Sentencia CIVIL Nº 230/2018, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 592/2017 de 11 de Mayo de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000230/2018
Ilmo. Sr. Presidente
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA
Ilmos. Sres. Magistrados
D. JESUS SANTIAGO DELGADO CRUCES
D. JESUS GINES GABALDON CODESIDO
En Pamplona/Iruña, a 11 de mayo del 2018.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 592/2017 , derivado del
procedimiento Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados nº
809/2016 , del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña; siendo parte apelante , el demandado,
D. Jorge , representado por el Procurador D. Rubén Domínguez Basarte y asistido por la Letrado Dª. Virginia
del Villar Llamas; parte apelada , la demandante, Dª. Hortensia , representada por el Procurador D. Ricardo
Beltrán García y asistida por la Letrado Dª. Ruth Miriam Perales Gómez; y con intervención del MINISTERIO
FISCAL .
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS SANTIAGO DELGADO CRUCES .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 21 de abril del 2017, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados nº 809/2016, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'En relación a la demanda presentada por Hortensia contra Jorge se acuerda lo siguiente: - La guarda y custodia se atribuye a la madre, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

- Se establece un régimen de visitas por el que el padre estará con su hijo, durante un periodo de tres meses, una vez a la semana, bajo visitas supervisadas en el Punto de Encuentro. Transcurrido este periodo, el padre pasará a estar con su hijo, los fines de semana alternos, sábados y domingos, desde las 12'00 horas a las 20'00 horas. La entrega y recogida del menor se realizará por desplazamiento del padre o persona autorizada al domicilio de la madre.

- Se establece una pensión de alimentos a cargo del padre y a favor del hijo, en el importe de 200€ al mes. Dicha suma deberá ingresarse en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto designe la madre y será actualizada anualmente de conformidad con las variaciones del IPC. Corresponderá a cada progenitor el abono del 50% de los gastos extraordinarios que pueda precisar el hijo menor.'

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandada, D. Jorge .



CUARTO.- El MINISTERIO FISCAL, y la parte apelada, Dª. Hortensia , evacuaron el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a esta Sección Tercera, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 592/2017, se señaló el día 3 de mayo de 2018 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª Hortensia interpuso demanda frente a D. Jorge , a fin de que se adoptaran las medidas correspondientes respecto del hijo extramatrimonial común Paulino , sucinta y concretamente, que la guarda y custodia se atribuyese en exclusiva a la madre; que se estableciese el régimen de visitas que consta en la demanda, y que se estableciese una pensión alimenticia en favor del menor por importe de 250 € al mes.

El señor Jorge contestó la demanda oponiéndose a ella, y en cuanto a las medidas a adoptar mantuvo su conformidad respecto de la atribución de la guarda y custodia del menor a su madre; en cuanto al régimen de visitas estuvo conforme con que durante los primeros tres meses tales visitas se realizaran en el punto de encuentro familiar, supervisadas, durante una hora y posteriormente, transcurridos tres meses, dicho régimen debería sustituirse por el contenido del escrito de contestación; respecto del régimen de alimentos pidió que la pensión alimenticia a su cargo y en favor del menor se estableciese en 30 € mensuales, por carecer de todo tipo de ingresos.

La sentencia dictada en primera instancia atribuyó la guarda y custodia a la madre, estableció el régimen de visitas contenido en el fallo que acabamos de transcribir concretamente durante un periodo de tres meses la visita se realizaría una vez a la semana supervisada por el punto de encuentro, y transcurrido este inicial periodo, en fines de semana alternos, sábados y domingos desde las 12 horas a las 20 horas; y en cuanto la pensión de alimentos a cargo del padre en favor del hijo se estableció en 200 € al mes, debiendo satisfacer cada uno de los progenitores la mitad de los gastos extraordinarios que pueda necesitar el hijo menor.



SEGUNDO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, los cuales damos por reproducidos en la presente procediendo la desestimación del recurso.

En lo que atañe a la pensión alimenticia, sostiene el apelante en la primera parte de su recurso que carece de ingresos de cualquier clase y no posee capacidad económica con lo que no le es posible atender a la pensión alimenticia impuesta en la sentencia dictada, la cual resulta desproporcionada, sin que tampoco guarde el necesario equilibrio.

Hemos dicho en otras ocasiones, por ejemplo en la sentencia de 26 de febrero de 2014, RC 75/2014 , con cita de los criterios contenidos en la dictada por la AP de Valencia (Sección 10ª) num. 605/2012 de 19 septiembre JUR 2012357296 que ' Respecto de la pensión alimenticia debe decirse que es doctrina jurisprudencial consolidada la que señala que la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad -dimanante de los artículos 393 de la Constitución Española y 110 y 154.1 del Código Civil , presenta una marcada preferencia, como se desprende del Art. 145.3 del Código Civil , por incardinarse en la patria potestad; de tal forma que la satisfacción de las necesidades de los hijos menores han de primar sobre la satisfacción de las propias necesidades de los progenitores, que han de sacrificarlas a favor de la satisfacción de las de aquellos ( STS 5.10.1993 y 16.7.2002 ), de tal forma que la prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público, pues constituye, al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales, uno de los deberes fundamentales de la patria potestad. Igualmente es de señalar que los alimentos comprenden todo lo que resulte común y ordinariamente necesario para la alimentación, morada, vestido, asistencia médica, educación y formación integral ( Arts. 142 y 145 del CC ) así como que la obligación de prestar alimentos corresponde a ambos progenitores ( Arts. 110 , 143 , 144 y 154 del Código Civil ), pero no es menos cierto que cada progenitor habrá de contribuir a la prestación alimenticia, en cantidad proporcional a sus respectivos recursos económicos ( Art. 145 del CC ) ( STS 28.11.2003 ); lo que significa que la cuantía de los alimentos ha de ser proporcionada a los ingresos, recursos y disponibilidades económicas de los obligados a darlos, que no sólo es el padre sino también la madre con la que conviven, puesto que ésta al igual que aquel debe de contribuir a su manutención, y a las efectivas necesidades de los hijos, según los usos y circunstancias de la familia ( Arts. 93 , 145 , 146 , 1319 , 1362 y 1438 del CC ); cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942 , 24 febrero 1955 , 8 marzo 1961 , 20 abril 1967 , 2 diciembre 1970 , 9 junio 1971 16 noviembre 1978 , 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989 ); relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del mismo en condiciones de suficiencia y dignidad, a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal ( SAP de Alicante de 17.3.2000 ) '.

Por otra parte es doctrina constante de las Audiencias la que afirma que ' la aminoración de la pensión alimenticia ha de fundarse en una cumplida demostración de la pérdida de capacidad económica'; así como la que considera que 'quien pretende una reducción de la pensión de alimentos de los hijos ha de demostrar de forma clara y sin ambigüedades el cambio de su situación económica '. Criterios que, a nuestro entender, también pueden utilizarse respecto de quien pretende satisfacer una pensión tan escasa como lo es la de 30 € al mes.

En estos casos de precariedad económica del progenitor no custodio, la cuestión es cohonestar el deber al que nos acabamos de referir con la concreta edad de quien viene obligado ineludiblemente a sostener a su hijo pagando la pensión correspondiente, valorando incluso las restantes obligaciones que sobre él pesan, y en este sentido se ha considerado que en estos casos la relación de proporcionalidad se difumina, de suerte que la cuantía de la pensión de alimentos ha de limitarse a respetar el llamado mínimo vital o mínimo imprescindible para el desarrollo de su hijo menor en condiciones de suficiencia, decoro y dignidad ' a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos en su condición de tales, con objeto de dar cobertura a las necesidades de alimentación, vestido, educación, aseo, ocio, etc. del alimentista '.

Pues bien, fuera de los casos de absoluta imposibilidad, como pudieran serlo los de indigencia o privación de libertad, si el obligado está en edad laboral, es apto para el trabajo y no padece de enfermedades incapacitantes como es el caso, pues el apelante no tiene siquiera los 30 años de edad, se ha venido considerando en la doctrina de las Audiencias que el progenitor ha de asumir su deber frente a su hijo afrontando el pago de lo que se ha denominado mínimo vital, el cual puede fijarse entre 150 y 180 euros sentencia núm. 231/ 2008, de 23 de julio JUR 2009/15172 de la Sección 2ª de esta Audiencia , dado además el carácter de la obligación alimenticia exigible, que obliga a los progenitores a tener una actitud especialmente activa respecto de la consecución de empleo y trabajo, agotando las posibilidades de obtenerlo.

