Sentencia CIVIL Nº 230/2019, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 543/2018 de 12 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CACERES
SENTENCIA: 00230/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CACERES.SECCION PRIMERA.
Modelo: N10250
AVD. DE LA HISPANIDAD S/N
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 927620309 Fax: 927620315
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MTG
N.I.G. 10037 41 1 2017 0003417
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000543 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de CACERES
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000813 /2017
Recurrente: LIBERBANK, S.A.
Procurador: LUIS JAVIER RODRIGUEZ JIMENEZ
Abogado: RAFAEL BASCON ARJONA
Recurrido: Tania
Procurador: ESTHER NUÑEZ MIRANDA
Abogado: JAVIER MARTIN RINCON
S E N T E N C I A NÚM.- 230/2019
Ilmos. Sres. =
PRESIDENTE: =
DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =
MAGISTRADOS: =
DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =
DON JOSÉ ANTONIO PATROCINIO POLO =
_____________________________________________________=
Rollo de Apelación núm.- 543/2018 =

Autos núm.- 813/2017 =
Juzgado de 1ª Instancia núm.- 5-bis de Cáceres =
==============================================/
En la Ciudad de Cáceres a doce de Abril de dos mil diecinueve.
Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado,
dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm.- 813/2017, del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 5-bis de
Cáceres, siendo parte apelante, el demandado LIBERBANK, S.A. , representado en la instancia y en esta
alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Rodríguez Jiménez , y defendido por el Letrado Sr. Bascón
Arjona , y como parte apelada, la demandante, DOÑA Tania , representada en la instancia y en la presente
alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Núñez Miranda , y defendida por el Letrado Sr. Martín
Rincón.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 5-bis de Cáceres, en los Autos núm.- 813/2017, con fecha 21 de Febrero de 2018, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMO la demanda presentada por DOÑA Tania representado por el Procurador Sra.

Nuñez Miranda y asistida del letrado Sr. Martín Rincón y de otra como demandada la entidad LIBERBANK S.A. representado por el Procurador Sr. Rodríguez Jiménez y asistida del letrado Sr. Bascón Arjona y en consecuencia: DECLARO la nulidad de la cláusula / condición general de la contratación contenida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 9 de marzo de 2006 concertada entre las partes a interés variable que establecía un tipo mínimo de interés del 2,90% nominal anual y que se estuvo aplicado hasta fue eliminada por el documento privado de novación de 1 de septiembre de 2014.

DECLARO la nulidad de la novación de referido préstamo establecida en documento privado suscrito el 1 de septiembre de 2014 por la que se estuvo aplicando un tipo fijo del 2,90% durante 18 meses.

CONDENO a devolver a la actora las cantidades cobradas de más por aplicación de la cláusula suelo y posterior tipo fijo desde el inicio de los préstamos hasta su eliminación, conforme resulte de la realización de los cálculos pertinentes aplicando el tipo de interés de referencia mas el diferencial pactado, una vez excluida la aplicación del suelo y fijo, a recalcular as cuotas satisfechas de los préstamos desde la aplicación de la cláusula suelo y posterior fijo hasta su eliminación, aplicando el interés de referencia y el diferencial pactado en cada momento, sin suelo ni fijo, contabilizando el capital que debió ser amortizado y a abonar el interés legal desde el inicio de la aplicación del suelo en adelante así como el interés establecido en el art. 576 de la LEC Se imponen las costas de este proceso a la entidad demandada. ...'

SEGUNDO .- Frente a la anterior resolución y por la representación de la parte demandada, se interpuso en tiempo en forma recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y de, conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.



TERCERO .- La representación procesal de la parte demandante presentó escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario. Seguidamente se remitieron los Autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.



CUARTO.- Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 11 de Abril de 2019 , quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C .



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ ANTONIO PATROCINIO POLO .

Fundamentos

PRIMERO.- Se planteó en la alzada por el recurrente, la entidad LIBERBANK SA, en primer lugar la cuestión relativa a la validez de la cláusula suelo declarada nula en la sentencia conforme a la jurisprudencia pacífica y conocida por el banco, y que esta Sala ha aplicado ya en numerosas ocasiones y, en segundo lugar el tema relativo a la validez contrato de novación suscrito entre las partes con fecha 1 de septiembre de 2014 en virtud del cual se estableció, de mutuo acuerdo, un tipo fijo del 2,90 % durante 18 meses y un tipo variable durante toda la vida del préstamo eliminándose la cláusula suelo del contrato originario.

Establecida pues en la sentencia de instancia la nulidad de la cláusula suelo fijada en el contrato de préstamo, cuestión que, como se ha dicho, está ya resuelta definitivamente por una jurisprudencia pacífica que la entidad recurrente conoce por lo que este primer motivo del recurso ha de ser rechazado sin necesidad de argumentación alguna por obvia, queda por analizar el segundo de los motivos alegados en el recurso, el contrato de novación.



SEGUNDO . - Por lo que se refiere a dicho contrato de novación, cuya nulidad también se pretendió en el escrito de demanda y así se declaró en la sentencia de primera instancia , esta Audiencia Provincial tiene declarado con reiteración, véase por todas la sentencia de 31 de marzo de 2017, la validez de un contrato de novación suscrito entre consumidor y entidad bancaria, en el que acuerdan dejar sin efecto la cláusula suelo, estableciendo a continuación un tipo fijo durante un tiempo y un después un tipo variable para toda la vida del contrato, de fácil comprensión y entendimiento, como ocurre en el caso de autos, y sin embargo, ello no obsta a que se promueva la acción de nulidad de la cláusula suelo con devolución de las cantidades abonadas en exceso desde la constitución de la hipoteca hasta que la dejan sin efecto en el contrato privado de novación.

Es decir, se declara la nulidad de la cláusula suelo y se declara la validez del contrato privado de novación, de manera que las cantidades a devolver son las abonadas en exceso desde la constitución de la hipoteca hasta que se deja sin efecto la cláusula abusiva en el citado contrato de novación. Hay que recalcular, pues, las sumas a devolver en ese sentido.

La naturaleza del acuerdo de fecha 1 de septiembre de 2014 es, sin género de duda alguno, el de una Novación, aun cuando pudiera discutirse si tiene naturaleza extintiva o modificativa, de tal modo que, por virtud de tal acuerdo, se pacta modificar el tipo de interés, fijándose un tipo fijo durante toda la vida del contrato . En consecuencia, el Acuerdo elimina la cláusula comúnmente denominada 'suelo' inserta en la Escritura Pública de Préstamo Hipotecario primitivo.

El 'animus novandi' es evidente y, a nuestro juicio, la transparencia del acuerdo no alberga género de duda alguno, por lo que la Novación ha de considerarse válida y eficaz, con naturaleza, más extintiva, que modificativa, en la medida en que afecta al precio del contrato; por lo que, la segunda petición de la Demanda ha de ser necesariamente desestimada porque la denominada cláusula suelo ha sido eliminada del Contrato y, por tanto, no existe.



TERCERO .- En este sentido, el Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª), en la Sentencia número 28/2.015, de 11 Febrero , ha declarado que 'La jurisprudencia de esta Sala, siguiendo el texto legal ( art.

1203 CC ), ha considerado que para que se aprecie la novación modificativa, no es necesario que se siga el rigorismo formal que exige el art. 1204 CC ( SSTS de 11 de julio de 1985 (RJ 1985, 3970 ) y 26 de enero de 1988 (RJ 1988, 145) , y las allí citadas), pues, como señala esta última, para estimar una novación modificativa basta que el concierto de la misma se desprenda de hechos que tengan virtualidad suficiente para apreciarla.

