Sentencia CIVIL Nº 230/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 520/2018 de 28 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoprimera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933872/73,3872
37007740
N.I.G.: 28.065.00.2-2016/0006149
Recurso de Apelación 520/2018
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 05 de Getafe
Autos de Procedimiento Ordinario 571/2016
APELANTE: BANKIA
PROCURADOR D./Dña. DAVID MARTIN IBEAS
APELADO: D./Dña. Elias
PROCURADOR D./Dña. NURIA FELIU SUAREZ
D./Dña. Felicisima
SENTENCIA
MAGISTRADOS Ilmos. Sres.:
D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL
Dª. ROSA Mª CARRASCO LÓPEZ
D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ
En Madrid, a veintiocho de mayo de dos mil diecinueve. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia
Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de
apelación los autos de juicio ordinario número 577/2016 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número
5 de Getafe, seguidos entre partes, de una, como Demandantes-Apelados: D. Elias Y Dª. Felicisima , y de
otra, como Demandada- Apelante: BANKIA S.A.
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ROSA Mª CARRASCO LÓPEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia número 5 de Getafe, en fecha 14 de febrero de 2018, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO 'Estimo la demanda formulada por la Procurador Dª Nuria Feliú Suárez, en nombre y representación procesal de D. Jacobo y Dª Felicisima , contra Bankia, S.A., representada por el Procurador D. David Martín Ibeas, y, en consecuencia, declaro la nulidad del contrato celebrado entre las partes, y condeno a dicha demandada a que abone a los actores la cantidad de 55.000 euros, devolviendo los demandantes los títulos recibidos, y devolviendo los actores la cantidad recibida en concepto de rendimientos procedente de las participaciones preferentes, procediendo la compensación; y entregará la demandada a los actores, y éstos a aquélla los intereses legales, desde la fecha de la contratación, de las citadas cantidades y con imposición de las costas a la demandada.' En fecha 4 de mayo de 2018 se dictó auto de aclaración del siguiente tenor literal: 'Se subsana el error material padecido en el Fundamento Jurídico decimoquinto y el fallo de la sentencia en el sentido de donde dice en el fundamento jurídico decimoquinto 'la demandada deberá devolver a los actores la cantidad de 55.000 euros', debería decir 'la demandada deberá devolver a los actores la cantidad de 55.000 euros, menos el importe de la venta' y donde dice en el fallo 'la demandada debería devolver a los actores la cantidad de 55.000 euros', debería decir 'la demandada deberá devolver a los actores la cantidad de 55.000 euros menos el importe de la venta'.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma.

Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 15 de octubre de 2018, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 27 de mayo de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda iniciadora del proceso del que trae causa esta apelación la dirigieron los señores Elias Jacobo y Felicisima -matrimonio- contra BANKIA S.A para que se declarara en primer lugar la nulidad del contrato de participaciones preferentes que adquirieron 23 de mayo de 2009 (inversión de 55.000 euros a instancia de la demandada) por haber prestado el consentimiento por error e igualmente el canje ulterior habido de aquéllas por acciones, y subsidiariamente ejercitaron acción de responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones que tenía la entidad 'en materia de diligencia, lealtad e información'.

Como consecuencia de la estimación de una u otra acción lo que solicitaron también fue la condena de BANKIA a restituirles en concepto de principal los 55.000 euros invertidos, menos la cantidad percibida por 'la venta' e intereses que hubieran percibido, y además les abonara los intereses legales desde la suscripción de las participaciones, según los artículos 1.100 y 1108 del Código Civil , acordando la restitución a la entidad demandada la propiedad de las acciones canjeadas, y con costas a la demandada.

BANKIA S.A lo primero que opuso fue la falta de competencia objetiva y funcional del Juzgado para enjuiciar las resoluciones del FROB y su falta de legitimación pasiva 'respecto del canje por acciones ordenado por el FROB' (motivos no reproducidos ya en esta alzada al recurrir) y respecto a las acciones ejercitadas, que nada tenían que ver con lo entendido por su parte a los efectos de plantear las dos primeras excepciones, opuso la falta de legitimación activa respecto a los 120 títulos que vendió, y respecto de la cuestión de fondo, lo que sostuvo fue no haber incumplido obligación alguna, sino todo lo contrario, haber cumplido la normativa vigente para la comercialización del producto, habiendo entregado la documentación necesaria, rechazando que hubieran contratado los actores 'por error' y en todo caso que éste sería 'inexcusable', solicitando únicamente que fuera desestimada la demanda.



