dos son las premisas de hecho de las que debe partirse para la resolución de la litis a saber, que la vivienda ue fuere conyugal es de naturaleza ganancial, y que el único hijo habido es mayor de edad e independiente económicamente.- El uso de la vivienda que fuere familiar está regulado en el art. 96 que diferencia, esencialmente, dos supuestos, a saber, si hay o no hijos; en el primer caso se atribuye a éstos y al progenitor en cuya compañía queden.- En el segundo, se puede atribuir al cónyuge no titular si fuere su interés el más necesitado de protección y por el tiempo que prudencialmente se fije.- Y el Tribunal Supremo ha fijado como doctrina que esta distinción debe aplicarse también cuando hay hijos pero son mayores de edad, aún cuando dependan económicamente.- Así, en su esencial Sentencia de 5 de septiembre de 2011 nuestro Alto Tribunal parte de plantear que 'El artículo 39.3 CE impone a los padres el deber de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda.', y que 'En relación directa con dicho precepto, y como concreción del principio favor filii [a favor del hijo] o favor minoris [a favor del menor], el párrafo 1º del artículo 96 CC atribuye el uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad, y, de manera refleja o derivada, al cónyuge en cuya compañía queden. La controversia que se suscita versa sobre si esta forma de protección se extiende al mayor de edad, de forma que la circunstancia de alcanzar la mayoría no le prive (ni a él, ni indirectamente, tampoco al progenitor que lo tenga a su cuidado) del derecho a seguir usando la vivienda familiar.', y dando una negativa respuesta pues '...la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes del CC , en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cual de los padres quiere convivir, no puede considerarse como si el hijo mayor de edad ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que dicha elección conllevara la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder. En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir.

En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC (LA LEY 1/1889) , según el cual «No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección».

'.- Y fija como doctrina jurisprudencial que: '... la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.'.- En el mismo sentido en la STS de 29 de mayo de 2015 ya expone que el solo hecho de alcanzar la mayoría de edad los hijos implica una variación objetiva que '... hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas.

'.-

TERCERO.- Pero en el caso de autos la doctrina del TS no es de aplicación por ser el hijo mayor independiente, por lo que debe acudirse al mantenido reiteradamente por este Tribunal de la que es ejemplo la sentencia de esta Sección de 22 de marzo de 2010 en el sentido que no habiendo hijos, o los que haya habido no se comprendan dentro del supuesto excepcional del párrafo segundo del artículo 93 del Código, debe diferenciarse si la vivienda familiar es ganancial o de titularidad privativa de uno de los cónyuges. Y, sólo para el caso, de que el cónyuge no titular de la vivienda fuera el más necesitado de protección y se hiciera aconsejable, el párrafo tercero del artículo 96 CC , prevé una excepción a la normativa general, que se concreta en que por el Juez: 'podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección', es decir, el uso por tiempo limitado de la vivienda. Uso temporal que se protege, mientras esté en vigor, al establecerse en el último párrafo del artículo que para disponer de la vivienda se requerirá el consentimiento de ambas partes, es decir, también el consentimiento de dicho cónyuge no titular. Por lo que, es claro que, fuera del caso de excepción de uso temporal a cónyuge no titular, carece de base jurídica la atribución de uso exclusivo a uno de los cónyuges del domicilio familiar, presuntamente ganancial.- En conclusión, no es procedente en este procedimiento atribuir a ninguna de las partes el uso de la vivienda que fuere familiar debiendo ser en el procedimiento de liquidación de gananciales, que es el oportuno, donde se dicte la definitiva resolución sobre la propiedad y posesión del bien, procediendo, en consecuencia y en este sentido estimar parcialmente el recurso.-

CUARTO.- La estimación parcial del recurso formulado lleva al no pronunciamiento sobre las correspondientes costas de la alzada en aplicación del art. 398.2 de la LEC .- Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dña.

Alejandra , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, revocando la sentencia recurrida en el sentido de no realizar atribución del uso y disfrute de la vivienda que fuere familiar; manteniendo los restantes pronunciamientos, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.