Sentencia CIVIL Nº 230/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 424/2019 de 29 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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FAX: 934866034

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N.I.G.: 0829842120178027891

Recurso de apelación 424/2019 -B

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Vic

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 358/2017

Parte recurrente/Solicitante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.

Procurador/a: MARIA ROSER MAGRO ARXER

Abogado/a:

Parte recurrida: Antonio, Juan Pablo

Procurador/a: Juan Alvaro Ferrer Pons

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 230/2020

Barcelona, 29 de junio de 2020.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Doña Mª. Dolors PORTELLA LLUCH, Doña Amelia MATEO MARCO y Doña Mª. Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA-FOGEDA,actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 424/19,interpuesto contra la sentencia dictada el día 26 de febrero de 2019 en el procedimiento nº 358/17, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vic en el que es recurrente BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.y apelados Don Juan Pablo y Don Antonio,y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por DON Antonio Y DON Juan Pablo contra BBVA, S.A., declaro que la demandada incumplió sus obligaciones en relación a la comercialización de los productos financieros objeto de este juicio y condeno a BBVA, S.A. al pago de la cantidad de VEINTE MIL DOSCIENTOS OCHENTA EUROS (20.280 euros), como indemnización por los daños y perjuicios sufridos derivados de la adquisición de participaciones preferentes y obligaciones de deuda subordinada, con más el interés legal del dinero desde la fecha de la interpelación judicial hasta la de esta sentencia y el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución hasta la del pago.

Las costas del procedimiento se imponen a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Amelia MATEO MARCO.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Don Antonio y Don Juan Pablo formularon demanda frente a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. (BBVA), como sucesora de Caja Manlleu, en ejercicio de la acción de indemnización de daños y perjuicios derivados de la compra de participaciones preferentes de BANESTO, que comercializaba aquélla: Don Antonio, por importe de 37.000 euros, en fecha 19 de noviembre de 2004; y, Don Juan Pablo, por importe de 15.000 euros, el día 30 de noviembre de 2004.

Alegaron los actores, en síntesis, en su demanda, que existía solidaridad entre la comercializadora y la emisora. Firmaron las órdenes de compra sin ninguna información sobre el producto que estaban adquiriendo, ni de que con ello se convertían en socios de la entidad con asunción de sus pérdidas. Caixa Manlleu incumplió su deber de diligencia e información. Ellos no sabían lo que eran las participaciones preferentes, fue la demandada la que se las ofreció y quien se las vendió con información totalmente interesada. Lo que querían era contratar un plazo fijo. Y, lo mismo ocurrió en el canje, pues se tuvieron que conformar con las acciones. Toda la información que recibieron fue que se trataba de un producto de renta fija, con una atractiva rentabilidad y una liquidez inmediata, que podrían recuperar su capital cuando quisieran, y que el producto era muy seguro, sin conllevar riesgo alguno para sus ahorros, pues de otro modo no lo hubieran aceptado. Por el contrario, la entrega de capital era a perpetuidad; la inversión iba destinada a engrosar los recursos propios; para su liquidez hacía falta que un tercero las comprara porque el banco no podía devolverlo; y, se trataba de un producto inexigible. Lo que solicitaban como daño y perjuicio real sufrido es el capital pendiente de cobrar tras el canje de las acciones, sin que fuese procedente reducir de dicho importe los intereses percibidos durante estos años para no crear un enriquecimiento injusto para la demandada. En consecuencia, lo que solicitaban era la cantidad de 20.280 euros (diferencia entre la cantidad inicialmente invertida y la recuperada), más los intereses legales de la misma desde la fecha de la reclamación judicial.

La demandada se opuso a la demanda.