Pues bien, partiendo de las ideas y criterios doctrinales expuestos es como hemos de afrontar el motivo suscitado en el recurso. En este particular el juez en su sentencia razonó exhaustivamente la cuantificación de la pensión y en este contexto consideró inadmisible la cuantía ofrecida por el recurrente de 30 € mensuales para su hijo; aludió también a lo que se ha considerado ' mínimo vital ' en orden a poder subvenir a las necesidades del menor. Es precisamente al realizar la valoración de los medios de los que dispone el apelante cuando el juez considera que éste vive en casa de su madre y a costa de la misma, sin abonar gastos de ningún tipo de manera que no tiene ningún gasto de manutención y de habitación y, en cambio, sí dispone de ingresos derivados de trabajo aun cuando sean de carácter ocasional y relacionados con lo que se ha denominado economía sumergida, de donde deduce el juez en su sentencia que el recurrente ha de disponer de ingresos aunque no puedan determinarse los mismos por el carácter fraudulento de la contratación laboral; en este sentido entendió que no es creíble que el recurrente lleve siete años sin ocupación laboral de ningún tipo y sin generar ingresos de ninguna índole permaneciendo, pasivo, a cargo del mantenimiento de sus familiares, datos que unidos al propio reconocimiento de haber trabajado en tal clase de economía aun cuando fuese ocasionalmente, permiten considerar la existencia de ingresos con los que afrontar las necesidades de su hijo.

En este aspecto hemos dicho en otras ocasiones que quien pretende eximirse de dicha obligación para con sus hijos menores o contribuir con una escasísima dotación económica ha de plantear ante el tribunal clara y contundentemente que carece de ingresos y también de la posibilidad de obtenerlos, sin que sea suficiente para eximirse de tal obligación con el simple hecho de permanecer pasivo, sin acceso siquiera al sistema de empleo, donde no está dado de alta, sino que es preciso una razonable prueba acerca no sólo de la carencia de medios sino de la imposibilidad de obtenerlos, todo lo cual conduce a considerar la conclusión obtenida en la primera instancia acorde con la prueba practicada; por ello, si se relacionan tales conclusiones con las necesidades del menor analizadas también en la sentencia recurrida, fácilmente se llega a la conclusión de que la contribución con 200 € al mes a las necesidades del niño no guarda desproporción tampoco con la obligación de su madre quien tiene al niño en su compañía todos los días a la vista del mínimo régimen de visitas establecido. En consecuencia, no apreciamos razón alguna que demuestre la existencia de error valorativo por parte del juez de la primera instancia que justifique la reducción de la pensión de alimentos a los extremos a los que la apelante se refiere.



TERCERO.- Lo propio sucede en cuanto al régimen de visitas establecido, dado que el mismo ha de guiarse en exclusiva por el interés prioritario del niño y en este sentido, atendida su corta edad y la falta de relación acreditada con su padre durante largo tiempo, es razonable el régimen dispuesto en la sentencia apelada, el cual debe ser indudablemente restrictivo hasta tanto se desarrolle una relación paternofilial adecuada y una adecuada asunción por parte del recurrente de sus obligaciones de todo tipo para con su hijo. En este momento, pues, es adecuado el régimen que estableció la sentencia apelada sin perjuicio de que el mismo pueda irse progresivamente ampliando si las circunstancias y, sobre todo, el interés del niño así lo aconsejan. Lo que determina que también en este particular debamos desestimar el recurso interpuesto.



CUARTO.- Respecto de las costas causadas el criterio objetivo del vencimiento contenido en el artículo 398.1 y 394.1 LEC determina su imposición a la parte apelante, dado que el recurso se rechaza.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Jorge representado por el Procurador señor Domínguez Basarte y defendido por la Letrado señora del Villar, frente a la sentencia dictada el día 21 de abril de 2017 por el Ilustrísimo señor Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número tres de Pamplona, en autos de Medidas respecto de hijos extramatrimoniales, en el que ha sido parte apelada Dª. Hortensia representada por el Procurador señor Beltrán y dirigida por la Letrado señora Perales Gómez; debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada en primera instancia, imponiendo a la parte apelante las costas del recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra , debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.