Sentencia CIVIL Nº 230/2019, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 372/2018 de 03 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
ALBACETE
SECCION PRIMERA
Apelación Civil nº 372-18
Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Albacete, Divorcio Contencioso nº 961-17
APELANTE: Coro
Procuradora: FERNANDO ORTEGA CULEBRAS
APELADO: David
Procurador: MANUEL SERNA ESPINOSA
MINISTERIO FISCAL
S E N T E N C I A NUM. 230/19
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Iltmo s. Sres.
Presi dente
D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA
Magis trados
D. JOSÉ GARCÍA BLEDA
D. MANUEL MATEOS RODRÍGUEZ
En Albacete a tres de junio dos mil diecinueve.
VISTOS en esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos nº 961/17 de juicio Divorcio
Contencioso, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Albacete y promovidos por Coro contra
David ; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia
dictada en fecha 21 de febrero de 2018 por la Magistrado-Juez de Primera Instancia de dicho Juzgado,
interpuso el referido demandado. Con intervención del Ministerio Fiscal. Habiéndose celebrado Votación y
Fallo en fecha 16 de mayo de 2019.

Antecedentes

ACEPTANDO en lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y 1º.- Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO: Que estimando la demanda formulada por el procurador D/ña D/ña Fernando Ortega Culebras en nombre y representación de D/ña. Coro frente a D/ña. David , declaro disuelto por divorcio el matrimonio contraído el día 3 de octubre de 1998 inscrito en el Registro Civil de DIRECCION000 (Cuenca) con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, acordando las siguientes medidas : 1º. La patria potestad sobre los hijos Jorge y Marta se ejercerá de manera conjunta. -2º. La guarda y custodia se ejercerá de manera compartida por periodos semanales, siendo el momento del intercambio el lunes a la salida del colegio e Instituto; y si el lunes fuera festivo, el intercambio se realizará en el domicilio donde haya permanecido esa semana a las 17 horas. En el caso de que exista un día festivo unido al fin de semana que dé lugar a un puente escolar, los menores permanecerán con el progenitor con el que se encuentre esa semana, sin que ello implique alteración del régimen de alternancia semanal establecido. 3º. Régimen de visitas y estancias con uno y otro progenitor, salvo que de común acuerdo lo decidan en otros términos: Durante la semana que corresponda la custodia a un progenitor, los menores permanecerán con el otro progenitor los martes y jueves, desde la salida del colegio o instituto, hasta las 20:30 horas que serán restituidos al domicilio del progenitor que esa semana ostente la custodia Las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano se distribuirán por mitad, eligiendo en caso de desacuerdo, en los años impares la madre y en los años pares el padre. El progenitor al que le corresponda la elección, lo comunicará al otro progenitor por medio fehaciente y con treinta días de antelación respecto de las vacaciones de verano, y con quince días de antelación en las de Navidad y Semana Santa. - Las vacaciones de Navidad se distribuirán en dos periodos: el primero comprenderá desde el día siguiente a concluir las clases a las 17 horas hasta el día 30 de diciembre a las 20:30 horas; y el segundo, desde el día 30 de diciembre a las 20:30 horas hasta el día anterior a que los menores comiencen las clases a las 17 horas.-El día de Reyes (6 de enero), el progenitor al que no le corresponda el disfrute del segundo periodo, podrá recoger a los menores en el domicilio del progenitor con el que se encuentre, a las 17 horas, y restituirlo a dicho domicilio a las 20:30 horas.-Las vacaciones de Semana Santa se distribuirán en dos periodos: el primero, desde el último día lectivo a las 17 horas, hasta el Miércoles Santo a las 20 horas; y el segundo, desde el Miércoles Santo a las 20 horas, hasta el día anterior al que comiencen las clases a las 20 horas.-Si las vacaciones escolares no se correspondieran con lo anterior, el total de días de vacaciones se dividirá por mitad, y si ese día resultara que lo es en días impares, el primer día se añadirá al primer periodo de vacaciones.-Las vacaciones escolares de verano, se distribuirán en cuatro periodos: el primero, desde el día 30 de junio a las 20 horas hasta el día 15 de julio a las 20 horas; el segundo, desde el día 15 de julio a las 20 horas hasta el día 31 de julio a las 20 horas; el tercero, desde el día 31 de julio a las 20 horas hasta el 15 de agosto a las 20 horas; y el cuarto desde el día 15 de agosto a las 20 horas, hasta el día 31 de agosto a las 20 horas.