Sentencia CIVIL Nº 230/2020, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 886/2019 de 03 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00230/2020

Rollo núm.: 886/2019

S E N T E N C I A Nº 230/2020

Ilmos. Sres.

Don Álvaro Latorre López, presidente

Doña María del Pilar Fernández Alonso

Don Gabriel Oliver Koppen

En Palma de Mallorca a, tres de junio de dos mil veinte.

Esta Sala ha visto, en grado de apelación, los presentes autos de juicio sobre modificación de medidas, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Palma, bajo el número 344/2019, Rollo de Sala número 886/2019,en los que han intervenido como:

Demandante-apelante: D.ª Araceli, representada por la procuradora D.ª Nancy Ruys Van Noolen y dirigida por la letrada D.ª María Magdalena Cánaves López.

Demandada-apelada: D. David, representado por la procuradora D.ª Ruth Jiménez Varela y dirigido por el letrado D. Enrique Antonio Varela Díaz.

Ha sido parte apelada el Ministerio Fiscal.

Es ponente el Ilmo. Sr. don Gabriel Oliver Koppen.

Antecedentes

PRIMERO.-La Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Palma, dictó sentencia en fecha 6 de noviembre de 2019, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

«Que estimando parcialmente la demanda presentada por Dª Araceli representado por el procurador de los Tribunales Sr. Van Noolen y asistido del letrado Sra. Canaves, siendo parte demandada D. David debo declarar y declaro haber lugar a la modificación de medidas de la Sentencia de divorcio de fecha 29/6/2010 dictada por este mismo Juzgado de Primera Instancia en el sentido que sigue:

1.- Se establece el siguiente régimen de vistas entre el progenitor y su hijo menor de edad:

- Las vacaciones de Navidad se repartirán por mitades eligiendo el padre los años pares y la madre los impares.

- Las vacaciones de Semana Santa el menor las pasará íntegramente con el progenitor.

- Durante las vacaciones de verano, se repartirán los meses de julio y agosto eligiendo el padre los años pares y la madre los impares.

- Asimismo, el progenitor podrá visitar a su hijo menor siempre que acuda a Palma con un preaviso de 15 días de antelación.

2.- D. David satisfará en concepto de alimentos para el hijo común la cantidad de 280 euros pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes por mensualidades anticipadas las cuales se actualizarán cada año con referencia al uno de Enero a las variaciones que experimente el IPC, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial equivalente así como el 50% de los gastos extraordinarios en la forma establecida en la sentencia modificada.

Sin expreso pronunciamiento en costas».

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo 26 de mayo de 2020.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- Planteamiento del recurso.

Frente a la sentencia por la que se estima parcialmente la demanda de modificación de medidas de divorcio en relación con su hijo menor de edad, Fernando, nacido el NUM000 de 2006, en la que se establece el régimen de visitas a favor del padre y se aumenta la pensión de alimentos hasta la suma de 280 euros mensuales, interpone recurso de apelación la parte demandante.

Alega la parte apelante error en la valoración de la prueba y solicita que la pensión se fije en la cantidad que solicitaba en su escrito de demanda, 500 euros mensuales. Se centran los argumentos de la parte apelante en los siguientes puntos:

1.- Capacidad económica de los progenitores.

La cuantía mensual de los ingresos del demandado es superior a la expresada en la sentencia dictada en primera instancia. Afirma que ha sido el demandado el que ha propiciado la reducción de sus ingresos, pues es a partir del mes de marzo de 2019 que se produce una disminución en las nóminas por el trabajo que realiza, además de la pensión que percibe por incapacidad.

Tampoco se ha tenido en cuenta que el demandado vio incrementado sus ingresos con la cantidad de 80.000 euros que percibió por la venta a la demandante de la mitad indivisa de su vivienda.

2.- Dedicación del progenitor custodio.

La resolución dictada supone una reducción del tiempo de estancia del menor con su padre, siendo la apelante quien pasará más tiempo con el menor.

3.- Las necesidades del menor.

SEGUNDO.- Modificación de medidas.

Dispone el artículo 775 de la LEC que podrá solicitarse la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o las adoptadas en defecto de acuerdo siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

Conforme ha señalado este tribunal en sentencias como las de 24 de julio de 2012, 21 de enero y 14 de junio de 2016, las medidas aprobadas judicialmente en los procesos de separación, divorcio o guarda, custodia y alimentos no quedan inderogables e indefinidamente fijadas, pues, del mismo modo que la situación vital a la que responden está sujeta a cambios, pueden ser también modificadas. Ahora bien, para ello se requiere una alteración sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta al momento de su adopción, de tal manera que el mantenimiento de las medidas establecidas en su día suponga un grave perjuicio para los interesados. Por ello para que la acción de modificación prospere se requiere:

1. Que se acredite una alteración sustancial de circunstancias, entendidas en circunstancias de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado, judicialmente, de modo que las simples fluctuaciones de ingresos, de poca importancia, no pueden dar lugar a dicha pretensión modificativa.