SEGUNDO.- El tribunal de instancia en la Audiencia Previa resolvió las excepciones salvo la de caducidad de la instancia, que desestima siendo el argumento -fundamento tercero, folio 362- ser el producto 'perpetúo' por lo que el día inicial para el cómputo del plazo no habría tenido lugar, porque 'el contrato seguiría vigente'.

Rechazada la caducidad entró a examinar la cuestión de fondo, comenzando por haber prestado el consentimiento los actores viciado por error; y la conclusión fue que sí atendiendo a la actitud de la parte demandada, que no habría cumplido el deber de información, remitiéndose a lo dispuesto tanto en la normativa protectora de los consumidores como a la Ley del Mercado de Valores.

La conclusión a la que llegó recogida en la parte dispositiva de la sentencia fue que procedía estimar la acción de nulidad ejercitada en primer lugar, condenado a la demandada a abonarles la cantidad de 55.000 euros, devolviendo los actores los títulos recibidos y la cantidad recibida en concepto de rendimientos procedentes de las participaciones, 'procediendo a compensación' y BANKIA deberá entregar y estos a aquélla los intereses legales desde la fecha de la contratación, (...) y con imposición de las costas a la demandada'.

A solicitud de BANKIA fue dictado auto el 4 de mayo de 2018 a los efectos de resolver la omisión habida en relación con deberse deducir la cantidad que hubiera sido percibida por los actores por la venta parcial de las acciones procedentes del canje, en los términos recogidos en el antecedente de hecho primero de esta resolución en la que se ha transcrito.

Contra lo resuelto se alza el recurso de apelación de la demandada, BANKIA S.A, siendo los motivos: 1º.- Infracción del artículo 1301CC y jurisprudencia del Tribunal Supremo que lo desarrolla.

Reproduce al amparo de la infracción que reprocha lo alegado en la instancia, que fue deberse iniciar el computo de los cuatro años desde el día en el que debería haber recibido 'los cupones', los rendimientos por su inversión, y ello no tuvo lugar, porque desde ese momento pudieron conocer cuál fue 'el error' que ahora alegaban.

2º.- La falta de legitimación activa 'respecto de los 120 títulos en que vendió' porque solo estarían legitimados los titularse del contrato, siempre que éste existiera, y esto no ocurre en este caso porque han vendido parte de los títulos por lo que se ha de entender que existió 'voluntad de renunciar a dicha acción.

Los actores se opusieron considerando en primer lugar que no procedía declarar caducada la acción porque el día inicial no era el pretendido de contrario, remitiéndose a varias resoluciones de los tribunales (Audiencias de Madrid, León, Santa Cruz de Tenerife), y respecto a la falta de legitimación activa que era 'una alegación nueva' por lo que no procedía por razón del principio de preclusión, habiendo añadido en segundo lugar la corrección de lo resuelto, por lo que debía ser confirmada la sentencia con costas a la apelante.



TERCERO.- Mediante el enunciado de haber infringido el Juez de instancia el artículo 1301 del Código Civil la parte lo que hace es reproducir lo alegado en la instancia, la caducidad de la acción pero sin concretar el por qué no de su tesis sino de lo improcedente de lo razonado en la sentencia, lo que sería razón para rechazar sin mas este motivo, porque no se trata en la apelación de reiterar lo ya alegado sino de exponer el por qué lo resuelto es contrario a Derecho, que es el motivo de la parte, o por qué no se ajusta lo resuelto a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Lo anterior, como ya se indica sería suficiente para rechazar este motivo, porque no parece haber tenido en cuenta la apelante que la razón de no estimar la caducidad nada tiene que ver con el momento que fija para denegar haber transcurrido el plazo de cuatro años; la razón es no haberse consumado el contrato por lo que el día inicial no habrá llegado aún al estar 'vigente' él mismo, argumento que no se desvirtúa.

El artículo 1301 Cc dispone que el plazo de cuatro años será computado desde la consumación, lo que exige cuando de productos que no tiene un plazo de duración determinar si ese día inicial es el de la perfección del contrato o que no tiene plazo, esto último es lo que vino a considerar el Juez en la sentencia, que no coincide con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que fija como día inicial aquél en el que la parte haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error. Y respecto a este tipo de producto fija varios supuestos o alternativas que serían el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o devengo de intereses, aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordados por el FROB, o, en general otro evento similar que permita la comprensión real de las características del producto complejo adquirido.

En el Pleno del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 se razonó en el sentido de que '(...) el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato (...)'. Al interpretar el artículo 1301 CC en relación a las acciones de anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento sostuvo que no podía obviarse el criterio interpretativo relativo 'a la realidad social del tiempo en que (las normas) han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas', artículo 3 del Código Civil . Siendo lo relevante y que ha de tenerse en cuenta que no puede privarse 'de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento'.

Así en las sentencias de 7 de julio de 2015 , 1 de diciembre de 2016 , y 20 de diciembre de 2016 , entre otras lo que la jurisprudencia ha dispuesto es la prohibición de identificar la consumación con la perfección del mismo; lo que no hace es indicar cuál es la fecha del cómputo.

En relación a las preferentes los momentos a tener en cuenta serían cuando se adquirieron, cuando se dejó de percibir el cupón trimestral o cuando se produjo el canje por acciones. El primer momento como ya se ha indicado no procede y tampoco ha considerado este tribunal al igual que en las sentencias mayoritarias de esta Audiencia que el momento inicial fuera cuando dejaron de percibir los contratantes los cupones trimestrales, que sería en julio de 2012 por las preferentes de 2009; el momento inicial que se ha venido entendiendo ha sido aquél en el que se produjo el canje ( Sentencias de esta Sección 21ª de 8 de mayo de 2018 , 23 de octubre de 2018, entre otras ; y en él mismo sentido las Secciones 9ª el 21 de junio de 2018 , Sección 12ª en sentencia de 12 de junio de 2018 , Sección 18ª en resolución de 12 de julio de 2018 , etc.

Desde que tuvo lugar el canje obligatorio, mayo de 2013 a la fecha de la demanda, 17 de noviembre de 2016 no habían transcurrido los cuatro años que dispone la Ley, por tanto correctamente fue rechazada la caducidad alegada. Y el motivo de infracción del artículo 1301Cc no concurre.



CUARTO.- El segundo motivo en el que fundamenta la demandada su petición absolutoria es la falta de legitimación activa por haber procedido a la venta de títulos que le habían sido entregados en el canje , es decir, venta de acciones. Ahora bien, el enunciado no coincide con el desarrollo del motivo, porque concreta la falta de legitimación en relación con la venta 'de 125 títulos' no obstante solicita que se declare la falta de legitimación total de los actores, lo que no sería de recibo.

La petición parcial de la nulidad no es en ningún caso de recibo porque el contrato según consta, y no se ha alegado ni probado lo contrario, fue uno solo, por tanto el error concurrió o no, lo que no es admisible que concurriera solo en parte, respecto de unas acciones. Entiende este tribunal que quizás lo que pretendía alegar, limitando la falta de legitimación, era en relación a la improcedencia de la conclusión inicialmente recogida en la sentencia en la que se condenaba a reintegrar el total con descuento de los rendimientos e intereses, y sin hacer referencia a lo percibido por la venta, pero esto fue resuelto a través del auto 'rectificador o de aclaración' dictado con posterioridad a instancia precisamente de BANKIA. En consecuencia en ningún caso cabía ni la estimación de falta de legitimación parcial ni la reducción del efecto o consecuencia, por lo ya indicado.

Pero si lo pretendido, al margen de la precisión contenida en el epígrafe anterior, era que se desestimara la demanda por falta de legitimación activa en términos absolutos, la conclusión sería la misma, sin que sea admisible la tesis de los demandante de ser 'un hecho nuevo' no alegado en la instancia porque esta aseveración es errónea como se evidencia leyendo la demanda, eso sí, en su totalidad. Al folio 14 del total de los 58 que conforman la contestación, en el apartado primero de los fundamentos jurídicos, se alegaba como primer motivo 'excepción de falta de legitimación activa de la parte actora respecto a los 120 títulos que vendió', por tanto no es ningún hecho nuevo como se afirma por los apelados.

