Sentencia CIVIL Nº 230/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1383/2018 de 15 de Abril de 2019

Encabezamiento

ROLLO Nº 001383/2018
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA Nº.230-19
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D. José Enrique de Motta García España
Magistrados/as:
Dª. María Pilar Manzana Laguarda
D. Carlos Esparza Olcina
En Valencia, a quince de abril de dos mil diecinueve
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Medidas Hijos Extramatrimoniales Contencioso [MHC] nº 000175/2018, seguidos ante el
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 24 DE VALENCIA, entre partes, de una como demandante, D.
Felix representado por la Procuradora Dª. ISABEL LOPEZ MIRO y defendido por la Letrada Dª. MARIA
TOMASA CONS PAZO y de otra como demandada, Dª. Beatriz , representado por la Procuradora Dª.
CRISTINA GARCIA NAVARRO y defendido por el Letrado D LISANDRO GIORDANI GONZALEZ. Siendo
parte el MINISTERIO FISCAL.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Carlos Esparza Olcina.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 24 DE VALENCIA, en fecha 19-06-18, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: ' Que estimando la demanda sobre medidas paternofiliales planteada por D. Felix , representado por la Procurador Dª ISABEL LÓPEZ MIRÓ, contra Dª. Beatriz , representada por la Procuradora DÑA. CRISTINA GARCÍA NAVARRO, debo acordar las medidas siguientes: 1ª.- La atribución de la guarda y custodia de los hijos menores Inocencio y Isidro de forma compartida por semanas a los progenitores, compartiendo la patria potestad, actuando en beneficio de los menores. Guarda por semanas con intercambio el domingo tarde, salvo otro día que pudieran consensuar las partes. 2ª.- El sistema de visitas paternofilial que regirá será el siguiente: Se fija como sistema de visitas la mitad de los periodos vacacionales de los menores, eligiendo, D. Felix en los años pares y Dª Beatriz en los impares, salvo otros acuerdos que puedan consensuar las partes. Asímismo, el progenitor que no esté conviviendo con los menores podrá comunicar con éstos por teléfono, mensajería electrónica o vídeo conferencia, como mínimo una vez al día, con horario y duración que no perturbe las rutinas cotidianas de estos, debiendo el progenitor custodio facilitar los medios necesarios para dicha comunicación, con arreglo a los usos de la familia y respetando ambos la privacidad y efectividad de estas comunicaciones. Los progenitores habrán de informarse mutuamente con antelación razonable del destino, dirección concreta de estancia y número de teléfono de localización en los supuestos de viajes dentro del territorio nacional, así como del estado de salud y tratamientos incluso en los casos de enfermedad grave.

En las celebraciones escolares (reuniones con los profesores, tutorías, psicólogo, festival de curso y similares) y extraescolares de los hijos, ambos progenitores tendrán derecho a asistir a las mismas y además deberán informarse mutuamente, con la debida antelación, de la existencia de tal evento, para que puedan ambos asistir y participar de sus hijos en el acto. 3ª.-Se atribuye a Dª Beatriz y a los menores, el uso de la vivienda familiar, hasta la mayoria de edad del hijo menor de los litigantes. 4ª D. Felix abonará a Dª Beatriz , en la cuenta corriente que esta designe, en concepto de alimentos la suma de 110€mes para cada uno de sus hijos de forma mensual, en doce mensualidades al año, actualizandose dicha cuantia conforme al IPC, abonando por mitad las partes los gastos extraordinarios que devenguen sus hijos, previa comunicación e información de éstos, abonando en la parte que resulte del prestamo hipotecario las partes, las cuotas mensuales en su proporción. Todo ello, sin que proceda hacer una expresa imposición de las costas procesales del presente procedimiento a ninguno de los litigantes.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 15-04-19 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandada interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 24 de Valencia el día 19 de junio de 2.018, que estableció la custodia compartida de los dos hijos, de 11 y 10 años de edad, asignó a la apelante el uso de la vivienda hasta la mayoría de edad del hijo menor, y estableció a cargo del actor la obligación de pagar la suma de 110 euros al mes para cada uno de sis dos hijos como contribución a su manutención.