-El periodo de vacaciones escolares de junio, se disfrutará por el progenitor al que no le corresponda la primera quincena de julio y las de septiembre por el progenitor al que no le corresponda la segunda quincena de agosto-En todo caso las entregas y recogidas de los menores se efectuarán en el domicilio en que se encuentren en cada momento los menores. -Una vez finalizados los periodos de vacaciones escolares, comenzará a regir la alternancia en la custodia semanal correspondiendo la primera semana después de las vacaciones al progenitor con el que los menores no hayan permanecido durante el periodo de vacación que finalice.-4º. D. David abonará en concepto de pensión alimenticia para los hijos 350 euros (175 euros para cada hijo) en doce mensualidades al año. Dicha cantidad se hará efectiva dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que designe la madre y se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE u organismo que lo sustituya.-Los gastos extraordinarios que devengue por los hijos se afrontarán al 50% considerándose como tales: Los gastos médico-sanitarios, no cubiertos por la Seguridad Social o por seguros privados, previa justificación documental y sin que sea necesario el previo acuerdo para su devengo Los gastos por matrículas y libros de texto no cubiertos por la gratuidad en la enseñanza y las clases de refuerzo en asignaturas obligatorias sin que sea necesario el previo acuerdo para su devengo Los derivados de actividades lúdicas o extraescolares, que realizan en la actualidad (patinaje e inglés) se abonarán al 50% previa justificación documental. Otras actividades extraescolares o lúdicas que pueda realizar en el futuro (deportivas, artísticas, viajes y similares) se sufragaran al 50%, siempre que mediara el consentimiento previo de ambos progenitores para el devengo del gasto, y la justificación documental, y a falta de consentimiento por un progenitor, se asumirá el gasto por el que decida la realización de la actividad. 5º, Se mantiene en el uso de la vivienda familiar sita en Albacete, calle CALLE000 nº NUM000 , NUM001 anejos y mobiliario y ajuar doméstico a D/ña Coro hasta febrero de 2020 (incluido) a partir del cual la vivienda quedará supeditada a la liquidación 6º El uso del vehículo Kia Carnival 2 matrícula .... NYT y de la motocicleta Hymoco Dink matrícula .... PDR , se atribuye a D. David , que será quien asuma los gastos que derivan del mismo (reparaciones, revisiones, seguros e impuestos de circulación), hasta que se proceda a la liquidación 7º. Las cargas que pesan sobre la propiedad de la vivienda (IBI, y seguros y derramas extraordinarias de la comunidad de propietarios para el mantenimiento del inmueble) se afrontarán al 50%, y los de suministros y cuotas ordinarias de la comunidad sean abonadas por D/ña Coro durante el periodo en que permanezca en su uso, transcurrido el cual, se afrontarán de igual forma al 50%. -8º Se reconoce a favor de D/ña Coro el derecho a percibir en concepto de pensión compensatoria la cantidad de 175 euros mensuales durante un periodo de dos años a contar desde la fecha de esta resolución. Dicha cantidad deberá ser abonada por D. David dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que aquélla designe y se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE u organismo que lo sustituya.-No se hace pronunciamiento de condena en costas.-Contra la presente resolución cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN en el plazo de VEINTE DÍAS a partir del siguiente al de su notificación, -Firme que sea esta resolución, comuníquese al Registro Civil en que conste inscrito el matrimonio, expidiéndose el oportuno despacho para la anotación marginal y líbrense los testimonios oportunos.-Así por esta mi sentencia la pronuncio, mando y firmo.'.

2º.- Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por el demandado David , representado por medio del Procurador D. Manuel Serna Espinosa, bajo la dirección del Letrado D. Albino Escribano Molina, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las partes, por la demandante Coro , representada por el Procurador D. Fernando Ortega Culebras, bajo la dirección de la Letrada Doña Angelina Hurtado Sandoval, se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, interviniendo el Ministerio Fiscal que se opuso al recurso, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los mencionados Procuradores en sus respectivas representaciones ya indicadas.

3º.- En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL MATEOS RODRÍGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone, en nombre y representación del demandado, David , recurso de apelación contra la sentencia de la Juez de Primera Instancia nº 6 de Albacete de 21 de febrero de 2018 , que decretó la disolución, por divorcio, de su matrimonio con Coro .



