Sentencia CIVIL Nº 230/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 2/2018 de 03 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 2/2018 -D
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de Gavà
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 564/2016
Parte recurrente/Solicitante: Kylma System, S.L.
Procurador/a: POL SANS RAMIREZ
Abogado/a: ENRIQUE LUQUE MUÑOZ
Parte recurrida: Cdad. Prop. AVENIDA000 NUM000 de Castelldefels
Procurador/a: CARLOS MONTERO REITER
Abogado/a: JORDI GELPÍ ARROYO
SENTENCIA Nº 230/2019
Magistrados:
Inmaculada Zapata Camacho
Jose Luis Valdivieso Polaino
Ramon Vidal Carou
Barcelona, 3 de junio de 2019
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los
presentes autos de Procedimiento ordinario 564/2016 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 7
de Gavà, a instancia de Kylma System, S.L. representada por el Procurador Pol Sans Ramírez, contra la
Comunidad de Propietarios de la AVENIDA000 NUM000 de Castelldefels representada por el Procurador
Carlos Montero Reiter. Estas actuaciones penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación
interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia dictada el día 08/09/2017 por el Sr. Juez del expresado
Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: '1. ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por la representación de KYLMA SYSTEM S.L. frente a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS AVENIDA000 NUM001 y se acuerda que la suma que la parte demandada debía a la actora ascendía a la cantidad de 48.425 euros.

2. ESTIMO parcialmente la reconvención interpuesta por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS AVENIDA000 NUM001 frente a KILMA SYSTEM S.L y se fija en la cantidad de 39.600 euros, la suma que la demandada debe a la Comunidad de Propietarios en concepto de penalización por compensación.

3. Se acuerda la compensación de las cantidades mencionadas y SE CONDENA A LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA AVENIDA000 NUM001 a abonar a la entidad KILMA SYSTEM S.L la cantidad de 8.825 euros, más los intereses legales.

4. Sin imposición de costas a ninguna de las partes.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por Kylma System, S.L.

mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso en tiempo y forma legal impugnando la sentencia en lo que le era desfavorable, de cuya impugnación se dió traslado al apelante principal que se opuso. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 28/05/2019.



TERCERO .- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Inmaculada Zapata Camacho.

Fundamentos

PRIMERO .- Trae causa la controversia del contrato de arrendamiento de obra que, con objeto de rehabilitar las fachadas del edificio situado en AVENIDA000 , número NUM000 , de Castelldefels, convinieron en fecha 13 de enero de 2014 la Comunidad de Propietarios del inmueble y Kylma System SL.

Las obras dieron comienzo el inmediato 15 de marzo y, como consecuencia de las modificaciones acordadas durante su ejecución, las partes suscribieron sucesivos contratos el 1 de junio y el 29 de julio del propio año 2014. El precio final fue de 300.260'53 euros, pactándose la entrega el siguiente 30 de octubre y una penalización para la contratista de 120 euros por cada día de retraso.

En la demanda origen de las presentes actuaciones reclamó Kylma System SL (en adelante, Kylma) la suma de 43.079 euros, resultante de incrementar el indiscutido saldo pendiente de pago del precio total convenido (48.425 euros) con el de las obras realizadas fuera de presupuesto (8.250 euros) y deducir de los 56.675 euros así obtenidos la cantidad de 13.596 euros en concepto de penalización por los 103 días de retraso en que aceptaba haber incurrido.

La Comunidad de Propietarios demandada negó adeudar cantidad alguna por trabajos fuera de presupuesto y formalizó reconvención. Tras cifrar en un total de 523 días la demora en que había incurrido la constructora, reclamó la suma de 62.760 euros en aplicación de la cláusula penal convenida en el contrato.

El Juzgado acogió parcialmente la demanda y la reconvención. Imputando a la contratista un total de 330 días de retraso en la finalización de la obra, con el detalle que a continuación se verá, desestimó la reclamación por trabajos fuera de presupuesto. Tras compensar los créditos reconocidos a cada una de las partes (48.425 euros y 39.600 euros, respectivamente), cifró la juez a quo en 8.825 euros la suma a cargo de la Comunidad.

Ambas partes se alzan frente a tales pronunciamientos vía recurso de apelación e impugnación de la sentencia de primera instancia.



SEGUNDO .- En esta segunda instancia, la controversia ha quedado limitada a la penalización por retraso en la terminación de la obra.

Mientras Kylma pretende que se reduzca la indemnización fijada por el Juzgado a 15.960 euros (equivalentes a los ahora ya admitidos 133 días), la Comunidad insiste en que incurrió la contratista en una demora de 523 días en base a la que reclama 62.760 euros.

Para decidir la cuestión, hemos de partir de las siguientes premisas: 1/ Según certificó D. Alejandro , arquitecto técnico autor del proyecto y director de la rehabilitación, la obra concluyó en fecha 1 de junio de 2015, por tanto, con un retraso respecto de la fecha convenida de 223 días. En el propio documento, efectuó dicho técnico la siguiente salvedad: 'Donats els problemes de moviment del fals sostre de fusta dels balcons, es procedeixi a una retenció d'aquest comportament a inicis de tardor amb el canvi de temperatura, segons es va justificar i en les condicions plantejades (...) a l'administrador de la finca, constructor i representant de la junta d'obres'.

2/ El 25 de enero de 2016 el propio Sr. Alejandro informó que era preciso rehacer la totalidad de los falsos techos de los balcones como consecuencia de la indiscutida defectuosa ejecución de la partida (v. folios 79 a 84); trabajos que inició Kylma el 7 de junio de 2016 y concluyó el siguiente 3 de agosto.

3/ Acepta la Comunidad de Propietarios no aplicar penalización alguna a la contratista durante el periodo comprendido entre el 8 de febrero y el 7 de junio de 2016.

En la primera de las indicadas fechas comunicó el Sr. Alejandro su renuncia a continuar con el encargo, por lo que hubo de designar la Comunidad a otro técnico (Sr. Bernardino ) que realizó el consiguiente nuevo proyecto, extremo que se notificó a la contratista el 3 de marzo del propio año 2016 (documento nº 20 aportado con la demanda inicial).



TERCERO .- Siguiendo el criterio utilizado por el Juzgado y las propias partes, distinguiremos tres periodos: 1/ Primer periodo Es el comprendido entre el 30 de octubre de 2014 (fecha convenida para la entrega) y el 1 de junio de 2015 (certificado final de la obra).

Acepta Kylma la decisión del Juzgado de hacerle responder de un retraso de 133 días del total de 213 que comprende este periodo. No así la Comunidad de propietarios, que insiste en que es imputable en su totalidad a la constructora.

Compartimos al respecto los razonamientos que expuso la juez a quo en la sentencia recurrida y que damos aquí por reproducidos.

En efecto, por mucho que con cada nuevo contrato ampliatorio de los trabajos de rehabilitación prorrogaran también las partes el plazo de ejecución previsto inicialmente, nos parece indiscutible la corresponsabilidad de la Comunidad en la ralentización del ritmo de la obra. Nótese: (i) Que así lo ratificó en el acto del juicio el arquitecto técnico Sr. Alejandro contratado por la propia Comunidad y de cuya imparcialidad ningún motivo tenemos para dudar.

En el detallado informe final librado en fecha 14 de julio de 2015, precisamente, con el objeto de valorar las causas de la demora de la obra, consideró dicho técnico responsable a la contratista de un retraso que cifró entre 103 y 133 días, según se estimara que le era o no imputable el motivado por el desmontaje de los andamios que, antes de finalizar la rehabilitación de la fachada delantera, comenzó a instalar en la posterior y que la Comunidad le obligó a retirar (30 días), cuestión ésta sobre la que dijo el Sr. Alejandro no podía pronunciarse al desconocer los pactos alcanzados por las partes (documento número 5 de los adjuntados a la demanda inicial).

Al cifrar en 133 días el retraso imputable a Kylma, se decantó por tanto el Juzgado por la hipótesis más favorable a la Comunidad de las dos que barajó el Sr. Alejandro .

(ii) Que no otra conclusión cabe alcanzar a la vista del tenor de las actas de la comisión de obras (integrada por el presidente y otros copropietarios, el representante del contratista, el administrador de la finca y la dirección facultativa) que obran unidas a los folios 234 a 256 y que demuestran frecuentes indecisiones, cambios de opinión o peticiones poco razonables por parte de los miembros de la Comunidad.

2/ Segundo periodo Se trata del transcurrido entre el 1 de junio de 2015 y el 7 de febrero de 2016.

El Juzgado imputó a Kylma un retraso de 139 días, en concreto, los comprendidos entre el día 22 de septiembre de 2015 (siguiente al de recepción del burofax remitido por la Comunidad unido al folio 91) y el 7 de febrero de 2016 (día anterior a la renuncia del Sr. Alejandro ).

La Comunidad de Propietarios insiste en atribuir a la contratista los 252 días comprendidos en este periodo argumentando que en el burofax que le remitió el 17 de julio de 2015 (documento nº 10 de los adjuntados a la demanda inicial) ya le advertía de que llevaba acumulados un total de 213 días de retraso.

Convenimos con Kylma en que no cabe aplicarle ninguna penalización por este periodo. Así: (i) Como antes se ha dicho, no obstante considerar finalizada la obra el Sr. Alejandro en fecha 1 de junio de 2015, recomendó esperar el comportamiento de los techos de los balcones, recomendación que ratificó el siguiente 7 de septiembre el arquitecto técnico Sr. Evaristo que, a instancia de la Comunidad, emitió el informe unido a los folios 62 a 78.

(ii) Siguiendo la antedicha recomendación, el inmediato 16 de septiembre remitió la Comunidad un burofax a la contratista en el que, además de los pagos que estaba dispuesta a efectuar, le anunciaba la aplicación de una penalización de 25.560 euros, que se correspondía con los 213 días transcurridos entre la fecha convenida y la que certificó el Sr. Alejandro como de finalización de la obra.

(iii) En este periodo de espera, obviamente asumido por ambas partes, acometió la contratista las reparaciones que de contrario le fueron requeridas ante los sucesivos problemas que fueron presentando las lamas de los falsos techos de los balcones. Así lo demuestran las comunicaciones cruzadas en los meses de octubre y noviembre de 2015 unidas a los folios 96 a 100 y como documentos 14 y 15 de los acompañados a la demanda inicial.

(iv) No fue hasta el 25 de enero de 2016 cuando emitió el Sr. Alejandro el informe definitivo concluyendo la necesidad de desmontar la totalidad de los falsos techos de los balcones; informe del que el siguiente día 29 dio traslado la Comunidad a Kylma que el inmediato 2 de febrero aceptó hacerse cargo de la obra (v.

burofaxes unidos a los folios 117 a 119 y como documento 17 de la demanda inicial).

3/ Tercer periodo El Juzgado imputó a la contratista los 58 días comprendidos entre el 7 de junio y el 3 de agosto de 2016, fechas de inicio y finalización, respectivamente, de los trabajos de reparación de los falsos techos de los balcones.

Kylma únicamente acepta 24 días argumentando que los restantes 21 corresponden a las tres semanas que consideró precisas el técnico Sr. Bernardino para acometer esta reparación.

El argumento no puede prosperar.

Adviértase: (i) que el libramiento del certificado final por el Sr. Alejandro en junio de 2015 con la salvedad antes dicha no implicó la recepción conforme de la obra por parte de la Comunidad en los términos convenidos en la cláusula novena del contrato al haber quedado las partes a la espera de constatar el comportamiento de las lamas de los falsos techos de los balcones que ya en ese momento estaban manifestando problemas y, (ii) que no estamos hablando de simples repasos sino de toda una partida de la obra que debió haber ejecutado la contratista en el plazo convenido y que, por los indiscutidos defectos que presentaba, hubo de rehacer en su totalidad.



CUARTO .- Acogiendo en consecuencia parcialmente el recurso interpuesto por Kylma y desestimando la impugnación formalizada por la Comunidad de Propietarios, se fijará en 25.505 euros la suma a cuyo pago será condenada esta última, suma que devengará los intereses dispuestos en la sentencia recurrida.



QUINTO .- A la Comunidad de Propietarios demandada y actora reconvencional se impondrán las costas motivadas por su impugnación de la sentencia, sin que quepa efectuar especial pronunciamiento sobre las restantes devengadas en esta alzada ( art. 398-1 en relación con el 394-1 y 398-2 LEC ).



SEXTO .- A los efectos del artículo 208 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se indica que contra la presente sentencia -dictada en un juicio ordinario de cuantía inferior a 600.000 €- cabe recurso de casación siempre que la resolución del mismo presente interés casacional y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán, de conformidad con los artículos 477.2 , 3 º y 478.1 y la disposición final 16ª LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y los artículos 2 y 3 de la Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil en Catalunya.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por KYLMA SYSTEM SL y desestimando la impugnación formalizada por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE AVENIDA000 NÚMERO NUM000 de CASTELLDEFELS contra la sentencia dictada en fecha 8 de septiembre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Gavá , fijamos en 25.505 euros la suma a cuyo pago a KYLMA SYSTEM SL es condenada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE AVENIDA000 NÚMERO NUM000 de CASTELLDEFELS, suma que devengará los intereses dispuestos en la sentencia recurrida.

Se mantienen los restantes pronunciamientos contenidos en la sentencia de primera instancia.

Se imponen a COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE AVENIDA000 NÚMERO NUM000 de CASTELLDEFELS las costas motivadas por su impugnación, sin que quepa efectuar especial pronunciamiento sobre las restantes devengadas en esta alzada.

Devuélvase a la apelante el depósito en su día constituido de conformidad con lo establecido en los apartados 3b / y 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ .

La presente sentencia no es firme y contra ella caben recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Remítase testimonio de esta sentencia al Juzgado de procedencia, para su cumplimiento, con devolución de las actuaciones originales.

Así por esta nuestra resolución de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.