Sentencia CIVIL Nº 230/2020, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 527/2019 de 26 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00230/2020

Modelo: N10250

PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA

32003 OURENSE

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Equipo/usuario: MP

N.I.G.32006 41 1 2018 0000055

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000527 /2019

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de BANDE

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000052 /2018

Recurrente: Bienvenido

Procurador: ISABEL MONICA QUINTAS RODRIGUEZ

Abogado: GABRIEL LAMA FEIJOO

Recurrido: Rosa, Cecilio

Procurador: JOSE RAMON TABOADA SANCHEZ, JOSE RAMON TABOADA SANCHEZ

Abogado: MARCOS TEIJEIRO CORTES, MARCOS TEIJEIRO CORTES

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Josefa Otero Seivane, Presidenta, doña María José González Movilla y doña María del Pilar Domínguez Comesaña, Magistradas, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 230

En la ciudad de Ourense a veintiséis de junio de dos mil veinte.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos de juicio ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia de Bande, seguidos con el n.º 52/18, rollo de apelación núm. 527/19, entre partes, como apelante D. Bienvenido, representado por la procuradora D.ª Isabel Mónica Quintas Rodríguez, bajo la dirección del letrado D. Gabriel Lama Feijoo y, como apelados, D.ª Rosa y D. Cecilio, representados por el procurador D. José Ramón Taboada Sánchez, bajo la dirección del letrado D. Marcos Teijeiro Cortés.

Es ponente la Ilma. Sra. D.ª María José González Movilla .

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia de Bande, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 27 de marzo de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de Rosa y don Cecilio contra don Bienvenido. Se declara resuelto el contrato de vitalicio realizado entre Federico a favor de Bienvenido.

Se declara que Bienvenido incumplió respecto de la obligación del cuidado establecida a su cargo en el contrato vitalicio que se reflejó en la escritura pública a la que se hace mención en el ordinario primero de los hechos, incumplimiento que ha de considerarse voluntario, total y esencial.

Se declara que Bienvenido incumplió la obligación de cuidado impuesta en el testamento a que se hace mención en el ordinario segundo de los hechos, como condición de la institución hereditaria realizada a su favor, incumplimiento que ha de considerarse, también en este caso, voluntario, total y esencial.

Por lo que se declara resuelto y sin efecto, respecto de Bienvenido, el expresado contrato de vitalicio, con las consecuencias legales inherentes a dicho pronunciamiento, al tiempo que se condene al demandado a estar y pasar por las anteriores declaraciones, así como a reintegrar la tercera parte indivisa de la nuda propiedad de la mitad de la casa vivienda sita en rúa DIRECCION000 NUM000 de Bande, transmitida a su favor.

Se declare la ineficacia de la institución hereditaria realizada a favor de Bienvenido, dejándola sin efecto y excluyendo, en consecuencia, al demandado del derecho a suceder a su tío difunto, con las demás consecuencias legales inherentes a dicho pronunciamiento.

Con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada'.

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de D. Bienvenido recurso de apelación en ambos efectos y, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de doña Rosa y don Cecilio se presentó demanda contra don Bienvenido ejercitando acción de resolución del contrato de vitalicio suscrito el día 25 de agosto de 2014 entre don Federico, cedente y los actores y el demandado, cesionarios, por incumplimiento de este último de las obligaciones asumidas en el mismo, debiendo reintegrar la tercera parte indivisa de la nuda propiedad de la casa vivienda sita en la rúa de DIRECCION000 NUM000 de Bande, trasmitida a su favor. A dicha demanda se acumuló otra por la que se solicitaba que se declarara la ineficacia de la disposición segunda del testamento otorgado por don Federico, en esa misma fecha, en lo que se refiere a la institución de heredero del demandado, por incumplimiento de la condición impuesta al mismo de cuidar y atender al testador hasta su fallecimiento, excluyendo al demandado del derecho de sucederle, con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración. El demandado no contestó a la demanda declarándose en situación de rebeldía, y celebrado el juicio se dictó sentencia estimando íntegramente la demanda considerando que efectivamente el demandado no había cumplido la obligación impuesta en el vitalicio y a la que se condicionaba la institución de heredero, declarándose así resuelto el contrato de vitalicio, reintegrando la tercera parte indivisa de la nuda propiedad de la mitad de la casa vivienda sita en la DIRECCION000 n.º NUM000 de Bande, que le había sido transmitida; e ineficaz la institución hereditaria realizada a su favor, dejándola sin efecto.

