Sentencia CIVIL Nº 230/2019, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 1066/2018 de 15 de Abril de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A N.º 000230/2019
Ilmo. Sr. Presidente.
D. Jose Arsuaga Cortazar.
Ilmos. Srs. Magistrados.
D. Miguel Carlos Fernández Diez.
D. Bruno Arias Berriategortúa.
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En la Ciudad de Santander, a quince de abril de dos mil diecinueve.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los
presentes Autos de Juicio Ordinario, núm.270 de 2018, Rollo de Sala núm. 1066 de 2018, procedentes del
Juzgado de Primera Instancia núm.8 de Santander, seguidos a instancia don Florentino de contra el Banco
de Santander.
En esta segunda instancia ha sido parte apelante el Banco de Santander, S.A., representado por
la Procuradora Sra. Bajo Fuente y defendido por el Letrado Sr.Sánchez Aramburu; y parte apelada: don
Florentino , representado por la Procuradora Sra. Pérez del Molino y defendido por el Letrado Sr. Fuentes
Sodupe.
Es ponente de esta resolución el Magistrado Ilmo. Sr. D. Jose Arsuaga Cortazar.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Santander, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 8 de Octubre de 2018 Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Que estimando la Demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sra. Campuzano Pérez del Molino en nombre y representación de Florentino asistido por el Letrado Sr.

Fuentes Sodupe contra BANCO DE SANTANDER debo condenar a la citada demandada a abonar al actor la cantidad de 13.498 euros más los intereses legales desde la fecha de las entregas, con expresa imposición de costas a la demandada '.



SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandada interpuso recurso de apelación, que se tuvo por interpuesto en tiempo y forma, y dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.



TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y
PRIMERO: Resumen de antecedentes. Planteamiento del recurso.

1. D. Florentino presentó demanda contra el Banco de Santander, S.A., interesando la condena al pago de la cantidad de 13.498 euros por las cantidades entregadas de forma anticipada a la entidad promotora a cuenta de la construcción de la vivienda y garaje que adquirió, conforme a la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas.

2. Tras la oposición a la demanda, el juzgado de primera instancia nº 8 de Santander dictó sentencia el 8 de octubre de 2018 estimando íntegramente la demanda y condenando a la demandada a la restitución de las cantidades anticipadas como precio reclamadas, con los intereses legales y las costas procesales. Estima la juez de instancia que se cumplen las exigencias legales y jurisprudenciales para el éxito de la acción al abonarse las cantidades -mediante las letras de cambio que sirvieron como instrumento de pago- a través de la entidad Banesto, S.A. (sucedida por la entidad demandada).

3. La entidad demandada, Banco de Santander, S.A., interpone recurso de apelación por el que denuncia el error cometido por la juez de instancia en la valoración de la prueba e impugna las consecuencias jurídicas alcanzadas para estimar la demanda a través de diversas alegaciones que pueden reconducirse a: (a) ausencia de justificación de ingresos por pagos a cuenta a la promotora en las cuentas de la entidad bancaria e identificación suficiente de los mismos; (b) adquisición de la vivienda con fines especulativos que impide conceder al comprador la protección legal alegada; (c) retraso desleal en la reclamación.

4. La parte actora se opone al recurso e interesa su desestimación confirmando la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos.



SEGUNDO: La garantía de la percepción de cantidades anticipadas a cuenta del precio durante la construcción.

1. Hemos sostenido reiteradamente que la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, sobre Ordenación de la Edificación -que resulta de aplicación para resolver la cuestión jurídica ahora controvertida por no encontrarse en vigor (1 de enero de 2016) la Disposición adicional primera redactada por el apartado dos de la disposición final tercera de la Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras ('B.O.E.' 15 julio)- en cuanto a la ' Percepción de cantidades a cuenta del precio durante la construcción', previene literalmente que " La percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. Dicha Ley, y sus disposiciones complementarias, se aplicarán en el caso de viviendas con las siguientes modificaciones: a) La expresada normativa será de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa.

b) La garantía que se establece en la citada Ley 57/1968 se extenderá a las cantidades entregadas en efectivo o mediante cualquier efecto cambiario, cuyo pago se domiciliará en la cuenta especial prevista en la referida Ley.

c) La devolución garantizada comprenderá las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero, vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución.

d) Las multas por incumplimiento a que se refiere el párrafo primero del artículo 6 de la citada Ley, se impondrán por las Comunidades Autónomas, en cuantía, por cada infracción, de hasta el 25 por 100 de las cantidades cuya devolución deba ser asegurada o por lo dispuesto en la normativa propia de las Comunidades Autónomas".

2. Es necesario por tanto, por su aplicación al instante de la perfección de la compraventa, recordar que la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, que su art. 1 establece que las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de vivienda y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir, como 1ª condición, la de garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido. En la condición 2ª se obliga a que la percepción de las cantidades anticipadas por los adquirentes se haga a través de una entidad bancaria o Caja de Ahorros y a través de su depósito o ingreso en una cuenta especial -de la que sólo se podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas-. En fin, para la apertura de estas cuentas o depósitos la entidad bancaria o caja de ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior.

3. Recordemos, por ahora, la doctrina jurisprudencial establecida en la STS de Pleno de la Sala Primera de 21 de diciembre de 2015: ' En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad'.



TERCERO: Valoración de la prueba.

1. A partir de los hechos destacados como probados en la sentencia de primera instancia en que las partes están contestes o los que sin dificultad se derivan del resultado de la práctica probatoria, pueden formularse, por importar al objeto de la segunda instancia y como antecedente necesario de la resolución del recurso, las siguientes conclusiones.

2. La compraventa de la vivienda y garaje se perfeccionó entre el actor y la promotora AIFOS el 15 de abril de 2003, sobre la suite número 3123 de 100, 24 m2 y una plaza de garaje en el Complejo Hotelero Exclusive Resort Guadalpin Village en Marbella por el precio, con IVA, de 449.400 euros. No se concertó aval o seguro que concretamente respondiera de las cantidades entregadas sobre la 'finca', como se le denomina en el contrato. Sobresale, entre la forma de pago concertada, la aceptación de 20 letras de cambio por importe mensual de 1.191 euros con vencimiento desde el 15 de junio de 2003 y 5 letras por importe de 11.116 euros con vencimiento los días 15 de junio y 15 de octubre de 2003 y 15 de febrero, 15 de junio y 15 de octubre de 2004.

3. Días antes, el 11 de marzo de 2003, el actor entregó a la promotora, en concepto de reserva y arras penitenciales, la cantidad de 12.000 euros.

4. Al no iniciarse la construcción cinco años más tarde, el actor presentó demanda de resolución de contrato contra la promotora. La demanda fue íntegramente estimada por sentencia del juzgado de primera instancia nº 12 de Málaga de 16 de noviembre de 2009, ordenando a la promotora el reintegro al actor de la cantidad de 178.816,45 euros con los intereses legales y costas procesales. La promotora condenada fue declarada en concurso de acreedores por auto de 23 de julio de 2009. El 31 de octubre de 2014 se abrió la fase de liquidación. La administración concursal informa de que el actor no ha recibido cantidad alguna a costa de su crédito ordinario (176.816, 45 euros) y ordinario contingente (13.799, 31, euros, derivado de la tasación de costas aprobada).

5. La promotora vendedora, con cuenta corriente abierta en Banesto, S.A. (absorbida por la entidad hoy demandada), recibió el importe entregado por el actor de tres letras por importes de 11.116 euros (letra con vencimiento el 15 de octubre de 2004, , 1.191 euros ( letra con vencimiento el 16 de agosto de 2004,) y 1.191 euros (letra con vencimiento el 15 de octubre de 2004 ), como se justifica de los documentos aportados en la demanda (documentos n º 10 a 12, con el código 0030 de Banesto) en concordancia con la información remitida por la administración concursal de la promotora. La cuenta NUM000 contiene movimientos de diversa naturaleza durante los años 2003 y 2004 tanto por operaciones de abono como de adeudo.

6. No consta que la construcción haya llegado a buen fin ni que el actor tuviera otro objetivo con la compra que el residencial. El actor tiene la propiedad de una finca sobre la que se ha construido una vivienda en Poza de la Sal (Burgos). Está empadronado en Burgos.



CUARTO: Consecuencias jurídicas. Resolución del recurso de apelación.

1. La Sala parte de las anteriores consideraciones para alcanzar las conclusiones finales sobre lo que es objeto del recurso. Adelantando ya la conclusión, haremos justa aplicación del criterio establecido por este tribunal en nuestra reciente sentencia de 18 de febrero de 2019. Estimamos, como entonces, que el banco demandado conoció o no pudo desconocer (supo o tuvo que saber) que el comprador estaba ingresando cantidades a cuenta del precio de las viviendas en construcción, de lo que deriva su responsabilidad por no haber exigido al promotor la apertura de una cuenta especial, separada y debidamente garantizada. Y, por no hacerlo, surgió la consecuencia: incurrió en la responsabilidad específica que establece el art. 1-2ª de la Ley 57/1968.

2. Todo ello impone considerar, con la jurisprudencia (recordada en las recientes SSTS de 23 de noviembre de 2017 y 19 de septiembre de 2018) y el contenido de la sentencia de esta Sala de 22 de octubre de 2018, que la ' responsabilidad' que el art. 1-2ª de la Ley 57/1968 impone a las entidades de crédito desmiente su carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y vendedor. Por el contrario, supone la imposición legal de un especial deber de vigilancia para que los ingresos que provenga de particulares como en este caso, sean derivados a la cuenta especial que el promotor deberá abrir en esa misma o en otra entidad pero, en cualquier caso, constituyendo la garantía que la entidad correspondiente habrá de 'exigir'. Como recuerda la STS de 17 de marzo de 2016, se trata de una colaboración activa de las entidades de crédito porque de otra forma, bastaría con recibir los ingresos de los compradores en una sola cuenta del promotor, destinada a múltiples atenciones, para que el enérgico e imperativo sistema protector de los compradores de la Ley 57/1968 perdiera toda su eficacia.

3. Las sentencias de esta Sala de 8 de enero, 23 de abril y 24 de septiembre de 2018 destacan como relevante que la entidad bancaria demandada reciba cantidades a cuenta por razón de la compra en alguna de sus cuentas, porque, cuando no ha intervenido en el contrato de compraventa -que será lo normal-, es la manera en que puede ser vigilante de su obligación legal, pues, como recuerda las SSTS de 14 de septiembre de 2017 y 19 de septiembre de 2018, no se le exige una responsabilidad a todo trance a modo de garante superpuesto al avalista o asegurador, sino la derivada del incumplimiento de las obligaciones que les impone la ley.

4. Aunque es cierto que su conocimiento y control devenga, como medida más normal para exigir su diligencia, del ingreso directo por el comprador a través de una cuenta de la entidad o por transferencia (comprendidas ambas modalidades en la acepciones ' cantidades entregadas en efectivo', Ley 38/1999, o 'entregas de dinero', Ley 57/1968), no puede ello se elimina la posibilidad de que el conocimiento de las entregas no pueda justificarse y probarse por otros medios que permitan alcanzar la misma conclusión, como afirma la reciente STS de 19 de septiembre de 2018 ( "que en cada caso sea preciso ponderar la capacidad de control de la entidad avalista o aseguradora") y pusimos de manifiesto en las sentencias de esta Sección de 22 de octubre de 2018 y 18 de febrero de 2019. En consecuencia, como dijo la STS de 23 de noviembre de 2017 su responsabilidad debe declararse ' en cuanto advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas'.

5. A partir de tales conclusiones principales deben rechazarse los motivos añadidos del recurso. En tal sentido, ( i ) la confrontación entre la documental aportada (documentos nº 10 a 12) y la información remitida por la administración concursal con el análisis contable no permite otra conclusión que la ya avanzada en orden a tener por justificado el pago cierto del importe de las letras de cambio -que sirvieron como instrumento de pago- de la cantidad reclamada; ( ii ) el banco no pudo dudar de que las cantidades así abonadas, aunque lo fueran a través abonos de efectos acumulados en gestión de cobro de cantidades más importantes, en una cuenta utilizada por la promotora para distintos usos pero preferentemente para recibir cantidades de terceros, tenían su origen en el precio aplazado que se abonaba puntualmente por los compradores de las viviendas de las promociones del cliente-vendedor, verdadera y puntual fuente de ingresos de la promotora para cumplir con su propio objeto social, bien conocido por la demandada.