Pide la apelante en su recurso que se le asigne la custodia de los hijos, se establezca un régimen de comunicación paterno-filial, así como una pensión de alimentos a cargo del actor de 300 euros mensuales para cada hijo, y una pensión compensatoria de 200 euros al mes desde la separación.



SEGUNDO.- Para determinar cuál es el sistema de guarda más adecuado al interés de los hijos, de acuerdo con el artículo 39 de la Constitución Española , la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor de 15 de enero de 1.996, así como el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, el artículo 24 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, y el artículo 92 del Código Civil , se tiene en cuenta que la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2.016 , remitiéndose a las de 12 de abril de 2.016 y 25 de abril de 2.014 ha declarado que: 'La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'. En el caso que hoy se somete a la decisión del tribunal, consta que los dos hijos, en su exploración, (folios 81 y 82), manifestaron querer estar el mismo tiempo con su padre y con madre. Consta también que el actor tiene posibilidades ciertas de conciliar su vida laboral con la familiar, mediante la realización de cambios de descanso y vacaciones, y la preferencia de turno en el nombramiento de servicio (folio 90). Con la lectura de las actuaciones, la sala entiende que no hay elementos de prueba que se opongan al sistema de la custodia compartida, y sí en cambio a favor de la misma, como son los ya mencionados de la exploración de los menores, y las posibilidades del demandante de armonizar su trabajo como conductor de la Empresa Municipal de Transportes y el ejercicio de la custodia de sus hijos. Procede por ello la confirmación de este pronunciamiento de la sentencia.



TERCERO.- Por lo que respecta la pensión compensatoria prevista en el artículo 97 del Código Civil , se trata de una institución aplicable a los supuestos de separación judicial y divorcio, como resulta del propio tenor literal del precepto mencionado, y no en los casos de ruptura de la unión de hecho, y como ha señalado el Tribunal Supremo en su sentencia de 12 de septiembre de 2.005 : ' sentado lo anterior, es preciso proclamar que la unión de hecho es una institución que no tiene nada que ver con el matrimonio - Sentencia del Tribunal Constitucional 184/1990 y la 222/92 , por todas-, aunque las dos estén dentro del derecho de familia. Es más, hoy por hoy, con la existencia jurídica del matrimonio homosexual y el divorcio unilateral, se puede proclamar que la unión de hecho está formada por personas que no quieren, en absoluto, contraer matrimonio con sus consecuencias. Por ello debe huirse de la aplicación por 'analogía legis' de normas propias del matrimonio como son los arts. 97 , 96 y 98 CC , ya que tal aplicación comporta inevitablemente una penalización de la libre ruptura de la pareja, y más especialmente una penalización al miembro de la unión que no desea su continuidad. Apenas cabe imaginar nada más paradójico que imponer una compensación económica por la ruptura a quien precisamente nunca quiso acogerse al régimen jurídico que prevé dicha compensación para el caso de ruptura del matrimonio por separación o divorcio'. En el mismo sentido, las sentencias del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2.006 , 19 de octubre de 2.006 , 27 de marzo de 2.008 , 30 de octubre de 2.008 , 11 de diciembre de 2.008 y 6 de octubre de 2.011 . Por otro lado, la demandada no planteó su pretensión, como hubiera sido procedente, es decir, mediante la oportuna reconvención, de acuerdo con el artículo 770-2ª- d) de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Debe desestimarse también este motivo de apelación.



CUARTO.- La Sala, visto el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siguiendo el criterio mantenido por ésta y otras Audiencias, en atención a la naturaleza de las pretensiones planteadas en materia familiar y paterno-filial, acuerda la no imposición de las costas, y en consecuencia, que cada parte deberá asumir las causadas a su instancia corriendo por mitad las comunes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Primera.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 24 de Valencia el día 19 de junio de 2.018.

Segunda.- Confirmar la citada sentencia.

Tercera.- No hacer expresa imposición de las costas de la alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su PÉRDIDA Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.