Sentencia CIVIL Nº 230/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 542/2019 de 17 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 542/19 - AUTOS Nº 490/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE DIRECCION000
ASUNTO: MODIFICACIÓN DE MEDIDAS-GUARDIA Y CUSTODIA
PONENTE SR. D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ
S E N T E N C I A N Ú M. 230/2020
ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZMAGISTRADOSD. FRANCISCO SÁNCHEZ
GÁLVEZDª SONIA GONZÁLEZ ÁLVAREZ
En la Ciudad de Granada, a diecisiete de julio de dos mil veinte .
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados
ha visto en grado de apelación el recurso de apelación Nº 542/2019, dimanante de los autos con número
490/2018. Interpone recurso Dª Piedad , representada por la Procuradora Dª Inés Miranda Rodríguez.
Comparece como apelado D. Alberto , representada por la Procuradora Dª Encarnación de Miras López.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 12 de abril de 2019, en cuya parte dispositiva se acuerda: ' SE DESESTIMA LA DEMANDA interpuesta por el Procurador de los Tribunales Dña. Inés Miranda Rodríguez en representación de Dña. Piedad , contra D. Alberto , se estima la oposición formulada por D.

Alberto contra esa demanda; y SE ESTIMA LA DEMANDA RECONVENCIONAL interpuesta por D. Alberto contra Dña. Piedad , y en consecuencia se acuerda, modificar la Sentencia de fecha 19 de junio de 2018 dictada en el Procedimiento de Modificación de Medidas 143/2017, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 , en el siguiente sentido: 1. Se atribuye la guarda y custodia del menor Silvia a su padre D. Alberto , siendo el ejercicio de la patria potestad compartido por sus progenitores D. Alberto y Dña. Piedad .

2. Se establece un régimen de estancia y comunicación de la madre Dña. Piedad con su hija Silvia , en los términos que se exponen en el Fundamento de Derecho Segundo de esta Sentencia.

3. Se impone a la madre Dña. Piedad la obligación de contribuir al sostenimiento de su hija Silvia y Aurora con el abono de una pensión alimenticia de 180 euros mensuales a cada una (haciendo un total de 360 euros/mes).

Dicha cantidad se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo y se ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que el padre señale.

La pensión de alimentos fijada a cargo de la madre, a favor de la menor Aurora , se devengará desde la firmeza de la sentencia en que se acordó la atribución de la custodia de la menor Aurora a su padre con el que convivía.

Los gastos extraordinarios que generen las hijas menores comunes Silvia y Aurora serán satisfechos por mitad por ambos progenitores.

En todo lo demás se mantiene inalterable la Sentencia de fecha 19 de junio de 2018 dictada en el Procedimiento de Modificación de Medidas 143/2017, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 No se hace expresa declaración sobre el abono de las costas causadas. '

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 2 de julio de 2020.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Sánchez Gálvez quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- En nombre de Dª Piedad se interpone recurso de apelación contra la sentencia que desestima su demanda de modificación de medidas y estima la reconvención formulada por D. Alberto , aduciendo que no se tiene en cuenta el informe psicosocial presentado con la demanda, en el que se concluye que el padre no está capacitado para asumir la custodia de la menor en solitario, admitiendo éste que trabaja de 8 de la mañana a 7 de la tarde, siendo su pareja la que se ocupa de Silvia junto con sus hermanas, que le ayudan a hacer los deberes, y la que la lleva al colegio, como expresó la menor en su exploración, de la que resulta que no le importa cambiar de colegio a DIRECCION001 .

Interesa, por tanto, que se estime su demanda y se establezca la custodia exclusiva a su cargo, o subsidiariamente la supresión del día intersemanal de régimen de visitas y el reparto entre los progenitores de las entregas y recogidas de la menor por la distancia existente entre DIRECCION002 y DIRECCION001 , careciendo ambos progenitores de carnet de conducir y vehículo.

E impugna, en cualquier caso, la cuantía de la pensión de alimentos establecidas, considerándola desproporcionadas, puesto que quedarían en la indigencia partiendo de que los ingresos reconocidos en la propia sentencia se cifran en 430 € mensuales y se le imponen dos pensiones de 180 € cada una, por lo que considera procedente reducirlas a 100 €.

La representación de D. Alberto se opone al recurso, haciendo hincapié en que el informe psicosocial al que se refiere la apelante fue emitido para el precedente procedimiento de modificación de medidas en el que él solicitaba la custodia de sus dos hijas menores, y en el que recayó sentencia estableciendo, de mutuo acuerdo, la custodia exclusiva por su parte de Aurora , de quince de años de edad, que se había marchado a vivir con él, y la compartida por semanas sobre la Silvia , de siete años de edad, y que el traslado a DIRECCION001 ha sido voluntario, a pesar de que en DIRECCION002 están sus tres hijas, por lo que es patente que ninguna relación quiere tener con las dos mayores; y en cuanto a la pensión de alimentos sostiene, aparte de los 430 € mensuales de subsidio de desempleo, también cuida a personas a domicilio.

También se opone al recurso el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- El recurso de apelación ha de ser desestimando en lo relativo al pronunciamiento sobre atribución de la custodia de la hija menor de los progenitores litigantes a D. Alberto , porque la sentencia apelada no incurre en error alguno en la valoración de la prueba que pueda inferirse del informe psicosocial presentado con la demanda, puesto que el hecho de que se trate del informe emitido, como señala la representación del apelado, con ocasión del procedimiento de modificación de medidas promovido a instancias de D. Alberto respecto a la custodia de las hijas menores Aurora y Silvia , que terminó, en lo que aquí interesa, con las instauración de la custodia compartida sobre esta último de mutuo acuerdo entre ambos, sólo pone en evidencia la inconsistencia de la pretensión deducida en su demanda por la apelante, teniendo además en cuenta que la referida sentencia data de 19 de junio de 2018, que se establece como hecho no controvertido que ella abandona la localidad de DIRECCION002 , donde reside D. Alberto con sus otras dos hijas y donde se iba a desarrollar el régimen de custodia compartida; marchándose a DIRECCION001 la apelante en agosto de ese mismo año; y en septiembre es cuando se presenta la demanda rectora de este procedimiento, lo que permite presumir que la intención o el proyecto de cambiar de residencia, que hace inviable la custodia compartida, ya estaba presente cuando se consiente en el establecer este régimen, habida cuenta que los motivos de arraigo en esta última localidad (abuela materna y hermanos) ya estaban presentes entonces, así como la relación con su actual pareja, lo que es revelador de la inconsistencia y la ausencia del interés de la menor como motivación de la conducta de la apelante, que en la sentencia apelada se pone en evidencia simplemente con el relato objetivo de los sacrificios a los que se somete a la menor para dar satisfacción a la propia apelante en su consumado plan de cambio de domicilio, y que aquí reproducimos, puesto que ni siquiera se impugna con el recurso de apelación, de manera que la rutina de la menor es la siguiente: durante la semana que la menor está con la madre, la niña igual duerme en DIRECCION003 o en DIRECCION001 . La madre levanta a la niña a las cinco de la madrugada, para que su pareja las lleve a DIRECCION002 y le dé tiempo a empezar el trabajo a éste a las ocho de la mañana; deja a la niña a las siete de la mañana en casa de una vecina, que es quien la lleva al colegio a la nueve. La niña ya llega muy cansada al colegio y es normal que su rendimiento se vea mermado. A la salida del colegio, la madre no puede recogerla porque ahora está trabajando y cuando no trabaja, tampoco tiene a nadie que vaya a por la niña, así que la recoge la vecina, con quien comía y con la que no hacía deberes ni estudia. Ante dicha situación, el padre se ha negado a que esté con una vecina y se la lleva a su casa para que coma y pase la tarde con éste y con sus hermanas. La madre la recoge a las siete de la tarde y se la lleva a alguno de los dos pueblos, a los que llega sobre las ocho, hora en que se acuesta y hasta las cinco de la mañana del día siguiente ; sin embargo la semana que le correspondía al padre la menor ' se levanta a las ocho y media de la mañana, junto a sus hermanas, van todas al colegio juntas. Las recoge su padre o la pareja del mismo; come con sus hermanas, Belinda , Aurora , Camila (hija del padre con su actual pareja), de tres años de edad, y Carolina (hija de Camila ) de la misma edad que Silvia ; hace los deberes ayudada por sus hermanas mayores; le da tiempo a jugar con sus amigos del cole o en su casa; merienda a su hora; cena a una hora razonable con sus hermanas y padre y se acuesta, durmiendo nueve o diez horas'.

Con arreglo a estas pautas de comportamiento impuestas por la decisión de la apelante, que necesariamente había de abocar a la extinción de la custodia compartida por la inviabilidad del mismo, dado que el Tribunal Supremo tiene establecido ya en su sentencia de 1 de marzo de 2016, que ' la distancia entre los domicilios se ha de tener en cuenta para no atribuir la guarda y custodia compartida cuando puede perjudicar al interés del menor por residir los progenitores en municipios lejanos, si por ejemplo afecta a sus periodos de sueño por los desplazamientos que deba realizar para ir al colegio', no cabe sino ratificar la sentencia apelada en lo que atañe a la atribución de la custodia exclusiva a D. Alberto , puesto que el interés de la menor, al margen del cualquier reproche que pueda merecer la actitud de la demandante, queda preservado de forma más adecuada, evidentemente, en lo que atañe al equilibrio emocional y a la garantías de desarrollo vital con la convivencia con sus hermanas en un núcleo familiar en el todas se integran y que presta apoyo a D. Alberto para conciliar su trabajo con la atención de sus deberes paterno filiales.



TERCERO.- En cuanto al ejercicio del derecho de visitas, el recurso ha de merecer idéntica suerte, puesto que, en línea con la sentencia apelada y con lo que ha quedado expuesto sobre el cambio de domicilio sobrevenido inmediatamente después de dictada la sentencia de modificación de medidas, ello vino impuesto exclusivamente por conveniencia de la apelante, por lo que no puede repercutir en un gravamen sobre el progenitor custodio, teniendo en cuenta que las condiciones objetivas de carencia de carnet de conducir y de automóvil son compartidas por ambos.



CUARTO.- En cuanto a las pensiones alimenticias, se ha de coincidir con la sentencia apelada en que la prestación alimenticia a favor de los hijos cuando son menores constituye un derecho y un deber impuesto a uno de los progenitores, quien a pesar de la crisis o la ruptura matrimonial debe seguir atendiendo o en este caso colaborando o completando las necesidades de sus hijos como lo venía haciendo anteriormente, razón por la cual las cantidades que se fijan con ocasión de estos procedimientos matrimoniales no suponen sino la adopción de las medidas conducentes a que las necesidades de los hijos no se ven excesivamente afectadas por el conflicto surgido entre sus progenitores.

Por otra parte, se ha consolidado una doctrina en torno a esta obligación, según la cual solo puede suspenderse, como decía el ATS de 10 de julio de 2019, cuando se está en supuestos de pobreza absoluta por causas ajenas a la voluntad y capacidad del progenitor obligado, de manera que cualquier juicio de ponderación ha de efectuarse sobre el presupuesto de proporcionalidad en relación con el concepto del mínimo vital, al que también alude nuestro Tribunal Supremo ( sentencia número 275/2016, de 25 de abril), haciéndose eco de los criterios cuantitativos mínimos de prestación vital o de supervivencia que, según las resoluciones de las Audiencias Provinciales, vienen oscilando entre 150 y 180 euros, destacando el Tribunal Supremo que los alimentos a los hijos menores, más que una obligación propiamente alimenticia, supone un deber insoslayable inherente a la filiación que no depende, en lo que se refiere al mínimo exigible, de la mayor o menor dificultad económica.

Dado que en la sentencia apelada no se parte de otro dato que los 430 € que la apelante percibe como subsidio de desempleo, nos parece más proporcional a los medios y capacidades de Dª Aurora la fijación de ese mínimo vital en 100 € por cada una de las hijas.



QUINTO.- No se imponen las costas del recurso, en aplicación del art. 398.2 de la LEC, y de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la devolución del depósito constituido por la recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto en nombre de Dª Piedad , revocamos la sentencia 22/2019, de 12 de abril de 2019, únicamente en lo que se refiere a la cuantía de los alimentos a cargo de la apelante, por lo que se deja sin efecto el apartado tercero del fallo y, en su lugar, se establece: 3. Se impone a la madre Dña. Piedad la obligación de contribuir al sostenimiento de su hija Silvia y Aurora con el abono de una pensión alimenticia de 100 euros mensuales a cada una (haciendo un total de 200 euros/ mes). Dicha cantidad se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo y se ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que el padre señale.

La pensión de alimentos fijada a cargo de la madre, a favor de la menor Aurora , se devengará desde la firmeza de la sentencia en que se acordó la atribución de la custodia de la menor Aurora a su padre con el que convivía.

Los gastos extraordinarios que generen las hijas menores comunes Silvia y Aurora serán satisfechos por mitad por ambos progenitores.

Se confirma la sentencia en el resto de sus pronunciamientos.

No se imponen las costas del recurso de apelación, y devuélvase el depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banco Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial -- utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia para hacer constar que, firmada la anterior Sentencia nº 230/2020 por el/los Iltmo/s Magistrados que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE, 204.3 y 212.1 LEC, se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha, remitiendo las correspondientes notificaciones.

EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA