Sentencia CIVIL Nº 230/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 102/2018 de 06 de Junio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Duodécima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933837
37007740
N.I.G.: 28.007.00.2-2017/0001711
Recurso de Apelación 102/2018
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 05 de DIRECCION000
Autos de Procedimiento Ordinario 175/2017
APELANTE: D. Alfonso
PROCURADOR Dña. GEMA MARTIN HERNANDEZ
APELADO: Dña. Apolonia
PROCURADOR Dña. MARIA TERESA CAMPOS MONTELLANO
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMOS SRES. MAGISTRADOS:
D.JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA
D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO
Dña. MARÍA JOSÉ ROMERO SUAREZ
En Madrid, a seis de junio de dos mil dieciocho.
La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
175/2017 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 05 de DIRECCION000 a instancia de D.
Alfonso apelante - demandante, representado por la Procuradora Dña. GEMA MARTIN HERNANDEZ contra
Dña. Apolonia apelado - demandado, representado por la Procuradora Dña. MARIA TERESA CAMPOS
MONTELLANO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el
mencionado Juzgado, de fecha 01/12/2017.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. MARÍA JOSÉ ROMERO SUAREZ

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 05 de DIRECCION000 se dictó Sentencia de fecha 01/12/2017, cuyo fallo es el tenor siguiente: Que debo desestimar y DESESTIMO la demanda formulada por D. Alfonso , representado por la Procuradora Sra. Martín Hernández, frente a DÑA. Apolonia , representada por la Procuradora Sra. Campos Montellano; en su consecuencia, debo absolver y ABSUELVO a la parte demandada de los pedimentos formulados frente a la misma. Se imponen las costas a la parte demandante.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales, señalándose para deliberación, votación y fallo el 6 de junio de 2018.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales

Fundamentos

PRIMERO. - La Sentencia apelada desestimaba la demanda presentada por D. Alfonso ejercitando la acción de división de la cosa común, en virtud del artículo 400 CC , contra su ex esposa Dña. Apolonia , por inadecuación del procedimiento.

Apreciaba la Juzgadora de Instancia que el cauce adecuado para proceder a la división del patrimonio común es el recogido en los artículos 806 y siguientes del Código Civil , previstos para la liquidación del régimen económico ganancial, como trámite posterior al divorcio de mutuo acuerdo decretado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de DIRECCION000 .

Frente a dicha Sentencia se presenta recurso de apelación por el demandante invocando la infracción de normas y error en la valoración de la prueba sobre la inadecuación de procedimiento, contraviniendo la Jurisprudencia que interpreta los artículos 392 , 400, 1.354 y 1.357 del Código Civil , entre otros.

La parte apelada se opone al recurso y solicita la desestimación del mismo.



SEGUNDO.- Sobre la inadecuación del procedimiento y la infracción de normas .

La cuestión se aborda de la siguiente manera: 1.- La inadecuación de procedimiento es una cuestión de orden público apreciable de oficio por el órgano judicial, que si bien puede ser invocada por la parte demandada como excepción procesal, en virtud del artículo 423 LEC , siendo resuelta como tal en el acto de la Audiencia Previa, el legislador prevé en el art. 254.1 LEC el control de oficio por parte del tribunal de la procedencia del procedimiento escogido por razón de la materia.

Y en cualquier caso, dicha excepción procesal puede ser estimada por el Juzgador de Instancia en la Sentencia, una vez comprobada su concurrencia, con independencia de que le haya sido o no invocada por cualquiera de las partes, más aun cuando de estimarse, como en este caso, comportaría, conforme al art. 807 LEC , que la competencia objetiva se atribuya al Juzgado de Familia que dictó la sentencia de divorcio, lo que impide igualmente, entrar a examinar el fondo del asunto.

2.- En este caso, la Juzgadora de Instancia aunque falla que desestima la demanda, no llega a entrar en el examen de la cuestión de fondo, considerando que en aplicación de la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2015 , el procedimiento instado no es el adecuado, debiendo las partes acudir al procedimiento de liquidación de la sociedad ganancial ante el Juzgado de Familia competente.

Dicho lo anterior y entrando en la cuestión debatida: 1º.- Consta en autos que el inmueble que se pretende someter a la división de cosa común, es propiedad de ambos litigantes, adquirida con fecha 4 de marzo de 1994, en estado de solteros, por mitad y en proindiviso. Posteriormente, el 8 de octubre de 1.994, los litigantes contrajeron matrimonio, destinando el inmueble adquirido a vivienda familiar. Vivienda sobre la que pesa un préstamo hipotecario que ha sido sufragado durante la vigencia del matrimonio y a cargo de la sociedad ganancial.

2º.- Con fecha 11 de abril de 2014, el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de DIRECCION000 , dictó Sentencia de divorcio de mutuo acuerdo, aprobando el convenio regulador de 1 de abril de 2013 -al folio 78-. En dicho convenio se consigna que el inmueble, objeto del litigio, constituye el domicilio conyugal. Y aunque es cierto que no consta atribución del domicilio a la esposa y a las hijas, de la redacción de la estipulación tercera se evidencia que éste es el domicilio familiar de la demandada y las hijas comunes, una de ellas menor de edad.

Desde la firmeza de la Sentencia de divorcio el régimen económico matrimonial quedó disuelto en virtud del artículo 95 del Código Civil , constando que los litigantes son propietarios de otros inmuebles.

3º.- La parte apelante alega que sobre el inmueble existe una comunidad civil ordinaria, reconociendo que pertenece en proindiviso a tres titulares, a la sociedad ganancial y a cada una de las partes, y alega que siendo copropietario le asiste el derecho a proceder a la división de la cosa común a través de la acción que aquí ejercita, ya que no es su pretensión la de liquidar la sociedad de gananciales, con los tres inmuebles que la conforman, junto con el pasivo que pesa sobre dicha sociedad.

A la vista de lo expuesto, acierta la Juzgadora de Instancia cuando determina que el procedimiento al que acude el demandante no es el adecuado, porque debe acudir al trámite de liquidación de la sociedad ganancial, cuando le precede una sentencia de divorcio y existen más activos que liquidar, junto con el pasivo ganancial. A lo que debe añadirse que la competencia funcional para entender de tal procedimiento es el Juzgado que hubiere dictado dicha Sentencia.

El hecho de que la sociedad ganancial sea copropietario con un tercero, sea el apelante, o persona ajena, no evita que deba procederse a la liquidación de la sociedad ganancial, y menos en este caso en que es el propio ex cónyuge quien, acudiendo a la vía el artículo 400 CC , pretende soslayar que todas las incidencias patrimoniales, activo, deudas, créditos de la sociedad conyugal o crédito frente a ella, sean examinadas en el mismo procedimiento, que es el adecuado para determinar la existencia de una masa común de bienes y derechos sujeta a determinadas cargas y obligaciones ( art. 1.362 CC ), constando que en este caso, entre otros bienes, se encuentra este inmueble, que no puede quedar sustraído de tal procedimiento, con independencia de lo que allí se determine, al formar parte del acervo común de quienes han estado casados.

Lo esencial para considerar que el bien es en parte ganancial conforme las STS de 19 de septiembre de 2000 , 8 de julio de 1.999 , 31 de octubre de 1.989 , entre otras, es el hecho de que adquirido en estado de solteros, el destino del inmueble fue el de hogar familiar, formalizándose un préstamo hipotecario para hacer frente al pago de su precio. Siendo el propio apelante el que alega que es ganancial en el porcentaje que ha sido satisfecho con dinero común, constante matrimonio. Por tanto, el procedimiento adecuado, existiendo otros activos de la sociedad ganancial no liquidada, debe ser el previsto en los artículos 806 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



TERCERO.- Se citan por la parte apelante varias resoluciones de Audiencias Provinciales, que justificarían su tesis, entre las que se encuentra el AAP Madrid, sección 13, de 15 de abril de 2011, que no resultan de aplicación tras el criterio jurisprudencial recogido en la posterior STS de 21 de diciembre de 2015 .

Y además, resaltamos, que el inmueble objeto de la litis no es el único que forma o puede formar parte de la sociedad conyugal, ya que en casos de existir un solo activo es perfectamente posible acudir a la vía del art. 400 CC .

Teniendo ello en cuenta, como cuestión previa, compartimos el criterio que expresa la SAP de Barcelona, sección 17, de 24 de abril de 2018 que declara que, en primer lugar lo que debe tenerse en cuenta es que los bienes procedentes de la sociedad legal de gananciales, una vez disuelta y hasta su efectiva disolución, no constituyen (como se sostiene en la sentencia de instancia) una comunidad germánica o en mano común (indivisible por definición), sino una modalidad de comunidad romana o por cuotas similar a la comunidad hereditaria.

' En este sentido, baste citar la sentencia 333/2010, de 10 de junio, de la Secc. 1ª de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo Roj: STS 3053/2010 - ECLI:ES:TS:2010:3053, donde se recuerda que ' la doctrina de esta Sala (SSTS de 19 junio 1998 )... entiende que disuelta la sociedad de gananciales, la naturaleza de las relaciones existentes entre los titulares es la de una comunidad que equivale al régimen de la comunidad hereditaria ( STS de 11 mayo 2000 ) '.