Ahora bien, dicho motivo no procedía ni procede aun dejando al margen pretender una desestimación por una falta de legitimación parcial, y ello de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha dado respuesta de forma reiterada a esta alegación, entendida en sentido absoluto, mas aun con el límite que refirió la parte y reitera al apelar.

El Tribunal Supremo ha dado respuesta a dicha cuestión, la legitimación de quienes vendieron las acciones en que se habían canjeado determinadas participaciones preferentes. Habiendo declarado que sí lo estaban. Esto se recoge entre otras en las sentencias de 17 de julio de 2018 , 6 de noviembre y 16 de noviembre de 2018 , y 20 de noviembre de ese mismo año en las que se citaron otras resoluciones anteriores.

En todas ellas se indica que 'la cuestión de la legitimación activa tras el canje obligatorio y la posterior venta de las acciones obtenidas ha sido objeto de tratamiento en la sentencia de esta sala 580/2017, de 25 de octubre , que, con cita de la anterior sentencia 448/2017, de 13 de julio , y en ellas ha declarado lo siguiente: '(...) no puede considerarse, con fundamento en el art. 1307 CC , que la venta voluntaria de las acciones objeto de canje obligatorio prive a los adquirentes de los títulos canjeados de su acción de anulabilidad.

'Las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas salieron del patrimonio de la recurrente en el momento del canje obligatorio, por lo que ya desde esa fecha no era posible su restitución en ejecución de una eventual sentencia que declarara la nulidad del negocio originario de adquisición. De manera que la posterior aceptación de la oferta de adquisición del FGD no añadió nada a dicha imposibilidad de restitución, puesto que los títulos ya hablan salido del patrimonio de la adquirente, no por su voluntad, sino por imposición administrativa anterior a la aceptación de la oferta de compra de las acciones. La cual, por cierto, no se hizo conforme a un precio negociado, y ni siquiera de mercado, sino conforme al precio fijado por un experto designado por el FGD, en el marco de la intervención administrativa de la entidad emisora y comercializadora'.

'Ahora bien, el art. 1307 CC no priva de la acción de anulabilidad al contratante afectado por un vicio determinante de tal nulidad, sino que únicamente, ante la imposibilidad de restitución por pérdida de la cosa, modula la forma en que debe llevarse a cabo la restitución de las prestaciones. Y a esa modulación se adaptaron lo solicitado en la demanda y lo concedido en la sentencia de primera instancia' 'Tampoco cabe considerar que, conforme al art. 1314 CC , se haya extinguido la acción de nulidad contractual. A tenor del primer párrafo de dicho precepto, se extinguirá la acción de nulidad de los contratos cuando la cosa que constituya su objeto se hubiese perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitarla. Y no puede considerarse que la recurrente, por el hecho de efectuar el canje obligatorio y vender posteriormente las acciones hubiera perdido la cosa (las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas) por dolo o culpa. Es más, dicha pérdida ni siquiera le es imputable, en cuanto que vino impuesta por el FROB y por las propias circunstancias económicas de la entidad emisora/comercializadora: o vendía con pérdida o no recuperaba nada de lo invertido'.

'El art. 49.2 de la Ley 91/2012, de 14 de noviembre , de reestructuración y resolución de entidades de crédito, impide a los perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios por el menor valor obtenido por las acciones en relación con el capital invertido, pero no veda la posibilidad de ejercicio de la acción de restitución basada en la existencia de error vicio.' Conforme a lo expuesto, concluye el Tribunal Supremo declarando que '(...) el canje obligatorio y la posterior venta de las acciones no privan de legitimación activa a los demandantes, ni impiden el ejercicio de la acción de anulabilidad por error vicio en la prestación del consentimiento.' En consecuencia este motivo tampoco procede ser admitido , debiéndose por tanto confirmar la sentencia de instancia.



CUARTO.- Confirmada la sentencia al rechazar los motivos de apelación referidos, y ser el resto de lo razonado conforme a Derecho y no puesto en cuestión es por lo que se han de imponer las costas de esta alzada a la apelante, artículos 398 y 394 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de la demandada BANKIA S.A contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Getafe de fecha 14 de febrero de 2018 y auto de 9 de mayo de 2018, que se CONFIRMAN con imposición a la apelante de las costas de esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución cabe el Recurso de Casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en el art 469 de la LECv, en relación con la Disposición Final Decimosexta de la misma, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal y del que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.