Frente a dicha resolución se interpone por el demandado el presente recurso de apelación alegando violación del artículo 154 de la Ley 2/2006, de 14 de junio de Derecho Civil de Galicia, ya que conforme a tal precepto los actores carecen de legitimación para instar la resolución del contrato de vitalicio; y violación de los artículos 790 y siguientes en relación con los artículos 1113 y siguientes del Código Civil, ya que, la condición impuesta en el testamento le era desconocida y además el testador nunca reclamó su cuidado y atención, no habiendo tampoco modificado su disposición testamentaria.

La parte actora se opuso al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-El primer motivo del recurso de apelación se centra en la legitimación para el ejercicio de la acción de resolución del contrato de vitalicio, y mediante el mismo se denuncia que conforme al artículo 154 de la Ley de Derecho Civil de Galicia los actores no están legitimados para el mismo, al no transmitírseles la acción de resolución como herederos del cedente pues el alimentista no era un tercero. Pues bien, en fecha 25 de agosto de 2014, los litigantes y su tío don Federico otorgaron escritura pública en virtud de la que, entre otros extremos, suscribieron un contrato de vitalicio por el que este transmitía a los tres litigantes la nuda propiedad de la mitad indivisa de la finca con casa vivienda ubicada en el n.º NUM000 de la DIRECCION000 de Bande, con todo lo que en ella se hallare, adquiriéndola los cesionarios, en proindiviso ordinario y por iguales partes, 'a cambio de la obligación de prestar al primero sustento, habitación, vestido y asistencia médica, así como las ayudas y cuidados, incluso los afectivos, adecuados a las circunstancias de las partes: la obligación de cuidado se entiende como velar siempre por la parte cedente (vgr: visitarlo, llamarlo, interesarse por él...) y desde que la parte cedente lo necesitare o lo reclamare expresamente, la obligación de cuidado implicará la convivencia de la parte cedente y cesionaria en el domicilio actual o futuro de la parte cedente o el de los cesionarios, a elección de los cesionarios (o en el de varios si se establecieren turnos); nunca se entenderá cumplida la obligación en caso de internamiento de la parte cedente en una Residencia de Ancianos (salvo causas excepcionales médicamente justificadas, como grave enfermedad que hiciere imposible el cuidado en casa) (...)'.

La cuestión relativa a la legitimación activa de la parte actora para el ejercicio de la acción resolutoria de este contrato de vitalicio es una cuestión que, aunque no se hubiera alegado por la parte demandada al contestar a la demanda, al haber permanecido en situación de rebeldía hasta la celebración de la audiencia previa, es una cuestión que, por afectar al orden público, puede ser examinada de oficio.

Así en este caso la acción de resolución del contrato de vitalicio suscrito por el tío de los litigantes como cesionarios-alimentistas, se formula por dos de estos contra el tercero.

En materia de vitalicio, el artículo 154 de la Ley 2/2006, de 14 de junio de Derecho Civil de Galicia dispone que 'la acción de resolución solo se transmitirá a los herederos del cedente en los casos en que el alimentista fuera un tercero y solo podrá ser ejercitada en vida de este'.

Frente a la regulación del contrato de vitalicio contenida en la Ley de Derecho Civil de Galicia de 1995, en base a la que el TSJ de Galicia había venido aceptando la legitimación de los herederos del cedente para instar la resolución del contrato, el artículo 154 implica una novedad muy relevante en esa regulación, en la medida en que se establece en el mismo que la acción de resolución solo se transmitirá a los herederos del cedente en el caso concreto de configurar una estructura contractual triangular (cedente, cesionario y tercero alimentista).

Por el contrario resulta que en los demás supuestos, la apreciación de que concurre causa de resolución y la opción por el ejercicio de la acción resarcitoria queda al arbitrio exclusivo del alimentista, de tal forma que solo podrá ser ejercitada por él, durante su vida.

Así la sentencia del TSJ de Galicia de 30 de enero de 2008 indica que Ley de Derecho Civil de Galicia de 1995 dista de establecer alguna restricción a la transmisión de la acción de resolución del contrato de vitalicio a los herederos del cedente, a diferencia de lo que prevé la Ley de Derecho Civil de Galicia de 2006, cuyo artículo 154 limita la posibilidad de transmisión a 'los casos en que el alimentista fuera un tercero y solo podrá ser ejercitada en vida de este'>.

La doctrina ha destacado esta nueva regulación más restrictiva respecto de la transmisibilidad, mortis causa, de la acción resolutoria, que cierra la posibilidad de ejercicio a los herederos del cedente-alimentista, aun cuando pudiesen acreditar la concurrencia de una posible causa resolutoria. Si el alimentista no es un tercero, quedará al arbitrio del cedente la opción de ejercitar la acción resolutoria, de forma que solo podrá ser ejercitada por él, salvo supuestos de sucesión procesal por causa de muerte o por transmisión del objeto litigioso, conforme a las normas procesales civiles, según lo dispuesto en los artículos 16 y 17 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En este caso no siendo el alimentista un tercero, la acción resolutoria solo podía ser ejercitada por el cedente, que no la ha promovido, careciendo de legitimación los actores, herederos del mismo, según el testamento otorgado el mismo día que el contrato de vitalicio, a los que conforme al citado artículo 154 de la Ley de Derecho Civil de Galicia, no se le transmite la acción resolutoria. Por ello, el motivo de recurso examinado ha de estimarse, revocándose la resolución apelada al carecer los actores de legitimación para el ejercicio de la acción resolutoria del contrato de vitalicio, que ha de ser mantenido.

TERCERO.-Se impugna también por el apelante el pronunciamiento de la sentencia por el que se declara la ineficacia de la institución de heredero en lo que a él se refiere por el incumplimiento de la condición impuesta al mismo de cuidar al testador hasta su fallecimiento.

En el testamento otorgado por don Federico el día 25 de agosto de 2014 además de disponer varios legados a favor de sus hermanos y su sobrino, instituyó herederos por partes iguales a doña Rosa y don Cecilio y a don Bienvenido. En la disposición en la que se instituyó herederos a los señalados se indicó:

'Hace esta institución siempre que los herederos cuiden debidamente a la persona testadora, con arreglo a los usos del lugar, desde que lo necesitare y reclamare y hasta su fallecimiento; dicha obligación de cuidado sí es compatible con que se utilicen todos los recursos del que debe ser cuidado (v.gr., ahorros, pensión, enajenación de bienes muebles o inmuebles, ...) y sí es compatible con el hecho de que los herederos se valgan de terceras personas, profesionales o no, para que los auxilien en dicha obligación de cuidado; la obligación de cuidado se entiende como velar siempre por la persona testadora (v.gr.: visitarla, llamarla, interesarse por ella, ...), y desde que la persona testadora lo necesitare o lo reclamare expresamente, la obligación de cuidado implicará la convivencia en domicilio común, sea de la persona testadora o sea el de los herederos (en el de uno o en el de varios, si se establecieren turnos), a elección de los herederos; condición que se presumirá cump1ida, salvo prueba en contrario. Los sustitutos de los herederos quedarán obligados con igual condición.

Se prohíbe el internamiento en una Residencia de Ancianos o similar (salvo causas excepcionales médicamente justificadas, como grave enfermedad que hiciere imposible el cuidado en casa).

En todo caso, la condición se presumirá cumplida, salvo prueba en contrario. El incumplimiento de la condición sólo podrá acreditarse interponiendo la pertinente demanda en el plazo de cinco meses a contar desde la muerte de la persona testadora; caso contrario, se presume cumplida iures et de iure por los tres herederos o sus sustitutos'.

Pues bien dos de los herederos doña Rosa y don Cecilio solicitan en este procedimiento que se declare la ineficacia de la institución en lo referido al demandado don Bienvenido, fundándose tal pretensión en que, a pesar de ser conocedor de la obligación de cuidar al causante, que le impuso el testador como condición de la institución de heredero, lo cierto es que el demandado ha incumplido tal condición, mostrando un absoluto desinterés por su tío, de manera que fueron únicamente los actores los que asistieron y cuidaron al causante, haciéndole compañía, acudiendo con él a sus visitas médicas etc., habiéndose desentendido totalmente el demandado pese a haber sido requerido para ello por el otro heredero, y ello hasta el punto de que ni tan siquiera acudió a su sepelio y funeral. El demandado nada alegó en la instancia al no contestar a la demanda, manteniendo ahora en el recurso que desconocía que se le había impuesto una obligación de cuidados hasta el fallecimiento del testador y que nunca fue requerido por este para que cumpliese tal obligación, tal y como se expresa en la cláusula testamentaria, en la que la obligación se hace depender del requerimiento del causante o de que este se encontrase en situación de necesidad, circunstancia que no concurre en este supuesto, solicitando por ello que se revoque la sentencia en este extremo.

Planteada así la cuestión ha de señalarse previamente que el testamento, como negocio jurídico unilateral, puede contener, además de los elementos esenciales, los denominados elementos accidentales o accesorios, que son los que forman parte del tipo abstracto del negocio de que se trate, pero que el causante puede añadir, deviniendo esencial para el concreto negocio, con el único límite del respeto a las legítimas ( artículo 813 del Código Civil).

Los elementos accidentales son, generalmente, la condición, el término y el modo, que puede afectar a la institución de heredero y a los legados.

El Código Civil hacer referencia en la rúbrica de la Sección 4.ª a la condición y al término ('De la institución de heredero y del legado condicionales o a término') y el artículo 790 CC se refiere únicamente a la primera, señalando que las disposiciones testamentarias, tanto a título universal como particular, podrán hacerse bajo condición, por su parte, los artículo 797 y 798 regulan también el modo o carga. La cuestión de la calificación jurídica de la obligación impuesta por el testador al instituido heredero para que lo cuide y le asista hasta su fallecimiento, muy utilizada en muchos testamentos, constituye una cuestión compleja y controvertida, debido sin duda a la deficiente regulación que el Código Civil contienen sobre la materia.

Sobre la distinción entre la condición y el modo o carga, la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 18 de julio de 2019, declara:

'La condición es la limitación impuesta por el causante a su declaración de última voluntad, por la que hace depender la producción de los efectos jurídicos del negocio unilateral (testamento) de un acontecimiento futuro e incierto. Los requisitos de la condición son, pues, la incertidumbre y la arbitrariedad del acontecimiento del cual depende; la incertidumbre se manifiesta en su posible pero no segura producción al momento de realizarse el negocio, pero si tales efectos, atendiendo al negocio de que se trate, no se producen tan pronto como se hubiese celebrado, quedaran pendientes, no solo de la condición, sino de que llegue el momento en el que deberían producirse. En el caso de que la condición se cumpliese, entre la conclusión del negocio y ese memento, los efectos quedaren pendientes, o, en otras palabras, la producción de los efectos de la sucesión mortis causa condicional depende de dos eventos: la muerte del causante y el cumplimiento de la condición impuesta por este.

Tratándose de condiciones potestativas aquellas cuyo cumplimiento depende de la voluntad del heredero o legatario, el art. 795 CC establece que 'ha de ser cumplida por éstos, una vez enterados de ella, después de la muerte del testador'.

Lógicamente, para que el heredero o legatario instituidos bajo condición potestativa puedan cumplir la condición deben conocer el contenido del testamento una vez acaecido el fallecimiento, de forma que, si quieren suceder al causante, tienen como tiempo de cumplimiento aquél que se inicia con la muerte del testador y una vez tengan conocimiento de la institución condicional, sin que, en principio y salvo que el testador lo haya fijado, exista límite temporal, si bien la doctrina entiende aplicable por analogía la previsión del art. 1005 CC, esto es, que los interesados soliciten del Juez la fijación de un plazo'.

A continuación sobre la carga modal señala:

'Así, el art. 797 CC aborda este elemento accesorio del testamento en los siguientes términos:

'La expresión del objeto de la institución o legado, a la aplicación que haya de darse a lo dejado por el testador, o la carga que el mismo impusiere no se entenderán come condición, a no parecer que ésta era su voluntad.

Lo dejado de esta manera puede pedirse desde luego, y es transmisible a los herederos que afiancen el cumplimiento de lo mandado per el testador, y la devolución de lo percibido con sus frutos e intereses, si faltaren a esta obligación'.

Con base en este precepto, el modo puede definirse come el elemento accidental o determinación accesoria del negocio jurídico de liberalidad, mediante el cual el testador o disponente sujeta al heredero o legatario, limitando su adquisición, a la obligación o a la carga de una prestación, de un destino o aplicación o de una prohibición o limitación de disponer, sin que por el fin que al mismo corresponde atribuya propiamente derecho subjetivo alguno al favorecido, por no conceder sino a determinadas personas la simple acción de exigir su ejecución. El modo implica un límite a los efectos de la disposición, bien en interés del mismo testador del propio instituido o de un tercero, que suele ser el caso más frecuente.

En la línea, la STS de 9 de octubre de 2003 declare que 'el modo es una liberalidad idirecta, a favor de un tercero, se impone al que recibe la liberalidad (heredero o legatario), como obligación accesoria, que deberá cumplir una prestación a favor del beneficiario. El modo no limita la eficacia de la institución, pero obliga al heredero o legatario a cumplir la prestación. Si el heredero o legatario sub modo no lo cumple, las personas interesadas pueden en primer lugar, exigir el cumplimiento forzoso en forma específica, come cualquier otra obligación.'.

La obligación modal nace cuando se produce la adquisición de la liberalidad, lo cual, al estar inserta en una disposición testamentaria, acontece con la concurrencia de la voluntad del obligado, es decir, cuando el llamado a la herencia la acepta. El heredero o legatario gravado con el modo es libre pare aceptar e repudiar la herencia, pero su aceptación implica el cumplimiento de la obligación, lo que implica que el modo adquiere fuerza obligatoria con la aceptación por parte del favorecido. Consecuentemente, no es necesario esperar al cumplimiento del modo para que se pueda aceptar la herencia (más discutida es la posibilidad de que, para entrar en posesión de los bienes hereditarios, sea necesario afianzar, si el beneficiario lo solicita y justifica, el cumplimiento de lo mandado por el testador y la devolución de lo percibido con sus frutos e intereses, ya que el tenor literal del art. 797 CC parece limitar esa obligación a los sucesores del heredero o legatario).

Respecto al momento de cumplimiento de la obligación modal, habrá que estar a lo que el testador haya fijado respecto del plazo. Si no ha establecido nada at respecto, el cumplimiento de la obligación modal debe producirse cuando el gravado adquiera la herencia o el legado modal y sea esto posible. Asimismo, si no se ha establecido plazo, pero de la naturaleza y circunstancias de la misma cabe deducir que se ha querido conceder, se atenderá a la fijación por los Tribunales, igual que cuando se haya dejado a la voluntad del gravado ( art. 1128 CC ).

La legitimación para exigir el cumplimiento de la carga, según la doctrina mayoritaria, corresponde a todos los beneficiarlos, es decir, a todas las personas designadas con tal fin por el testador, tanto las encargadas de ejecutar la voluntad del acusante, albaceas ( art. 902.3 CC) y los herederos en defecto de aquéllos ( art. 911 CC), el tercero a cuyo favor se establece ( art. 1257.2 CC), y, en general, todos aquellos que se beneficiarían en el caso de que la institución modal se resuelva por incumplimiento de la carga: sustitutos, coherederos con derecho de acrecer y sucesores abintestato.

El incumplimiento de la obligación modal implica la sujeción a la responsabilidad derivada del incumplimiento ( art. 1001 CC), o, en otras palabras, a la posibilidad de exigir el cumplimiento forzoso o su equivalente patrimonial, por aquellos que padezcan el perjuicio, a saber, los beneficiados por el modo. Solo en última instancia, de resultar imposible el incumplimiento por causa imputable exclusivamente al heredero o legatario es cuando se plantea la doctrina la eventual ineficacia de la institución, debiendo el instituido devolver lo percibido con sus frutos e intereses'.

La cuestión se plantea en el momento de diferenciar la condición del modo, y al efecto la misma sentencia declara:

'La condición impide, hasta que se cumple, la efectividad de la disposición testamentaria, mientras que el modo no es un acontecimiento incierto del cual se hace depender la eficacia de la institución, sino una obligación que se impone al heredero o legatario, de forma que el instituido con carga modal adquiere la herencia con carácter definitivo pero con la obligación de cumplir la carga que le ha sido impuesta. Se cumple así la regla que indica que 'la condición suspende pero no obliga', en tanto que 'el modo obliga pero no suspende' ( STS de 9 de octubre de 2003).

Lo que ocurre en muchas ocasiones es que no resulta fácil precisar si, en el caso concreto, el elemento accidental añadido a la disposición testamentaria es una condición o un modo. En la medida en que la voluntad del causante es ley de la sucesión, habrá que remitirse a la misma para averiguar qué es lo realmente querido por el testador, y, de persistir la deuda sobre la calificación, el Código Civil reconoce la preferencia de la carga o modo frente a la condición (art. 707.1).

La STS 316/2018, de 30 de mayo, citada en la sentencia de instancia, se hace eco de esta problemática y abunda en la necesidad de indagar la verdadera voluntad del testador:

'Como expresamente reconoce la sentencia recurrida, la cuestión de la calificación jurídica de esta obligación en el marco de la voluntad testamentaria, cuya utilización suele ser típica en numerosos testamentos, es una cuestión compleja y controvertida. Sin duda, la complejidad de la calificación jurídica responde a la deficiente regulación de nuestro Código Civil sobre esta materia. Recordemos que a la ausencia de regulación de la carga modal en la sucesión testamentaria se suma la incompleta regulación de la condición suspensiva en las disposiciones testamentarias ( arts. 790 y ss del C.C.), así como el peculiar contenido condicional de la obligación impuesta, de carácter potestativo para el favorecido y de realización o cumplimiento en vida del testador, por lo que solo tangencialmente viene contemplada en el seno de la obligación condicional ( art. 795 C.C.). No resulta extraño, por tanto, que la cuestión planteada haya tenido, y tenga, un carácter controvertido tanto para la doctrina científica, como para la doctrina jurisprudencial, tal y como resulta demostrativa la dispar calificación que se le da a esta figura en las citadas sentencias de esta sala de 21 de enero de 2003 (núm.. 13/2003) y 18 de Julio de 2011 (núm. 557/2011 ), Por lo que interesa que esta sala fije los criterios de interpretación de la cuestión planteada .'

Y a continuación, la propia sentencia razona:

'En este sentido, la calificación jurídica que corresponde a la obligación impuesta por la testadora debe realizarse, necesariamente, desde la interpretación del testamento) tanto en su vertiente, primordial, de búsqueda o preponderancia de la voluntad realmente querida por el testador ( art. 675 C.C.), como de su necesaria correspondencia con la declaración formal testamentaria realizada.

Desde el primer plano de análisis indicado, la obligación de cuidar y asistir a la testadora hasta su fallecimiento tiene el carácter de condición suspensiva cuando el contenido de dicha obligación responde, en esencia, a la fijación de la voluntad o finalidad querida por el testador, esto es, suponga la razón decisiva y determinante del otorgamiento de la disposición testamentaria relativa a la institución de heredero. Desde el segundo plano indicado, esta fijación de la voluntad realmente querida por el testador tiene que estar proyectada, de forma principal, en la declaración formal testamentaria, en su interpretación lógica y sistemática.

En el presente caso, ambos planos de análisis concurren en favor de la calificación de la obligación impuesta como una propia condición suspensiva. En efecto, desde la voluntad realmente querida por la testadora la institución de la heredera solo cobra sentido, o razón de ser, en atención a su carácter condicional, esto es, a que la instituida la cuide y asista hasta su fallecimiento. En esta línea, su proyección como condición también encuentra una clara correspondencia o base en la declaración formal testamentaria, en donde de forma principal dicha condición vertebra la interpretación lógica y sistemática acerca de la eficacia de la institución de heredero establecida y, en su caso, de la sustitución vulgar prevista, por lo que su incumplimiento condiciona directamente la eficacia misma de la institución de heredero en toda su extensión (cláusulas segunda y tercera del testamento)'.

En este caso la obligación de cuidar y asistir al testador hasta su fallecimiento tiene el carácter de condición suspensiva; la voluntad realmente querida por el testador con la institución de herederos solo tiene sentido o razón de ser, en atención a su carácter condicional, a que los instituidos herederos le cuidaran y asistieran hasta su fallecimiento.

Se trata de una condición suspensiva que impide adquirir el derecho si no se cumple, y consiste en hechos pasados, puesto que han de tener existencia antes de que el testamento despliegue su eficacia. Además es potestativa, puesto que su cumplimiento depende de la voluntad de la persona del favorecido bajo condición.

No se discute que el demandado no cumplió la obligación impuesta, pues constituyendo ese incumplimiento el fundamento de la acción ejercitada en la demanda, el demandado no mostró su oposición al no contestar a la demanda, ni tampoco se discute en el recurso. Mas bien el propio apelante admite el incumplimiento centrando su recurso en el desconocimiento de la condición lo que le impidió el cumplimiento, así como la ausencia de requerimiento por parte del testador para asistirle y cuidarle, presupuesto necesario para la eficacia de la condición según se deduce de la disposición testamentaria. La primera cuestión ha de ser rechazada pues además de constituir una cuestión nueva no alegada en la instancia, cuyo examen viene vedado por el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según el que los términos del recurso se han de ceñir al debate establecido en la instancia, la parte apelante no podía desconocer la condición pues fue establecida en un testamento otorgado el mismo día en que el testador suscribió con los mismos instituidos herederos bajo condición un contrato de vitalicio en relación a la nuda propiedad de la mitad de un inmueble en base al cual asumían la misma obligación; habiendo acudido todos ellos juntos a la Notaría; y uno de los coherederos expresamente le pidió, en muchas ocasiones, que en algún modo atendiese o cuidase, al menos afectivamente a su tío, se acercara a visitarlo, hacerle compañía o ayudarle en lo que necesitare; obrando en autos mensajes de teléfono móvil que ponen de relieve tales extremos. Se considera así acreditado que el apelante conocía la condición impuesta a la institución de heredero y la misma le exigía atender y cuidar al testador, no solo cuando este lo requiriera, sino ya cuando lo necesitara, siendo la expresión utilizada 'lo reclamare o necesitare', y es obvio que por su edad y la enfermedad que padecía (cáncer de colon) precisó asistencia y cuidados que debían ser prestados sin necesidad de ningún requerimiento previo, habiendo padecido en sus últimos días, un deterioro cognitivo que le impedía valerse por sí mismo y que era sobradamente conocido en el lugar de su domicilio y por el apelante, cuya vivienda se encontraba próxima a ese.

Así pues conociendo el demandado la condición a que se supeditaba la institución de heredero y la situación de necesidad del testador, sin haber dado cumplimiento a aquella, ha de declararse ineficaz dicha institución, desestimándose el recurso de apelación interpuesto en relación al pronunciamiento examinado.

CUARTO.- Estimándose parcialmente la demanda, conforme al artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se hace expreso pronunciamiento en relación a las cosas causadas en la instancia; y en virtud de lo previsto en el artículo 398 de la misma ley, no se hace expreso pronunciamiento en relación a las costas causadas en esta alzada.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Bienvenido contra la sentencia, de fecha 27 de marzo de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Bande en juicio ordinario n.º 52/18, rollo de apelación núm. 527/19, que se revoca en el sentido de desestimar la acción de resolución del contrato de vitalicio suscrito el día 25 de agosto de 2014, objeto de este procedimiento, absolviendo al apelante de la obligación de reintegro de la tercera parte indivisa de la nuda propiedad de la casa vivienda sita en la DIRECCION000 n.º NUM000 de Bande; sin hacer expreso pronunciamiento en relación a las costas causadas en la instancia y en esta alzada.

Se decreta la devolución del depósito constituido para apelar.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.