6. La legitimación de la parte actora surge de su condición de titular de la relación jurídica en cuyo fundamento actúa ( art. 10 LEC), sin que sea posible considerar que la adquisición realizada por el actor tuviera una causa ajena a la meramente residencial como es la finalidad meramente inversora y por tanto especulativa. Efectivamente, la finalidad residencial es el origen de la protección legal dispensada por la ley 57/1968, como reconoce la jurisprudencia (por todas, las SSTS de 1 de junio de 2016 y 21 de marzo de 2018).

Pero ni ha conseguido la parte demandada -a quien corresponde asumir las consecuencias desfavorables de la omisión probatoria o en cualquier caso de las dudas existentes, ex art. 217 LEC, de los hechos por ella alegados de los que espera obtener un rédito procesal- justificar su posición a partir de la prueba de la finalidad alegada, ni puede deducirse de lo alegado y acreditado, pues no existe indicio mínimo del objetivo meramente especulativo de la compra. Todavía más, ni siquiera es aceptable que se afirme que no se adquiere una vivienda a los efectos de la protección legal: el contrato describe una suite dentro de un complejo hotelero con su garaje, pero ni por la superficie ni por el precio puede pensarse en la adquisición de otro objeto, sin perjuicio de que se le añadan servicios propios de hostelería.

9. Tampoco, en fin, como ya sostuvimos en nuestra reciente sentencia de 18 de febrero de 2019, resulta de aplicación la doctrina del retraso desleal. Decíamos y mantenemos que su fundamento se encuentra en el ejercicio de los derechos conforme a las exigencias de la buena fe, de forma que, como por ejemplo recordaba la STS de 27 de mayo de 2010, lo infringe el " que ejercita su derecho tan tardíamente que la otra parte pudo efectivamente pensar que no iba a efectuarlo -retraso desleal- vulnerando, tanto la contradicción con los actos propios como el retraso desleal, las normas éticas que deben informar el ejercicio del derecho, las que lejos de carecer de trascendencia, determinan el que el ejercicio del derecho se torne inadmisible, con la consiguiente posibilidad de impugnarlo por antijurídico (...)'.

En el caso, si bien es cierto que la reclamación judicial se entabla transcurrido tiempo desde los pagos, no es menos cierto que el actor nunca se mantuvo inactivo en su propósito de recuperar las cantidades entregadas. Esperó el tiempo apropiado confiando en el buen fin de la construcción, presentó y obtuvo una sentencia favorable a la resolución y al reintegro, intentó la recuperación de lo entregado a través de su reconocimiento en el proceso concursal de la promotora y solo cuando parece inviable ha presentado esta demanda por unas concretas cantidades de las entregadas a cuenta. No ha existido inactividad en el ejercicio del derecho, ni actos contradictorios con la actitud o postura que era razonable esperar para la otra parte con motivación suficiente para que creyera en que el derecho ya no se iba a ejercitar. Por encima de otras consideraciones en modo alguno el ejercicio del derecho se presenta inadmisible desde el punto de vista ético, sino que ajustado a la progresiva interpretación que nuestros tribunales han concedido al derecho de los adquirentes de viviendas proyectadas o en construcción con sujeción a la Ley 57/1968 ante los efectos derivados de la crisis inmobiliaria en nuestro país del último decenio.



QUINTO:Costas procesales.

La desestimación del recurso, en aplicación de lo dispuesto en el art. 398 de la LEC, impide imponer las costas procesales de la segunda instancia.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Banco de Santander, S.A. contra la sentencia del Juzgado de primera instancia nº 8 de Santander de 8 de octubre de 2018, que confirmamos íntegramente.

2º.- Se imponen las costas procesales del recurso a la parte recurrente.

Contra la presente resolución puede interponerse los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación ante este mismo Tribunal en el plazo de los veinte contados desde el siguiente a su notificación, debiendo constituirse y acreditarse en dicho instante el depósito previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.