2. Que los indicados cambios o alteraciones han de ser imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor de la obligación, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia.

3. Que tales alteraciones han de tener estabilidad o permanencia en el tiempo y no ser meramente coyunturales, excluyéndose toda forma de temporalidad, por consiguiente, la alteración ha de ser permanente en el tiempo y no meramente ocasional o transitoria.

4. Que es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de las prestaciones, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes por carecer de justificación.

5. Que si la alteración, aunque sea sustancial ha devenido por dolo o culpa del que tiene obligación de prestar alimentos o cualquier otra contribución económica, no puede producirse su cambio o modificación, ya que habrá sido intencional o culposamente conseguida, siendo ello fraude de ley, abuso de derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe.

6. Que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales por la parte quien sostiene la concurrencia de la alteración, por imperativo de lo establecido en el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

El Tribunal Supremo ha señalado que no es preciso que el cambio de circunstancias sea sustancial sino que sea cierto e instrumentalmente dirigido al interés del menor (entre otras, sentencia de 5 de abril de 2019). En esta sentencia se tenía en cuenta el paso del tiempo y la mayor madurez del hijo, que en ese caso tenía 22 meses en el momento de la separación y siete años cuando se acordó.

En la sentencia dictada en primera instancia se considera acreditada la modificación de las circunstancias en los siguientes términos:

- El hijo es en la actualidad un adolescente, lo que implica que sus necesidades de alimentación, educación, vestido y ocio se han incrementado respecto a las que tenía en el momento de la suscripción del convenio.

- La situación económica del padre ha mejorado, dado que además de la prestación de la Seguridad Social que ya percibía, realiza un trabajo por cuenta ajena de vigilante o controlador de accesos. Ahora bien, ha visto reducido su jornada laboral, de manera que percibe en la actualidad una nomina de unos 400 euros, de manera que sus ingresos mensuales ascienden a la cantidad de unos 800 euros. No abona carga alguna por haberse extinguido el condominio y haber dejado de abonar la cuota hipotecaria que le correspondía.

- Su contribución a las necesidades del hijo es muy escasa, dada la limitada relación que mantiene con él.

Es por ello por lo que incrementa la pensión, que estaba fijada en 200 euros, hasta la cantidad de 280 euros, dada las posibilidades económicas del demandado.

Debe tenerse en cuanto para la resolución del recurso que la cuantía de la pensión de alimentos a favor del hijo debe ser proporcionada a las necesidades de este y a las posibilidades económicas del alimentante ( Art. 146 CC).

Pues bien, si bien del extracto de la cuenta corriente que se ha aportado al procedimiento se deriva que los ingresos que percibía antes del mes de abril de 2019 era algo superiores a los que percibe en la actualidad, lo cierto es que no existen motivos para dudar de que las nóminas que se han aportado al procedimiento y que muestran sus ingresos actuales no se correspondan con la realidad, pues no existe ningún indicio contrario a esa realidad. Por otro lado, aun cuando los ingresos fueran equivalentes a los que tenía con anterioridad a la presentación de la demanda, el importe no es tal que justifique el incremento de la pensión que interesa la parte demandante.

No resulta acorde su petición a la capacidad económica del padre ni a las necesidades del menor que, más allá de una genérica alusión a la incidencia de la edad en el incremento de los gastos, no se han concretado de forma alguna.

La sentencia dictada en primera instancia tiene en cuenta la dedicación de la madre al cuidado de su hijo y también que ha dejado de tener que abonar su parte de la cuota hipotecaria en la vivienda que era común. Ninguno de estos hechos es suficiente para establecer una pensión de alimentos que no guarda proporción con el nivel de ingresos acreditados del demandado.

El recurso debe ser desestimado.

TERCERO.- Costas.

Habida cuenta la especial naturaleza de la materia objeto del presente recurso de apelación no procede hacer especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Fallo

Esta Sala acuerda:

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por D.ª Araceli contra la sentencia de 6 de noviembre de 2019 dictado por la Ilma. Sra, Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Palma en los autos de modificación de medidas de los que el presente rollo dimana, sin hacer expresa condena de las costas causadas en esta alzada.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial n.º 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así se manda y firma.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.