SEGUNDO.- Con carácter principal el recurrente pretende que se revoque la sentencia aludida en lo relativo a la guarda y custodia de los dos hijos de la pareja, Jorge , nacido el NUM002 de 2005, y Marta , nacida el NUM003 de 2010, así como en lo que hace referencia a la atribución del uso de la vivienda familiar.

En la sentencia apelada se estableció un régimen de guarda y custodia compartida por semanas, con dos visitas intersemanales a favor del progenitor que en cada momento no ostentase la custodia.

El recurrente discrepa de lo resuelto principalmente porque, en su opinión, la demandante no dispone de tiempo libre para atender a sus niños, ya que regenta una tienda de ropa con horario de mañana y tarde, y por ello Jorge pasa las tardes solo en la casa y la niña permanece en compañía de la madre la tienda, que es un lugar poco adecuado según el recurrente.

Sobre esa base, pretende que se le atribuya a él la custodia en exclusiva.

El recurso no puede estimarse en este punto.

Tras la separación de hecho, los menores quedaron en compañía de la madre por acuerdo de los litigantes, y después, cuando la madre empezó a trabajar a media jornada, pasaron a la custodia compartida, manteniéndose desde entonces esa situación. El Equipo Psicosocial ha valorado como muy positivo en el caso el régimen acordado, y no ha dado importancia al dato de que el hijo de los litigantes esté solo durante algunos períodos en las tardes en las que está bajo la custodia de su madre, y si ello era así en la fecha del juicio, febrero de 2018, más aún lo será actualmente, cuando el menor tendrá aún mayor madurez. Por otra parte, deben valorarse especialmente las opiniones vertidas por los menores, favorables al régimen establecido, y la buena adaptación social y académica de los mismos, así como los deseos de ambos progenitores, que se mostraron los dos proclives a la custodia compartida.

Se considera, en resumen, que el pequeño inconveniente de que el menor pueda estar solo durante algunos momentos, y el de que la niña tenga que permanecer en la tienda de la madre algunas tardes, no es determinante para que se prescinda de la custodia compartida, en vista de las indudables ventajas que tiene este régimen de cara a mantener el contacto de los hijos con ambos progenitores en condiciones de plena igualdad.

Además, no debe perderse de vista que lo que pretende el recurrente es que se le atribuya a él en exclusiva la custodia de los niños, siendo así que esa no fue la decisión que tomó la pareja cuando tuvo lugar la separación de hecho. Entonces ninguno de los dos trabajaba, pues el demandado estaba declarado incapaz para su profesión de militar y la demandante aún no había comenzado con su trabajo a media jornada, y aun así decidieron que los niños se quedaran con la madre, acordando la custodia compartida sólo cuando ésta última empezó a trabajar a media jornada. Y por otra parte, tampoco está garantizado que el demandado vaya a atender personalmente a los menores en el caso de que se le atribuya a él la guarda en exclusiva, pues su incorporación a un despacho de abogados sin duda requerirá de su presencia muchas o al menos algunas tardes, para entrevistarse con clientes, para atender al turno de oficio o para asistir a sesiones de juicios

TERCERO.- La segunda pretensión principal del recurso, que es la atribución del uso del domicilio conyugal al recurrente hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, tampoco puede atenderse, pues viene condicionada a la estimación de la pretensión anteriormente analizada.



CUARTO.- Con carácter subsidiario, el recurrente cuestiona las otras decisiones adoptadas en la sentencia apelada, a saber: (1) el establecimiento de la obligación de prestar alimentos por importe de 350 € mensuales a favor de la demandante en beneficio de los hijos; (2) la fijación de una pensión compensatoria a favor de la demandante de 175 € mensuales durante dos años; y (3) la atribución a la demandante del uso de la vivienda familiar durante un período de dos años.



QUINTO.- En cuanto a la pensión de alimentos.

Dice el recurrente, de un lado, que la sentencia va contra los actos propios de los litigantes, pues durante la separación de hecho, a partir de que se acordó la custodia compartida, el recurrente abonaba la cantidad de 400 € mensuales (200 € por alimentos y 200 de pensión compensatoria, hasta que la demandante empezó a trabajar a media jornada, cfr. documento nº 4 de la contestación a la demanda, acontecimiento 42 del expediente electrónico). Ello es un primer argumento que juega en contra del mantenimiento de la cuantía de la pensión alimenticia fijada.

También se refiere el recurrente a los ingresos de las partes.