Por lo que, dado que la disolución de la sociedad legal de gananciales genera, en los términos establecidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, una suerte de 'patrimonio en copropiedad', en todo caso, debe ser dividido en los términos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil para su liquidación ( artículo 806 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

No podemos obviar que, desde la disolución del matrimonio, surge una comunidad postganancial -parece que se discute también por la demandada a cargo de quien se han satisfechos las cuotas de amortización del préstamo, entre otras cuestiones relativas al inmueble objeto de la litis- cuya liquidación debe efectuarse conjuntamente con la sociedad ganancial ' por los trámites de los arts. 806 a 810 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , relativos al procedimiento para la liquidación de régimen económico matrimonial, y ello por razones de económica procesal, y porque hay que traer al activo y pasivo la totalidad de bienes y deudas hasta el momento de la liquidación una vez disuelto el régimen económico matrimonial ' (S de 27 de octubre de 2017, en la que hace referencia a la de 24.1.2017 o la de 30.6.2016).

Conforme a la reciente doctrina del Tribunal Supremo contenida en la Sentencia de 21 de diciembre de 2015 , el procedimiento adecuado para las reclamaciones entre cónyuges por razón de su régimen económico matrimonial tras la disolución de éste es el establecido en los arts. 806 a 811 de la LEC y no el declarativo correspondiente a la cuantía.

Si de lo que se trata es de cuestiones directamente relacionadas con el proceso de familia y el régimen económico matrimonial disuelto, parece, conforme a la doctrina contenida en dicha Sentencia, más adecuado tratar dichas cuestiones en el procedimiento referido, competencia del Juez de Familia, y no como una simple acción de división de cosa común, competencia del orden jurisdiccional civil respecto de la que podría conocer cualquier otro Juez ajeno al procedimiento ya seguido.

En este caso, además, se trataba del hogar conyugal y ahora es el hogar familiar donde reside la demandada y las hijas comunes, una de ellas menor de edad cuando se presenta la demanda, no pudiendo obviarse que también se pretende por el demandante que se declare 'el deber de dejar libre y expedito el inmueble una vez transmitido', cuestiones que exceden del estrecho margen de la acción contemplada en el artículo 400 CC .

La citada Sentencia TS de 21 de diciembre de 2015 declara además que la LEC de 2000 ' ha optado por un proceso declarativo especial que, regido por el principio de concentración, permita solventar ordenadamente las diferencias entre los cónyuges evitando litigios sucesivos entre ellos que puedan acabar perjudicando seriamente el derecho a la tutela judicial del que se encuentre en una posición más débil .' Y añade: '8ª) Esta regulación de la LEC de 2000 permite considerar superada la jurisprudencia que, bajo el régimen de la LEC de 1881, con relativa frecuencia acerca de determinados procesos especiales no apreciaba quebrantamiento de forma por inadecuación del procedimiento (motivo comprendido en el ordinal 2º del art. 1692 LEC de 1881 ) razonando que no existía indefensión cuando se había seguido un proceso declarativo ordinario de mayor o de menor cuantía por sus más amplias posibilidades de alegación y prueba.

En consecuencia, aun cuando las sentencias de esta Sala que se citan por la sentencia impugnada no proporcionen un apoyo directo a su fallo, tanto este como los razonamientos propios del tribunal sentenciador resultan plenamente ajustados a la legalidad procesal vigente, que comporta además, conforme al art. 807 LEC , la competencia objetiva del Juzgado de Familia que dictó la sentencia de divorcio, atribución competencial esta que ya venía siendo afirmada por la jurisprudencia durante la vigencia de la LEC de 1881 ( SSTS 8 de julio de 1999, en recurso nº 3413/94 , y 29 de noviembre de 1999, en recurso nº 743/1995 ).' Lo que conduce a la desestimación del motivo, considerando, que en este caso, la decisión judicial adoptada en la instancia es ajustada a derecho.



CUARTO.- Costas .

La parte apelante impugna también el pronunciamiento sobre la imposición de costas, por la concurrencia de dudas jurídicas, dudas que, sin embargo, no se aprecian en esta alzada desde el momento en que el propio demandante atribuye carácter parcialmente ganancial a la vivienda, y existen otros activos de la sociedad ganancial, así como resultaba evidente el destino del inmueble, y la minoría de edad de una de las hijas (cuando ejercita la acción) pretendiendo su desalojo, circunstancias todas ellas obviamente conocidas por el apelante cuando presenta la demanda.

Consecuentemente, la Juzgadora de Instancia aplica el principio objetivo de vencimiento previsto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de manera correcta, lo que implica la desestimación de este motivo y la desestimación del recurso.

A tenor del artículo 398.1 Ley Enjuiciamiento Civil las costas devengadas en esta alzada se imponen a la parte apelante.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

DEBEMOS DESESTIMAR YDESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Alfonso contra la Sentencia dictada con fecha 1 de diciembre de 2017, por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de DIRECCION000 , en los autos de juicio ordinario 175/17, que se confirma, imponiendo las costas devengadas en esta alzada a la parte apelante, con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución de conformidad con lo establecido en el artículo 248.4 de la L.O.P.J , advirtiendo contra las partes cabe interponer recurso de casación, y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la LEC el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 del expresado Texto Legal .

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000-00-0102-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe