Sentencia CIVIL Nº 230/2020, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 64/2020 de 23 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

SENTENCIA: 00230/2020

Modelo: N10250

C., EL CID, 20

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Teléfono:987233159 Fax:987/232657

Correo electrónico:

Equipo/usuario: APS

N.I.G.24089 42 1 2015 0005909

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000064 /2020

Juzgado de procedencia:JDO.1ª INSTANCIA N.10 (FAMILIA) de LEON

Procedimiento de origen:V04 ADOPCION (ANT. LJV 15/15) 0000789 /2015

Recurrente: Carina

Procurador: MARIA DEL MAR MARTINEZ GAGO

Abogado: MARIA GEMMA PEREZ RABADAN

Recurrido: GERENCIA TERRITORIAL DE SERVICIOS SOCIALES DE LEON GERENCIA TERRITORIAL DE SERVIC

Procurador:

Abogado: LETRADO DE LA COMUNIDAD

SENTE NCIA NUM. 230/2020

ILMOS . SRES:

D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente

D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado

D. RICARDO RODRIGUEZ LOPEZ.- Magistrado

En LEON, a veintitrés de julio de dos mil veinte.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de LEON, los Autos de ADOPCION (ANT. LJV 15/15) 789/2015, procedentes del JDO.1ª INSTANCIA N.10 (FAMILIA) de LEON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 64/2020, en los que aparece como parte apelante, Dª Carina, representada por la Procuradora Dª. María del Mar Martínez Gago, asistida por el Abogado D. MARIA GEMMA PEREZ RABADAN, y como parte apelada, GERENCIA TERRITORIAL DE SERVICIOS SOCIALES DE LEON GERENCIA TERRITORIAL DE SERVIC, representadas y asistidas por el LETRADO DE LA COMUNIDAD, sobre adopción, siendo Magistrado el Ilmo. Sr. D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 23 de septiembre de 2019, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO:Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Doña María del Mar Martínez Gago en nombre y representación de DOÑA Carina, debo declarar y declaro no haber lugar a la misma y en consecuencia no se estima necesario el asentimiento de los actores respecto de la adopción de su hija Josefina, bastando su simple audiencia,

No se hace expreso pronunciamiento en materia de costas.'

SEGUNDO.-Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandante recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contraparte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación, el pasado día 20 de julio.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIME RO. -Antecedentes.

Por Dª Carina se interpuso demanda por considerar necesario su asentimiento para la constitución de la adopción de su hija menor Josefina, nacida el NUM000 de 2012, instada en la Adopción 789/2015, que se sigue en el Juzgado de primera instancia núm. Diez de León a instancia de Gerencia Territorial Servicios Sociales, y proseguidos los trámites judiciales ante dicho juzgado, con fecha 23 de septiembre de 2019 se dictó la Sentencia, ahora recurrida, en la que se establece la desestimación de la demanda y en definitiva no ser necesario su asentimiento al encontrarse la misma incursa en situación de privación de patria potestad sobre la menor.

Contra dicha resolución, y en disconformidad con la misma, se interpone recurso de apelación por la representación de la Sra. Carina.

Tanto la Gerencia Territorial de Servicios Sociales, como el Ministerio Fiscal, se oponen al recurso e interesan la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUN DO. -Necesidad de contar con el asentimiento de la madre biológica para la adopción.

El artículo 177 del Código Civil determina, en cuanto al trámite de la adopción, que será necesario siempre el consentimiento de los adoptantes y de los adoptandos mayores de doce años; y el asentimiento de los padres del adoptando, a menos que estén privados de la patria potestad por sentencia firme, o incursos en causa legal para tal privación; o simplemente ser oídos los padres que no hayan sido privados de la patria potestad pero cuando su asentimiento no sea necesario para la adopción.

En el caso presente nos hallamos ante el supuesto de la prestación del asentimiento por parte de la madre biológica de la menor que se pretende adoptar, no privada de la patria potestad porque no existe sentencia judicial que así lo determine, pero que en la resolución recurrida se concluye que la misma puede estar incursa en dicha situación de privación de la patria potestad, y por tanto ya no es necesario su asentimiento bastando con que la misma sea oída en el expediente de adopción.

Se trata, pues, de dilucidar si existe o no efectivamente causa legal de la privación de la patria potestad, resuelta ya en sentido afirmativo por la sentencia de instancia, conclusión que el recurso interpuesto por la Sra. Carina se dirige a combatir alegando que no se encuentra privada de la patria potestad sobre su hija menor Josefina, ni tampoco incursa en causa legal para tal privación, y que no tenía constancia de la situación de desamparo de su hija, ya que la Resolución que lo acuerda está notificada no a ella personalmente, sino a Don Demetrio en fecha 10 de julio del 2.013, y que la menor nació el NUM000 del dos mil doce, conviviendo con su padre y madre además de su abuela materna hasta el 10 de julio del 2.013, fecha en la que la actora, que contaba entonces con quince años de edad, por sus circunstancias personales, económicas y emocionales, ingresa en la Residencia ' DIRECCION000', dependiente de la Gerencia de Servicios Sociales de la Junta de Castilla y León, separándola de su hija, que se la llevan a la casa DIRECCION001 España, y que en agosto del 2.013, la actora recupera de nuevo a su hija, y se van ambas al Centro de madres solteras DIRECCION002, donde permanecen hasta noviembre del 2.013, fecha en la que Josefina es dada a una familia de acogida de la localidad de DIRECCION006, y que la actora durante este tiempo, no pierde el contacto con la menor, ya que la ve durante seis meses en el centro APROME, dos veces por semana, al mismo tiempo que continúa formándose para poder cuidarla y recuperarla, realizando un pcpi de auxiliar de bar y restaurante en DIRECCION007, terminando el mismo con buenas calificaciones y haciendo las prácticas en junio del 2.014, en el hotel DIRECCION003 de Valladolid, fecha en la que ya no se la permite más contacto con su hija por parte de los Servicios Sociales, hecho éste que no comprende ya que la niña estaba bien cuidada y atendida, siendo la relación estupenda, y que desde entonces, no ha parado de labrarse un futuro profesional, sacándose el carnet de operador de maquinaria en el Centro de Formación DIRECCION004 y trabajando esporádicamente donde la contrataban, realizando todo tipo de trabajos, con la única esperanza de recuperar a su hija, estando en la actualidad, trabajando en esta localidad de León, como ayudante de camarera, y que durante todo este tiempo, ha intentado recuperar a la menor en multitud de ocasiones. Primero, intentando que sus abuelos maternos: Valentín y Gema, fuesen la familia de acogida de la menor Josefina, para poder tenerla con ella, lo que fue denegado; posteriormente con sus tíos Nicolasa y Carlos Miguel, e incluso con unos amigos de la familia, Luisa y Jesús Carlos, no admitiéndolo tampoco y no permitiendo contacto alguno con la menor desde junio del 2.014, y que durante todo este tiempo ha luchado por superar todas sus desgracias personales que la llevaron a la más absoluta pobreza y a tener que alejarse por un tiempo de la persona que más quería que era su hija, consiguiendo salir poco a poco de tal situación, contando en la actualidad con una estabilidad económica que la permitirá sacar adelante a la menor.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2012 indica que: «Resulta difícil establecer reglas concretas sobre los temas que presenta el art. 177.1 CC , en relación con el art. 170 CC , es decir, cómo y cuándo debe concurrir una causa de privación de la patria potestad que hará innecesario que el progenitor incurso en ella, preste su asentimiento para la adopción. De entrada, debe recordarse el art. 9.2 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del niño, de 28 noviembre 1989, que establece que en todo procedimiento relacionado con la separación del menor de sus padres, 'se ofrecerá a todas las partes interesadas la posibilidad de participar en él y de dar a conocer sus opiniones'.

A este respecto resulta significativo el razonamiento de la STC 58/2008, de 28 de abril . Después de alegar las reglas del Convenio de 1989, dice que '[...] no puede perderse de vista que la decisión a adoptar, precisamente por la flexibilidad con la que el legislador regula este tipo de procesos, ha de atender esencialmente a las circunstancias concretas del caso y a la relación que los distintos procedimientos (declaración de desamparo, tutela automática de la entidad pública de protección de menores, constitución de los diversos tipos de acogimiento, adopción, así como las correspondientes impugnaciones judiciales de éstos), guardan entre sí por referirse a un mismo menor y, con frecuencia, a sus progenitores biológicos y a los adoptantes o posibles adoptantes'.

En consecuencia, la interpretación que debe darse a la expresión del art. 177, 2, 2º CC pasa por dar contenido a la frase 'incursos en causa legal para tal privación'.

[..] Esta Sala ha dicho que la cláusula general sobre el significado del incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que esta disposición ha de ser interpretada de acuerdo con las circunstancias del caso, '[...] sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho' (STS 523/200, de 24 mayo). Se ha señalado que constituye causa legal para la privación de la patria potestad la omisión de los deberes contenidos en el art. 154 CC , de modo que la STS 998/2004, de 11 octubre confirmaba una sentencia de privación porque el padre solo había pagado algunas mensualidades de pensión y ello porque la madre las había reclamado, o cuando el padre entregó su hija a la administración por no poder atenderla ( STS 384/2005, de 23 mayo ). O bien, cuando el padre había cometido un delito de parricidio contra la madre ( SSTS 10/1993, de 20 enero y 415/2004, de 24 abril )».

Y, a continuación, añade «Vistos ya los casos en que se produce una causa de pérdida de la patria potestad por incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, a continuación, debe prestarse atención al momento en que debe concurrir y ello a los solos efectos de la prestación del asentimiento del padre que el art. 177.2 CC exige para la constitución de la adopción. La declaración de desamparo del menor se produce precisamente por el incumplimiento por su padre de sus deberes y mientras se mantenga el incumplimiento, se mantendrá la declaración de desamparo, con las medidas complementarias. De aquí que cuando un menor esté protegido por medio de la declaración de desamparo, se está produciendo un incumplimiento de los deberes inherentes a la potestad y corresponderá demostrar lo contrario a quien lo niegue.

Final mente, hay que señalar que es indiferente que la causa del incumplimiento sea subjetiva u objetiva, aunque las circunstancias de cada caso deberán llevar a las correctas conclusiones en aplicación de la regla de la protección del interés del menor».

A este respecto la STS 565/2009, de 31 de julio, declara que «[..] el derecho de los padres biológicos no es reconocido como principio absoluto cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin al que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor. La adecuación al interés del menor es, así, el punto de partida y el principio en que debe fundarse toda actividad que se realice en torno a la defensa y a la protección de los menores. Las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor y hagan posible el retorno a la familia natural; pero este retorno no será aceptable cuando no resulte compatible con las medidas más favorables al interés del menor».

De acuerdo con los anteriores argumentos, debe examinarse a continuación cuáles son las circunstancias concurrentes en el presente litigio:

1º.- La menor Josefina nació el NUM000 de 2012, y es hija de Carina y de Cecilio. Por Resolución de la Gerencia Territorial de Servicios Sociales de Valladolid, de fecha 10 de julio de 2013, se acordó declarar a la menor Josefina en situación de desamparo y asumir su tutela legal por ministerio de la Ley, y delegar el ejercicio de la guarda en la dirección del Centro DIRECCION005, y establecer que el régimen de visitas de la madre será diario, acordándose el horario con el centro, y que el del padre se valorará a petición del mismo.

2º.- El 21 de mayo de 2014 la Gerente Territorial de los Servicios Sociales de Valladolid acuerda la inclusión de Josefina en el Registro de Atención y Protección a la Infancia, Sección Tercera de adopciones, Subsección de Menores susceptibles de ser adoptados, como acto de trámite previo a la tramitación del correspondiente expediente, y el 25 de junio de 2014 se resuelve promover la formalización del acogimiento familiar preadoptivo provisional, con suspensión de visitas, y dar de baja la medida de acogimiento familiar imple con familia ajena, que es confirmado por Auto de 14 de octubre de 2014. La menor lleva cinco años sin ver a su madre biológica, y la propuesta de adopción se remite al juzgado el 11 de junio de 2015.

3º.- En la misma fecha, 10 de julio de 2013, se declaró el desamparo de Carina, madre de Josefina, nacida el NUM001 de 1997, pasando a ser tuteladas madre e hija, al carecer de apoyo social y familiar que garantice su protección, y ese mismo dia, Carina ingresa en el Centro ' DIRECCION000' y su hija Josefina en el Centro ' DIRECCION005', a la espera de tener plaza en el Centro ' DIRECCION002' para madres adolescentes y sus hijos, donde ingresan el 31 de julio de 2013. EI 5/11/13 Carina solicita por escrito trasladarse a un centro de protección y da permiso para que se formalice el acogimiento de Josefina con familia ajena. Con fecha 25/11/13, el padre da el consentimiento para dicho acogimiento y ese mismo día solicita por escrito tener visitas con su hija. El 02/12/13 se formaliza el acogimiento familiar simple administrativo de Josefina con la familia seleccionada por Cruz Roja, y cesa el acogimiento residencial en el centro ' DIRECCION002' de Valladolid pasando a convivir definitivamente con la familia acogedora y se establece el regimen de visitas de la madre: los lunes y viernes de 18.30h a 19.30h dentro del punta de encuentro de DIRECCION006 (Valladolid), sin necesidad de supervisión. En la comisión del 15/01/14 se establece el regimen de visitas del padre: los ultimos domingos de mes de 11 :00 a 12:00. dentro del punto de encuentro de APROME de DIRECCION006 (Valladolid), siendo la visita supervisada, comenzando eI 26/01/14.

4º.- Segun los informe emitidos por el personal del Centro ' DIRECCION002',desde suingreso en el centro; hasta su salida el 2 de diciembre de 2013, Carina mantuvo las siguientes conductas inapropiadas respecto a Josefina:

Descuidos en el aseo de la niña: tenian que insistir para el baño diario, para el cambio de pañal (lIegó a tener dermatitis por no cambiarla), e incluso una vez dejó a la menor sola en la bañera lIena de agua.

Poca atención a los horarios de sueño y de comida, utilizando el telefono móvil mientras le daba la comida.

Por la noche, cuando el bebe se despertaba, y sin que lIegara a llorar, era habitual que Carina la gritara de un modo muy fuerte y agresivo. En alguna ocasión las educadoras la tuvieron que amenazar con sacar a Josefina de la habitación sino dejaba de gritarla y reñirla.

Escasas muestras de afecto a la niña, dejandola llorar sin consolarla, argumentando que 'la niña llora para que la coja'. Las escasas muestras de cariño hacia la niña solo se realizaban en momentos puntuales y generalmente cuando se sentía observada por las educadoras.

Era habitual que mostrara mas interes por su hora de paseo a por sus contactos a traves del telefono móvil que por la merienda o por los juegos con su hija.

Su actitud ante las indicaciones de las educadoras no es positiva, se sentía presionada y verbalizaba que 'se sentía superada' por la niña. Expresaba de modo insistente su deseo de marcharse del centro con expresiones como 'haber cuando se lIevan a la niña',

Durante su estancia en la residencia, el personal del centro no observó muestras de afecto maternal con su hija, adquirió escasos habitos respecto alcuidado del bebe, no apreciaron cambios significativos respecto a la atención y la actitud hacia su hija, por lo que requeria una supervisión e intervención constante para garantizar que la madre cubriera las necesidades basicas de la menor, incumpliendo su responsabilidad como madre.

Segun el informe emitido por APROME de DIRECCION006, Carina ha cumplido siempre con las visitas a la niña, salvo el 24/03/14, que mintió al punto de encuentro dando una excusa falsa para no acudir (segun nos informan los educadores del DIRECCION000) y el 03/01/14 acudió una hora mas tarde a la visita acompañada de un amigo y la visita duró 5 minutos.

5º.- Carina se fugó del centro ' DIRECCION000' el dia 26 de enero de 2015 y el NUM001 de 2015 alcanzó la mayoria de edad, por lo que, por resolución de dicha fecha, se acordó el cese de la tutela asumida por ministerio de la Ley de la menor Carina, dando de baja la plaza en el centro ' DIRECCION000' de Valladolid, con fecha NUM001 de 2015, así como la finalización de la acción protectora y el cierre y archivo del expediente de protección.

Pues bien, si bien en principio resulta al menos dudoso que durante la minoría de edad de Carina pudiera considerarse que estaba incursa o no en causa de privación de patria potestad, precisamente en atención a su menor edad y, en este caso concreto, institucionalizada, al haber sido ella misma declarada en desamparo y asumida su tutela por la Comunidad Autónoma, es lo cierto que una vez producida la mayoría de edad de aquella, el NUM001 de 2015, continuó la protección de Josefina por medio de la declaración de desamparo, que en ningún momento se ha recurrido, lo que supone que se está produciendo un incumplimiento de los deberes inherentes a la potestad, y por lo tanto que la madre se hallaba incursa en causa de privación de la patria potestad. Finalmente, no existen pruebas que acrediten una situación de mejoría en la situación de la demandante, y que la misma haya adquirido la preparación responsable para el cuidado de la hija.

Como consecuencia de ello, no resulta necesario el asentimiento de la demandante para la adopción de su hija menor, debiendo ser citado en el referido expediente únicamente para ser oída.

Por los motivos expuestos debe desestimarse el recurso y confirmarse la resolución de la instancia.

TERCE RO. -La naturaleza de la cuestión debatida comporta que no se haga expresa condena en costas (art. 398 LEC).

VISTOSlos preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Carina contra la sentencia de fecha 23 de septiembre de 2019, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 10 (Familia ) de León,en juicio verbal sobre necesidad de asentimiento en la adopción nº 789/2015, de los que este Rollo dimana, que se confirma en su integridad.

No ha lugar a hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo debiendo interponerse ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquella.

Not ifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente y testimonio al presente rollo de apelación y remítase todo ello al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para su ulterior sustanciación.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.