El demandado cobra 1.950 € mensuales por su declaración de incapacidad como militar, que con la parte proporcional de las pagas extraordinarias se convierten en 2.275 € mensuales. Además, ejerce como abogado, con poco éxito económico, según él, aunque no se ha practicado prueba al respecto. Y la demandante dejó su trabajo a media jornada para pasar a regentar una tienda de ropa que, según ella, le produce pérdidas.

La demandante aportó en la vista un documento que supuestamente refleja la cuenta de pérdidas y ganancias de su negocio en 2017. De ese documento, elaborado unilateralmente por la demandante, llama la atención que incluye gastos puntuales, como los del traspaso del negocio (8.000 €), que no se repetirán en el futuro y que, por ello, no sirven para establecer proyecciones sobre el rendimiento del mismo. Por otra parte, es destacable que en el documento se reflejan gastos cuya definición no consta, y que la demandante no fue capaz de explicar en el interrogatorio, como los 2.732,47 € de 'otros servicios'. Por ello, aun dando por bueno el documento, que no se da, ya que está elaborado unilateralmente y no tiene el respaldo por ejemplo de haber sido trasladado a alguna declaración fiscal, revelaría que el rendimiento del negocio sería positivo: restando los 10.732,47 € aludidos de las dos partidas analizadas, resultarían unos beneficios de 8.195,17 € antes de impuestos, obtenidos en 5 meses (el contrato de traspaso del negocio se firmó el 31 de julio), lo que hace aproximadamente 1.600 € mensuales.

Por otro lado, no cabe pensar que el ejercicio profesional del demandado no le produzca algún tipo de beneficio adicional al que obtiene por su incapacidad laboral.

Todo ello lleva a la conclusión de que los ingresos de la demandante son, ciertamente, inferiores a los del demandado, aunque no en una medida tan alta como sugiere la sentencia apelada. Además, el demandado habrá de sufragar el pago del alquiler de una vivienda en la que alojarse a sí mismo y a sus hijos cuando estén con él, y ello redundará en una mayor reducción de la diferencia.

Se considera, por ello, teniendo también en cuenta la aportación en especie que supone la cesión del uso de la vivienda ganancial, adecuado fijar el importe de la pensión de alimentos en la cantidad de 200 € mensuales.



SEXTO.- En cuanto a la pensión compensatoria.

Partiendo de que la distribución de roles entre los litigantes mientras duró la convivencia fue la que puede llamarse tradicional, es decir trabajando la esposa en casa y el esposo fuera de ella, aportando los ingresos de la familia, es indudable que en principio la ruptura produce un empeoramiento económico a la demandante.

Pero sin embargo ese desequilibrio se ve amortiguado en gran medida por lo que se expone en el anterior fundamento, dado que la demandante tiene los ingresos derivados del negocio que regenta, que el demandado ha de pagar la pensión de alimentos además de atender a las necesidades de los niños cuando estén bajo su custodia, y que habrá de costearse el alquiler de una vivienda.

Se procederá, por ello, a minorar el importe de la pensión compensatoria hasta la cantidad de 150 € mensuales, manteniendo su plazo de vigencia.

SÉPTIMO.- Atribución del uso de la vivienda familiar.

La Sala no ve razones para retirar esa atribución o limitarla en el tiempo, pues entiende, en virtud de lo razonado más arriba, que el interés de la demandante es el más necesitado de protección, y que el uso de la vivienda en los dos años siguientes a la sentencia de divorcio le estará siendo muy útil mientras su situación económica mejora a medida que su negocio vaya afianzándose.

OCTAV O.- Puesto que el recurso se estima parcialmente, no procede hacer expreso pronunciamiento sobre las costas de la apelación, por aplicación de lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

En virtud de lo expuesto en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución Española aprobada por el pueblo español.

Fallo

Estimandoparcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D.

Manuel Serna Espinosa en nombre y representación del demandado David contra la sentencia dictada en fecha 21 de febrero de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Albacete , en los autos de Divorcio Contencioso nº 961-17, REVOCAMOSPARCIALMENTE la referida resolución, y: A) Fijamos el importe de la pensión de alimentos que el demandado ha de abonar a la demandante en beneficio de los hijos comunes en 200 € mensuales.

B) Fijamos la pensión compensatoria que el demandado ha de abonar a la demandante en la cantidad de 150 € mensuales.

No se hace expreso pronunciamiento sobre las costas de la apelación.

Contra la presente no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal, en los términos previstos en los arts. 468 y ss., y 477 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Expíd ase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.