Sentencia CIVIL Nº 230/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 859/2018 de 29 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00230/2019
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Teléfono: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Correo electrónico: audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es
Equipo/usuario:
N.I.G. 07040 42 1 2017 0020215
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000859 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N.17 (BIS) de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000900 /2017
Recurrente: Concepción
Procurador: JAVIER FRAILE MENA
Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
Recurrido: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA
Procurador: JOSE SALVADOR ALAMAN FORNIES
Abogado: JOSE RAMON COUSO PASCUAL
S E N T E N C I A nº 230
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. MATEO RAMÓN HOMAR
Magistrados:
D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ
Dª. COVADONGA SOLA RUIZ
En PALMA DE MALLORCA, a veintinueve de marzo de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de PALMA DE
MALLORCA, los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 900/2017, procedentes del JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA N.17 (BIS) de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo de Sala
859/2018, entre partes, de una, como parte actora apelante, Dª. Concepción , representada por el Procurador

de los Tribunales D. JAVIER FRAILE MENA y asistida por la Abogada D. NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE;
y de otra, como parte demandada apelada, la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, representada por el
Procurador de los Tribunales D. JOSE SALVADOR ALAMAN FORNIES y asistida por el Abogado D. JOSE
RAMON COUSO PASCUAL.
Es PONENTE el Ilmo. Magistrado Sr. D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Jueza de Adscripción Territorial del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.17 (BIS) de PALMA DE MALLORCA, se dictó Sentencia 193/2018 de 29 de junio, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Dª Concepción -representada por el procurador de los tribunales, D. JAVIER FRAILE MENA y defendida por el letrado, D. JOSÉ MARÍA ORTIZ SERRANO- contra la entidad financiera 'BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A .' -representada por el procurador de los tribunales, D. JOSE SALVADOR ALAMAN FORNIES, y defendida por el letrado, D. JOSÉ RAMÓN COUSO PASCUAL-. En consecuencia: 1. DECLARO la nulidad de la 'cláusula suelo', la cual se tiene por no puesta, establecida en la Cláusula Financiera 3, apartado 3.3 la escritura de préstamo hipotecario, otorgada en fecha 24 de Marzo de 2006 ante el Notario Don FRANCISCO MARTIN-RABADÁN MURO (Protocolo núm. 422) 2. CONDENO a la demandada, 'BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.' a restituir a la actora las cantidades indebidamente pagadas en virtud de la cláusula suelo declarada nula, desde la fecha de celebración del contrato, y que han sido cifradas en un total de 883,06 euros. Dicha cantidad devengará los intereses de demora ordinarios desde la fecha de cada cobro hasta la fecha de su pago (24/04/2018).

Sin expresa imposición de costas , debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad '.



SEGUNDO.- Que la expresada sentencia fue recurrida en Apelación por la parte actora y, seguido el recurso por sus trámites, se deliberó y votó en fecha 12 de marzo de 2019, quedando el mismo concluso para dictar la presente resolución.



TERCERO.- Que en la tramitación del recurso de Apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Formulada demanda de juicio ordinario, en ejercicio de la acción de nulidad de la cláusula 'suelo' y de restitución de cantidades, por parte de Dª. Concepción , ante la entidad 'Banco Popular Español SA', en suplico de que ' dicte sentencia por la que se declare la NO INCORPORACIÓN Y/O NULIDAD DE LA CONDICIÓN GENERAL DE LA CONTRATACIÓN relativa a la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable (cláusula 'suelo') prevista en LA CLÁUSULA FINANCIERA 3 APARTADO 3.3 (Limite a la variación del tipo de interés aplicable), de la escritura de PRÉSTAMO HIPOTECARIO otorgada en fecha 24 de Marzo de 2006 ante el Notario Don FRANCISCO MARTIN- RABADÁN MURO (Protocolo núm. 422), con DEVOLUCIÓN DE CANTIDADES Y con los efectos inherentes a dicha declaración de nulidad, incluida la inscripción en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, y, en particular: Se condene a la demandada a la eliminación de la precitada condición general de la contratación relativa a la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable (cláusula 'suelo').

Se condene a la demandada a la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la referida cláusula 'suelo', resultando su cuantía del sumatorio de la diferencia existente entre los intereses abonados en aplicación de dicha cláusula suelo y los que resulten de suprimir la mencionada cláusula, aplicando el tipo de referencia más el diferencial previstos en la escritura de fecha 24 de Marzo de 2006 y cuya determinación efectiva deberá producirse en ejecución de sentencia.

Se condene a la demandada a reintegrar todas aquellas cantidades que pudiera percibir en exceso durante el presente procedimiento como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula 'suelo'.

Se condene a la demandada a abonar el interés legal de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de la cláusula suelo desde la fecha de cada cobro y hasta su completa satisfacción.

Todo ello, con expresa imposición de costas a la contraparte ', recayó Sentencia a 29 de junio de 2018 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Dª Concepción -representada por el procurador de los tribunales, D. JAVIER FRAILE MENA y defendida por el letrado, D. JOSÉ MARÍA ORTIZ SERRANO- contra la entidad financiera 'BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A .' -representada por el procurador de los tribunales, D. JOSE SALVADOR ALAMAN FORNIES, y defendida por el letrado, D. JOSÉ RAMÓN COUSO PASCUAL-. En consecuencia: 1. DECLARO la nulidad de la 'cláusula suelo', la cual se tiene por no puesta, establecida en la Cláusula Financiera 3, apartado 3.3 la escritura de préstamo hipotecario, otorgada en fecha 24 de Marzo de 2006 ante el Notario Don FRANCISCO MARTIN-RABADÁN MURO (Protocolo núm. 422) 2. CONDENO a la demandada, 'BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.' a restituir a la actora las cantidades indebidamente pagadas en virtud de la cláusula suelo declarada nula, desde la fecha de celebración del contrato, y que han sido cifradas en un total de 883,06 euros. Dicha cantidad devengará los intereses de demora ordinarios desde la fecha de cada cobro hasta la fecha de su pago (24/04/2018).

Sin expresa imposición de costas , debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad '.

Contra la anterior resolución se alza la representación procesal de la actora, alegando que deben imponerse las costas al banco, según lo prevenido en el Real Decreto 1/2007; por lo que interesa que ' se revoque la Sentencia de primera instancia respecto al concreto pronunciamiento de no imposición de costas de la 1ª instancia a la parte demandada y acuerde en su lugar imponer a la parte demandada las costas causadas en primera instancia' .

La representación procesal de la entidad bancaria se opone al recurso formalizado de adverso, alegando que la actora renunció acogerse al Real Decreto de referencia ( art.4.2); por lo que interesa que ' se dicte sentencia por la que se desestime el recurso de apelación presentado contra la Sentencia recaída en la instancia, acordando no ha lugar a la condena en costas a esta parte de conformidad con el art. 395.1 de la LEC y el art. 4.2 a) del RDL 1/2017 de 20 de enero , de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo '.



SEGUNDO.- Conviene reseñar, a modo de adelanto y respecto del RDL 1/2017, lo prevenido en el art.

1º, según el cual: ' El presente real decreto -ley tiene como objeto el establecimiento de medidas que faciliten la devolución de las cantidades indebidamente satisfechas por el consumidor a las entidades de crédito en aplicación de determinadas cláusulas suelo contenidas en contratos de préstamo o crédito garantizados con hipoteca inmobiliaria '; en su art. 3º según el cual: ' 1. Las entidades de crédito deberán implantar un sistema de reclamación previa a la interposición de demandas judiciales, que tendrá carácter voluntario para el consumidor y cuyo objeto será atender a las peticiones que éstos formulen en el ámbito de este real decreto -ley. Las entidades de crédito deberán garantizar que ese sistema de reclamación es conocido por todos los consumidores que tuvieran incluidas cláusula suelo en su préstamo hipotecario.

2. Recibida la reclamación, la entidad de crédito deberá efectuar un cálculo de la cantidad a devolver y remitirle una comunicación al consumidor desglosando dicho cálculo; en ese desglose la entidad de crédito deberá incluir necesariamente las cantidades que correspondan en concepto de intereses. En el caso en que la entidad considere que la devolución no es procedente, comunicará las razones en que se motiva su decisión, en cuyo caso se dará por concluido el procedimiento extrajudicial.

3. El consumidor deberá manifestar si está de acuerdo con el cálculo. Si lo estuviera, la entidad de crédito acordará con el consumidor la devolución del efectivo.

4. El plazo máximo para que el consumidor y la entidad lleguen a un acuerdo y se ponga a disposición del primero la cantidad a devolver será de tres meses a contar desde la presentación de la reclamación. A efectos de que el consumidor pueda adoptar las medidas que estime oportunas, se entenderá que el procedimiento extrajudicial ha concluido sin acuerdo: a) Si la entidad de crédito rechaza expresamente la solicitud del consumidor.

b) Si finaliza el plazo de tres meses sin comunicación alguna por parte de la entidad de crédito al consumidor reclamante.

c) Si el consumidor no está de acuerdo con el cálculo de la cantidad a devolver efectuado por la entidad de crédito o rechaza la cantidad ofrecida.

d) Si transcurrido el plazo de tres meses no se ha puesto a disposición del consumidor de modo efectivo la cantidad ofrecida.

5. Las entidades de crédito informarán a sus clientes de que las devoluciones acordadas pueden generar obligaciones tributarias. Asimismo, comunicarán a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria la información relativa a las devoluciones acordadas.

6. Las partes no podrán ejercitar entre sí ninguna acción judicial o extrajudicial en relación con el objeto de la reclamación previa durante el tiempo en que esta se sustancie. Si se interpusiera demanda con anterioridad a la finalización del procedimiento y con el mismo objeto que la reclamación de este artículo, cuando se tenga constancia, se producirá la suspensión del proceso hasta que se resuelva la reclamación previa '; en su art. 4º, según el cual: ' 1. Solamente si el consumidor rechazase el cálculo de la cantidad a devolver o declinase, por cualquier motivo, la devolución del efectivo e interpusiera posteriormente demanda judicial en la que obtuviese una sentencia más favorable que la oferta recibida de dicha entidad, se impondrá la condena en costas a esta.

2. Si el consumidor interpusiere una demanda frente a una entidad de crédito sin haber acudido al procedimiento extrajudicial del artículo 3, regirán las siguientes reglas: a) En caso de allanamiento de la entidad de crédito antes de la contestación a la demanda, se considerará que no concurre mala fe procesal, a efectos de lo previsto en el artículo 395.1 segundo párrafo, de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

b) En el caso de allanamiento parcial de la entidad de crédito antes de la contestación a la demanda, siempre que consigne la cantidad a cuyo abono se comprometa, solo se le podrá imponer la condena en costas si el consumidor obtuviera una sentencia cuyo resultado económico fuera más favorable que la cantidad consignada.

3. En lo no previsto en este precepto, se estará a lo dispuesto en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil '; en su Disposición Adicional Primera, según la cual: ' 1. Las entidades de crédito deberán adoptar las medidas necesarias para dar cumplimiento a las previsiones contenidas en este real decreto-ley en el plazo de un mes y estarán obligadas a articular procedimientos ágiles que les permitan la rápida resolución de las reclamaciones.

2. Las entidades deberán disponer de un departamento o servicio especializado que tenga por objeto atender las reclamaciones presentadas en el ámbito de este real decreto-ley, y deberán poner a disposición de sus clientes, en todas las oficinas abiertas al público, así como en sus páginas web, la información siguiente: a) La existencia del departamento o servicio, con indicación de su dirección postal y electrónica, encargado de la resolución de las reclamaciones.

b) La obligación por parte de la entidad de atender y resolver las reclamaciones presentadas por sus clientes, en el plazo de tres meses desde su presentación en el departamento o servicio correspondiente.

c) Referencias a la normativa de transparencia y protección del cliente de servicios financieros.

d) La existencia de este procedimiento, con una descripción concreta de su contenido, y la posibilidad de acogerse a él para aquellos clientes que tengan las cláusulas suelo a que se refiere este real decreto-ley incluidas en sus contratos.

3. Los consumidores incluidos en el ámbito de aplicación de este real decreto-ley podrán presentar sus reclamaciones desde su entrada en vigor. El plazo de tres meses previsto en el artículo 3.4 no comenzará a contar hasta la efectiva adopción de las medidas necesarias para su cumplimiento, o haya transcurrido un mes sin que la entidad hubiera puesto en marcha el departamento correspondiente '; en su Disposición Adicional Segunda: ' 1. A los efectos de lo previsto en el artículo 3, una vez convenida la cantidad a devolver, el consumidor y la entidad de crédito podrán acordar la adopción de una medida compensatoria distinta de la devolución del efectivo. En este caso la entidad de crédito deberá suministrarle una valoración que le permita conocer el efecto de la medida compensatoria y concederle un plazo de quince días para que manifieste su conformidad.

2. La aceptación de una medida compensatoria requerirá que el consumidor haya recibido información suficiente y adecuada sobre la cantidad a devolver, la medida compensatoria y el valor económico de esa medida. La aceptación de la medida compensatoria informada con esta extensión deberá ser manuscrita y en documento aparte en el que también quede constancia del cumplimiento del plazo previsto en el apartado anterior '; y que entró en vigor el 21 de enero de 2017.

Pues bien, analizadas detenidamente las actuaciones, este Tribunal concuerda las consideraciones y la decisión del Juzgador 'a quo', de no imponer las costas de la instancia a la entidad demandada, como asimismo decidir la no imposición a la actora de las causadas en esta alzada, en tanto que en este supuesto concreto se ha producido y facilitado la devolución de las cantidades indebidamente satisfechas en aplicación de la cláusula 'suelo'; y además hay acuerdo sobre su cálculo, constando su consignación y puestas a disposición del consumidor; y que la actora renunció al procedimiento extrajudicial.



TERCERO.- Y, siguiendo los anteriores argumentos, resulta relevante destacar que la demanda fue presentada el 6 de septiembre de 2017; que a 31 de marzo de 2016 dejó de aplicarse el tipo de interés mínimo de la cláusula suelo; que la reclamación extrajudicial es de fecha 6 de julio de 2017 y la actora renunció acogerse al RDL-1/2007; que la demanda fue admitida a trámite el 27 de febrero de 2018; a la que la demandada se allanó totalmente, cuantificando las cantidades a devolver con sus intereses; que la demanda era extemporánea pues no se interpuso en el plazo señalado por el art. 4.3 ; que, entre los días 6 de julio y 4 septiembre no transcurrió el plazo de tres meses; que el allanamiento total es de fecha 4 de abril de 2018; que a 26 de abril siguiente se produjo el abono de las cantidades, dándose traslado a la actora el 12 de mayo de 2018.

Ítem más, la parte demandante expresó su conformidad con las cantidades consignadas, si bien solicitó la imposición de costas a la entidad demandada, lo cual no procede, a tenor de los hechos desglosados, en el presente supuesto de mecanismo voluntad de la actora al que renunció expresamente, a 6 de julio de 2017, en la reclamación extrajudicial; a la vez que la entidad demandada mostró su predisposición a cumplir lo ordenado en el RDL 1/2001, descartándose temeridad y mala fe en su actuar procesal (véanse dto. 7 de la demanda, y dto. 1 de la contestación, en relación con los fundamentos jurídicos 2º y 3º de la resolución impugnada), que este Tribunal hace propios, por acertados, y aplicables asimismo en esta alzada a los efectos de no imposición de las costas procesales.

En atención a lo expuesto,

Fallo

1º) Desestimar el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Javier Fraile Mena, en representación de Dª. Concepción , contra la Sentencia de fecha 29 de junio de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 bis de esta Capital , en los autos de Juicio ordinario nº 900/2017, de que dimana el presente Rollo de Sala; y en su virtud, 2º) Confirmar los pronunciamientos que la resolución impugnada contiene.

3º) No procede hacer expresa imposición a las partes de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.