Alegó BBVA, en síntesis, en su contestación, que los actores solicitaban la indemnización de daños y perjuicios y no la resolución para poderse quedar con el rendimiento obtenido durante 8 años. El producto contratado eran bonos que cotizaban en la Bolsa de Berlín cuyo emisor era BANESTO, hoy Banco de Santander. El producto era conocido como '5,5 % BANCO DE SANTANDER', por tanto la inversión no se incorporó a sus recursos propios. Ella no tenía los 20.280 euros correspondientes a la inversión de los actores porque no era la emisora ni había recibido ningún importe. Por tanto se daba una evidente falta de legitimación 'ad causam'. Los actores querían contratar un producto que les diera un rendimiento superior a cualquier depósito a plazo fijo, y por eso acudieron a Caixa Manlleu con la idea de contratar un producto financiero de otra entidad, como eran los bonos BANESTO. En el momento de su adquisición no era de aplicación la normativa MIFID. Ella no asesoró ni aconsejo la suscripción de esos productos, pues en los casos en que BBVA presta un servicio de asesoramiento lo realiza en virtud de un contrato de gestión de carteras de inversión. No hubo ningún canje, sino una recompra de los títulos, que efectuó BANESTO, actualmente Banco de Santander, y no BBVA. Por ello es claro que los actores se habían equivocado de procedimiento. La acción de indemnización de daños y perjuicios estaba prescrita, al haber transcurrido cinco años desde la adquisición de los títulos, en virtud de lo establecido en el art. 1.964 CC.

La sentencia de primera instancia desestima la excepción de prescripción de la acción y razona, en síntesis, que la falta de información precontractual y contractual clara completa y en términos comprensibles sobre las características de las participaciones preferentes determina que la demandada incumplió la obligación de información e incurrió en un comportamiento negligente, por lo que en virtud de lo dispuesto en el art. 1.101 CC, deberá indemnización a la parte demandada por los perjuicios causados, que asciende a 20.280 euros, sin que proceda descontar los cupones percibidos, más los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial.

Contra dicha sentencia se alza la demandada alegando la existencia de errores tanto de hecho como de derecho en relación con: 1) la relación contractual entre las partes; 2) la prescripción de la acción; 3) el cumplimiento de las obligaciones por parte de BBVA y la transacción con BANESTO; y, finalmente, 4) la cuantía indemnizatoria.

Los actores se han opuesto al recurso.

SEGUNDO. Prescripción.

De todos los motivos en los que la demandada centra su recurso, debe resolverse en primer lugar el relativo a la prescripción de la acción porque una eventual estimación del mismo obviaría la necesidad de conocer de los otros.

Sostiene la apelante que la contratación del producto se produjo en el año 2004, por lo que a la acción que se ejercita le resultaría de aplicación el plazo de prescripción de 10 años introducido por la Ley 29/2002, de 30 de diciembre, y estaría prescrita, ya que el burofax a que se refiere la sentencia de primera instancia se remitió en fecha 3 de noviembre de 2016, cuando ya había transcurrido.

Efectivamente, el plazo de prescripción de la acción ejercitada es el de diez años establecido en el art. 121-20 del libro I del Código Civil de Cataluña, aprobado por Ley 29/2002, de 30 de diciembre (no el cinco año del art. 1964 CC, como erróneamente se señala en la sentencia de primera instancia).

Ahora bien, el art. 121-23 CCCat., referente al cómputo del plazo, establece en su apartado 1 que 'El plazo de prescripción se inicia cuando, nacida y ejercible la pretensión, la persona titular de la misma conoce o puede conocer razonablemente las circunstancias que la fundamentan y la persona contra la cual puede ejercerse.

La acción que se ejercita en el presente procedimiento es una acción de indemnización de daños y perjuicios derivados de la compra de participaciones preferentes, por lo que el 'dies a quo' del plazo de prescripción no es el momento en que se adquirieron los títulos, sino, según el precepto antes citado, el momento en que los actores conocieron o pudieron conocer que se había producido el daño, y ese daño se produjo en el año 2012, según se señala en la propia sentencia y no se ha combatido en la alzada, por lo que aun sin contar la interrupción producida mediante el burofax enviado en el año 2016, ni siquiera a la fecha de interposición de la demanda, el día 2 de junio de 2017, había prescrito la acción.

Procede, en consecuencia, la desestimación de la excepción.

TERCERO. Naturaleza de las participaciones preferentes. Deber de información.

El análisis de las cuestiones planteadas en la alzada exige, en primer lugar, hacer unas breves consideraciones sobre la naturaleza de las de las participaciones preferentes adquiridas por los demandantes, con el fin de ver cuáles eran las obligaciones de información que pesaban sobre la demandada, y si puede hallarse en el incumplimiento de las mismas la producción de los daños y perjuicios por los que se reclama, lo que es negado por la apelante.

Como tiene declarado la STS de 8 de septiembre de 2014, las participaciones preferentes son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios: esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios.

De este modo, las participaciones preferentes vienen a ser un 'híbrido financiero', pues combinan caracteres propios del capital y otros de la deuda.

En atención a lo que es objeto del presente recurso, debemos destacar que la participación preferente no atribuye derecho a la restitución del valor nominal, por lo que puede hablarse de un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento, ya que su regulación dispone de forma imperativa que el dinero captado por la entidad emisora debe estar invertido en su totalidad y permanentemente en la entidad o en su dominante, de manera que quede directamente afecto a los riesgos y la situación financiera de la entidad.

Propiamente, la participación preferente no atribuye un derecho de crédito contra la entidad emisora para la restitución del valor nominal invertido. De tal forma que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotiza.

No disponemos de una definición legal de lo que deba entenderse por participaciones preferentes aunque la Directiva citada 2009/111/CE las califica como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, lo que las sitúa en la órbita de los productos complejos y de riesgo.

En la página web del Banco de España se define las participaciones preferentes como 'Un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisión (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España)',añadiendo que los titulares de las participaciones preferentes 'son los últimos inversores en cobrar en caso de quiebra de la entidad, solo antes de los accionistas'.

Finalmente, la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), también en su página web, indica que 'Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido'.

Deber de información.

Las entidades financieras se encuentran en una situación de superioridad frente a sus clientes pues disponen de una mayor información para gestionar sus intereses en el mercado y para asesorarles en la contratación de unos u otros productos. Y, por otra parte, los clientes confían en la entidad financiera con la que mantienen, por lo general, una relación duradera, lo que conlleva que el cliente medio se fíe de sus recomendaciones. Sobre estos parámetros, de profesionalidad, por parte de la entidad financiera, y de confianza, por parte del cliente, es sobre los que se asienta la relación de clientela en el mercado financiero, lo que implica a su vez la exigencia de un estricto deber de información, a cuyo reforzamiento responde el conjunto de las normas contenidas en la Ley de Mercado de Valores (LMV), por incorporación a nuestro ordenamiento de la denominada normativa MiFID, lo que tuvo lugar mediante Ley 47/2007, de 19 de diciembre, y que incide fundamentalmente en el cumplimiento por las entidades de especiales deberes informativos, para cuyo cumplimiento será necesario recabar información del propio cliente, a través de los test de idoneidad y de conveniencia, mediante los cuales la entidad bancaria sabrá si el producto es conveniente para el cliente, y si éste tiene el bagaje cognitivo suficiente para comprender el riesgo que comporta.

Sin embargo, el art. 79 LMV, ya antes de la trasposición de la normativa MiFID establecía la obligación de las entidades que presten servicios de inversión de ' comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo'.

En la fecha de la adquisición de participaciones preferentes a que se refiere la demanda, que tuvo lugar en el año 2004, no se habían traspuesto todavía las Directivas MiFID, pero existía ya una regulación sobre los deberes de las entidades financieras, en la Ley del Mercado de Valores, que aquellas directivas han acentuado, y en el RD 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, que estuvo vigente hasta el 17 de febrero de 2008, en que fue derogado por el RD 217/2008. En concreto, en su art. 16, bajo la rúbrica ' Información a la clientela sobre operaciones realizadas',establecía un deber de información con la debida diligenciasobre todas las operaciones de sus clientes. Su Anexo, denominado ' Código General de Conducta de los mercados de valores', contenía además unos específicos deberes de actuación en el marco de la operación en el mercado de valores: (i) con imparcialidad y buena fe, prohibiendo a la entidad inducir a la realización de un negocio con el fin exclusivo de obtener el un beneficio propio; (ii) con cuidado y diligencia; (iii) facilitando toda la información disponible al cliente, información que sea clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, etc.

A esa obligación de información, tanto antes como después de la trasposición de la normativa MiFID, se ha referido con insistencia la jurisprudencia del Tribunal Supremo en SS 20 enero 2014, 8 julio 2014, o de 30 de septiembre de 2016, dictada en relación con la adquisición de obligaciones de deuda subordinada, en la que se resume la copiosa jurisprudencia recaída sobre el incumplimiento de la obligación de información en los contratos de inversión, en la que se razona:

' La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.

(...)como venimos advirtiendo desde la sentencia 460/2014, de 10 de septiembre , con anterioridad a la trasposición de la Directiva MiFID, la normativa del mercado de valores daba una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obligaba a las empresas que operaban en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos habían de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas eran indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no eran meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tenían el carácter de esenciales, pues se proyectaban sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.'.

CUARTO. Comercialización de las participaciones preferentes. Asesoramiento puntual.

No se ha discutido el perfil minorista de los actores, a los efectos de resultar exigible a la demandada el cumplimiento estricto de las obligaciones de información exigido por la legislación sectorial (LMV), ni que en la fecha de la adquisición de las participaciones preferentes de BANESTO (a las que también se denominaban Bonos Banesto) aquéllos tuvieran un perfil ahorrador, que no inversor.

Así lo admitió el testigo, Sr. Edmundo, empleado de la demandada, en relación con el Sr. Antonio, que fue quien compró las participaciones para él y para su hijo, el otro demandante.

Tampoco se ha discutido que esos títulos eran productos complejos que no tenían garantizada ni la percepción de los cupones, ni siquiera la recuperación del capital, pues su comercialización se realizaba en un mercado secundario donde tenía que encontrarse un comprador.

Sostiene la apelante que en el contrato de depósito y administración de valores no existe una obligación de asesoramiento, y que la entidad cumple con ejecutar las órdenes de compra y venta del inversor y procurar la custodia del producto, por lo que en el caso de autos no se prestó un servicio de asesoramiento.

Sin embargo, aunque no existiese una relación jurídica de asesoramiento, establecida de manera continuada, como ya hemos tenido ocasión de señalar en otras ocasiones, cabe advertir asesoramiento en materia de inversión, y aquí se advierte, cuando exista una recomendación sobre instrumentos financieros concretos, ya sea explícita o implícita, siempre que la recomendación sea personalizada, es decir, que se presente como idónea al inversor basándose en sus circunstancias personales, pues no de otra forma hubieran adquirido los actores esos títulos, atendido su perfil.

Según se establece en el art. 4.4.4 de la Directiva 2004/39/CE, aclarado por el art. 52 de la Directiva 2006/73/CE (STJUE caso Genil 58 S.L., y STS 20 de enero de 2014), se presta un servicio de asesoramiento cuando se efectúa '( una recomendación personalizada a un inversor) que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución destinados al público

En este sentido la Comisión Nacional de Mercado de Valores en su Guía sobre la prestación de asesoramiento en materia de inversión, de 23 de diciembre de 2010, efectúa a este respecto dos consideraciones relevantes:

(i) entiende como recomendación personalizada la que se realice de forma implícita, lo que acontece cuando 'un instrumento se presente como idóneo para un inversor y en la conversación se utilicen palabras relacionadas con sus circunstancias personales', debiendo tomarse para ello en consideración 'tanto la naturaleza de la información que se recaba como la forma de relacionarse con el inversor'.

(ii) la comercialización masiva entre los clientes de banca comercial de productos complejos de riesgo medio o alto, realizada por los bancos en los últimos años, determina que pueda advertirse un asesoramiento en materia de inversión derivado de la utilización de un lenguaje con elementos de opinión y presentando la inversión como idónea para los clientes con la finalidad de que el inversor adopte la decisión de adquirir el instrumento financiero; máxime en aquellos supuestos en los que la red comercial tiene fijados determinados objetivos comerciales, o recibe incentivos que priman la venta de un determinado producto frente a otros.

En el caso de autos y aunque la adquisición por parte de los actores de las participaciones preferentes de Banesto no consta que formase parte de una comercialización masiva por parte de Caixa Manlleu, lo cierto es que en contra de lo que sostiene la apelante, hubo verdadera labor de asesoramiento, y su actuación no se limitó a ser la de simple comercializadora, porque no fueron los actores los que acudieron a su oficina solicitando esos títulos.

El Sr. Antonio declaró que el delegado de la oficina le llamó a su casa para ofrecérselo, lo que no ha quedado probado, pero, en cualquier caso, el testigo, Sr. Edmundo manifestó, aun sin recordar este caso en concreto, que la entidad los ofrecía como convenientes, si se quería obtener un interés superior al de los depósitos a plazo fijo.

En conclusión, en este caso, la demandada realizó una labor de asesoramiento, y, por tanto, está legitimada para responder de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones que ese asesoramiento comportaba.

QUINTO. Información proporcionada. Incumplimiento de las obligaciones por parte de Caixa Catalunya. Daño.

La apelante alega que su empleado declaró que explicó a los actores las características del producto y también los riesgos, por lo que cumplió con sus deberes de información.

No es eso, sin embargo lo que ha quedado probado.

Lo cierto es que no consta que se informara a los demandantes de la verdadera naturaleza y riesgos de estos títulos. Es decir, por lo que a ellos interesaba, atendido su perfil conservador, que no se podía equiparar a un depósito garantizado, y que no sólo no estaba garantizado el rendimiento, sino tampoco el capital, que podía experimentar pérdidas.

Por el contrario, el testigo Sr. Edmundo, muy gráficamente declaró que si algún cliente les preguntaba sobre si había riesgos, lo que les decía era: ' si cae el cielo, nosotros estamos debajo', en el sentido de que no había ningún peligro, y también señaló que lo único que explicaban era que si la entidad (en referencia a Banesto) no tenía beneficios, no se pagarían los cupones, pero que eso no iba a pasar, sin referirse en absoluto al riesgo del capital.

No se ha probado, en contra de lo que sostiene la apelante, que se les entregase el folleto informativo de la emisión, aunque tampoco con la entrega del mismo se entendería cumplida la obligación de información que le incumbía, ya que como ha señalado reiteradamente el Tribunal Supremo ( sentencia 689/2016, 23 de noviembreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 23/11/2016 (rec. 1629/2013)Obligación de la entidad de inversión de facilitar información al cliente , con cita de las anteriores sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 991ª, 12/01/2015 (rec. 2290/2012)Obligación activa y no de mera disponibilidad de la entidad de inversión de facilitar información al cliente , y 676/2015, de 30 de noviembreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 30/11/2015 (rec. 1791/2012) Obligación activa y no de mera disponibilidad de la entidad de inversión de facilitar información al cliente ), tal obligación era una obligación activa, y no de mera disponibilidad, de facilitar la información que le imponía la normativa legal.

Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué informaciónconcreta ha de buscar. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo informaciónsobre ninguna cuestión relevante.

Y, en cuanto a la supuesta experiencia inversora del actor, Sr. Antonio, lo único que manifestó aquél es que conocía lo que eran las acciones, pero también declaró que éstas eran las primera acciones que tenía 'de renta fija', (en referencia a las participaciones preferentes), por lo que como el empleado de la demandada que se las ofreció le transmitió que eran tan seguras, por eso compró también para su hijo, pues aquél le manifestó que aquí no perdería ni un euro ya que se trataba de unas acciones que ni subían ni bajaban, tenían un rendimiento, y al cabo de un tiempo se amortizaban y recuperarían el dinero.

Es decir, no existe ninguna prueba de que los actores tuviesen conocimientos sobre el producto que hicieran innecesaria la información que estaba obligada a proporcionar la demandada, y que no proporcionó, porque no les informó, como era su obligación, de su verdadera naturaleza y riesgos. Principalmente, dado su perfil conservador, de que no sólo no estaba garantizado el rendimiento, sino que tampoco se les dijo que no lo estaba ni siquiera el capital, que podía experimentar pérdidas.

En relación con esta cuestión, hemos de señalar que carece de trascendencia el hecho de que el Sr. Juan Pablo no compareciese a declarar, porque la admisión tácita de hechos del art. 304 CC es potestativa y en el caso de autos no sólo no hay ninguna otra prueba que pudiera abonar el cumplimiento de la obligación de información por parte de la demandada, sino que fue precisamente la información errónea que se les proporcionó sobre una seguridad del producto que era inexistente lo que llevó a los actores a adquirir las participaciones preferentes, por lo que existe una relación de causa-efecto entre ese incumplimiento y el eventual daño que hayan podido sufrir como consecuencia de su pérdida de valor, y así lo reconoció nuestro Tribunal Supremo en SS. de 30 de diciembre de 2014, 10 y 13 de julio de 2015, etc, en la primera de las cuales, razona:

' Conforme al art. 1101 CC , el incumplimiento contractual puede dar lugar a una reclamación de una indemnización de los daños y perjuicios causados, lo que exige una relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño indemnizable. En este caso, el daño es la pérdida del capital invertido con la suscripción de las acciones preferentes por los demandantes por indicación del asesor del banco.

No cabe descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.

En este sentido nos pronunciamos en la Sentencia 244/2013, de 18 de abril , en un supuesto muy similar al presente, en que entendimos que el incumplimiento por el banco del 'estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo (así los define la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y así se acepta en la sentencia de la Audiencia Provincial) sin explicarles que los mismos no eran coherentes con el perfil de riesgo muy bajo que habían seleccionado al concertar el contrato de gestión discrecional de carteras de inversión. Este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas'.

Alega también la apelante que el realidad el daño fue consecuencia de una actuación voluntaria de la actora, como fue la de aceptar la recompra de las participaciones por parte de BANESTO con una quita respecto del precio inicial invertido.

Sin embargo, lejos de ser esa venta la consecuencia de la pérdida sufrida, fue la única posibilidad que se ofreció a los demandantes de recuperar al menos parte de su inversión, por lo que no empaña en nada la procedencia de la reclamación de los daños sufridos.

SEXTO. Cuantificación de los daños y perjuicios.

El último motivo del recurso de la demandada se refiere a la cuantificación de los daños y perjuicios.

La apelante solicita, para el caso de que se condene a la indemnización de daños y perjuicios, que se descuenten los rendimientos percibidos por los actores, en aplicación de la jurisprudencia establecida, entre otras, en las STS nº 613/2017, de 16 de noviembre, y 165/2018, de 22 de marzo.

Lleva razón en este extremo la apelante.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado reiteradamente sobre esta cuestión, en el sentido propugnado por BBVA. Así, por ejemplo en la S. 391/2019, de 4 de julio, con cita de otras anteriores, en la que razona:

'La cuestión suscitada en el motivo fue resuelta y aclarada por la sala en su sentencia 81/2018, de 14 de febrero .

En esta sentencia, con remisión a la anterior sentencia 613/2017, de 16 de noviembre , se reitera la doctrina contenida en la sentencia 301/2008, de 8 de mayo , según la cual en la liquidación de los daños indemnizables debía computarse, junto a los daños sufridos, la eventual obtención de ventajas por el acreedor. Esta regla había sido aplicada también por la sentencia 754/2014, de 30 de diciembre , en un caso en que se apreció el incumplimiento contractual en la labor de asesoramiento que provocó la adquisición de participaciones preferentes, al concluir que 'el daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes'.

En este contexto, la sentencia 81/2018, de 14 de febrero , resulta más explícita, cuando razona:

'En el ámbito contractual, si una misma relación obligacional genera al mismo tiempo un daño -en el caso, por incumplimiento de la otra parte- pero también una ventaja -la percepción de unos rendimientos económicos-, deben compensarse uno y otra, a fin de que el contratante cumplidor no quede en una situación patrimonial más ventajosa con el incumplimiento que con el cumplimiento de la relación obligatoria. Ahora bien, para que se produzca la aminoración solamente han de ser evaluables, a efectos de rebajar el montante indemnizatorio, aquellas ventajas que el deudor haya obtenido precisamente mediante el hecho generador de la responsabilidad o en relación causal adecuada con éste.

'Aunque esta regla no está expresamente prevista en la regulación legal de la responsabilidad contractual, su procedencia resulta de la misma norma que impone al contratante incumplidor el resarcimiento del daño producido por su acción u omisión, ya que solo cabrá reputar daño aquel que efectivamente haya tenido lugar. Al decir el art. 1106 CC que 'la indemnización de daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor', se desprende que la determinación del daño resarcible debe hacerse sobre la base del perjuicio realmente experimentado por el acreedor, para lo cual deberán computarse todos aquellos lucros o provechos, dimanantes del incumplimiento, que signifiquen una minoración del quebranto patrimonial sufrido por el acreedor.

'Es decir, cuando se incumple una obligación no se trata tanto de que el daño bruto ascienda a una determinada cantidad de la que haya de descontarse la ventaja obtenida por el acreedor para obtener el daño neto, como de que no hay más daño que el efectivamente ocasionado, que es el resultante de la producción recíproca de daño y lucro'.

De tal forma que también en el presente caso podemos concluir que, como la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados 'resarce económicamente el menoscabo patrimonial producido al perjudicado, (...) se concreta en la pérdida de la inversión, pero compensada con la ganancia obtenida, que tuvo la misma causa negocial'.

En nuestro caso, la inversión fue de 52.000 euros en total, (37.000 euros, el Sr. Antonio, y 15.000 euros, el Sr. Juan Pablo), y la cantidad que recibieron por la venta de los títulos a BANESTO (hoy Banco de Santander), fue de 22.570 euros el Sr. Antonio, y de 9.150 euros el Sr, Juan Pablo. Es decir, la cantidad invertida no recuperada fue, en el caso del Sr. Antonio, de 14.430 euros. Y, en el caso del Sr. Juan Pablo, de 5.850 euros.

Por tanto, para determinar el perjuicio sufrido deberán deducirse de esas cantidades los rendimientos obtenidos, cuya exacta cuantía no consta en autos, puesto que en los extractos enviados por el Banco de Santander sólo constan los rendimientos percibidos a partir de diciembre del 2010, y la inversión se materializó en el año 2004, por lo que deberá acreditarse en ejecución de sentencia.

SÉPTIMO. Costas.

Siendo la estimación de la demanda parcial, no procede la condena en costas en primera instancia ( art. 394.1 LEC), y tampoco en la alzada, al haberse estimado parcialmente el recurso ( art. 398.2 LEC).

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA: Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vic, la cual se revoca parcialmente, y en su lugar condenamos a la demandada a indemnizar a Don Antonio en la cantidad de 14.430 euros, y a Don Juan Pablo en la de 5.850 euros, menos la cantidad que cada uno de ellos hubiera percibido como rendimientos. Las cantidades así resultantes devengarán intereses legales desde la fecha de la demanda. Todo ello, sin imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469- 477- disposición final 16 LEC), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.