Siguiendo las SSTS de 16 de febrero de 1983 ( RJ 1983 , 1041) , 4 de junio y 21 de diciembre de 1985 y 10 de julio y 8 de octubre de 1986 , 'las cuestiones relativas a la apreciación de los hechos determinantes de la novación es facultad propia de las instancias, a cuyo criterio hay que estar en tanto no ha sido adecuadamente impugnado...y que los límites que separan la novación extintiva de la modificativa cuando la misma se opera por variación del objeto o condiciones de la obligación son harto imprecisos ha de atenerse a las circunstancias concurrentes en cada caso concreto para determinar la existencia de una o de otra'. Así también, entre otras más recientes, las SSTS de 18 de diciembre de 2012 ( RJ 2013, 1621), 22 de noviembre de 2010 (RJ 2011, 566 ) y 27 de septiembre de 2002 (RJ 2002, 7877), en cuanto señalan que la apreciación de la voluntad de novar y la interpretación de los hechos constituyen materia ajena a la casación. Finalmente, de acuerdo con reiterada doctrina de esta Sala, también la interpretación como la calificación de los contratos viene atribuida a los órganos judiciales de instancia, cuyas conclusiones deben ser respetadas en casación, salvo los supuestos que puedan ser calificadas de ilógicas, arbitrarias y manifiestamente contrarias al ordenamiento jurídico y no superen el test de racionalidad ( SSTS de 12 de febrero (RJ 2013, 2010 ) y 20 de mayo de 2013 (RJ 2013, 4618), entre otras)'.

Y, en la Sentencia número 790/2.011, de 4 de Abril, el Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1 ª), ha establecido que 'Jurisprudencia en relación con la novación del contrato. A) La jurisprudencia de esta Sala ha entendido que, para que exista novación objetiva del contrato, es preciso que el animus novandi (voluntad de novar) sea expresado por las partes de forma inequívoca. Así, la STS de 18 de marzo de 1992 ( RJ 1992, 2208) establece que 'la institución de la novación representa en términos generales un cambio en la relación negocial obligatoria, que cuando es esencial y de manera muy primordial, porque así expresamente se recoja en el nuevo convenio el 'animus novandi' [voluntad de novar] de las partes interesadas que lo introducen, tiene consideración de extintiva ( artículos 1203 , 1204 y 1207 del Código Civil ) la que en todo caso han de declarar expresamente los otorgantes como condición indispensable para que tal novación sea operativa conforme establece el artículo 1.204 del Código Civil . Teniéndose en cuenta que el concepto de novación es objeto de interpretación restrictiva por la doctrina de esta Sala y nunca se presume, de tal manera que no puede declararse en virtud de sólo presunciones por muy razonables que se presenten éstas ( sentencias de 24 de febrero de 1964 , 11 de febrero de 1965 , 2 de junio de 1968 y 25 de enero de 1991 (RJ 1991, 319))'. Esta doctrina ha sido recogida y aplicada más recientemente en las SSTS de 29 de abril de 2005 ( RJ 2005 , 4550) (RC nº. 4129/1998 ), de 11 de julio de 2007 ( RJ 2007 , 5133) (RC nº. 1980/2000 ) de 22 de mayo de 2009 ( RJ 2009 , 3036) (RC nº. 425/2004 ). B) La exteriorización del referido animus novandi (voluntad de novar) no ha de ser necesariamente de forma expresa, pudiendo ser expuesto de forma tácita, como refiere la sentencia de 19 de noviembre de 1993 (RJ 1993, 9173), que, tras exponer la doctrina general sobre la necesidad de que exista constancia de la voluntad de novar, establece que la novación nunca puede presumirse ni puede inferirse de meras deducciones o conjeturas, para, en el caso de autos -(...)- considerar probada la novación verbal consentida por las partes a través de unos hechos que 'destacan por su expresividad y contundencia''.

Por todo lo anterior, el recurso se estima parcialmente lo que conlleva, también, la estimación solo parcial de la demanda rectora del procedimiento.



CUARTO .- De conformidad con el Art. 394 en relación del Art. 398, ambos de la L.E.C , no se realiza pronunciamiento alguno sobre las costas procesales causadas en ambas instancias, de manera que cada parte satisfará las causadas a su instancia, y las comunes por mitad.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de LIBERBANK SA contra la sentencia de fecha 21 de febrero de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 bis de Cáceres en autos núm. 813/17, de los que este rollo dimana, y en su virtud, REVOCAMOS PARCIALMENTE expresada resolución, realizándose los siguientes pronunciamientos: 1.- Se estima parcialmente el recurso deducido por la entidad LIBERBANK SA. en el solo sentido de declarar la validez del contrato de novación suscrito entre las partes el día 1 de septiembre de 2014, con las consecuencias inherentes a tal declaración.

2.- En consecuencia, no se hace pronunciamiento alguno sobre las costas procesales causadas en ambas instancias, de manera que cada parte satisfará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./