Sentencia CIVIL Nº 230/2021, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 159/2021 de 07 de Junio de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA

OVIEDO

SENTENCIA: 00230/2021

Modelo: N10250

CALLE CONCEPCION ARENAL NUMERO 3-4º PLANTA-

Teléfono:985968755 Fax:985968757

Correo electrónico:

N.I.G.33026 41 1 2020 0000003

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000159 /2021

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de GRADO

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000002 /2020

Recurrente: Tamara

Procurador: JOSE ANTONIO MENENDEZ ARANGO

Abogado: TOMAS CORRADA GONZALEZ

Recurrido: Gerardo

Procurador: MARIA VICTORIA VALLEJO HEVIA

Abogado: JOSE ANTONIO GUTIERREZ BRAVO

RECURSO DE APELACION (LECN) 159/21

En OVIEDO, a siete de Junio de dos mil veintiuno. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. María-Elena Rodríguez-Vigil Rubio, Presidente; D. Jaime Riaza García y Dª Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº 230/21

En el Rollo de apelación núm. 159/21, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 2/20 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Grado, siendo apelante DOÑA Tamarademandante en primera instancia, representada por el Procurador Sr. JOSE ANTONIO MENÉNDEZ ARANGO y asistida por el Letrado Sr. TOMÁS CORRADA GONZÁLEZ; como parte apelada DON Gerardo, demandado en primera instancia, representado por la Procuradora Sra. MARÍA VICTORIA VALLEJO HEVIA y asistido por el Letrado Sr. JOSE ANTONIO GUTIÉRREZ BRAVO; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Marta María Gutiérrez García.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Grado dictó Sentencia en fecha 18.01.21 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' DESESTIMO LA DEMANDAformulada por la representación de Dña. Tamara contra D. Gerardo y, en consecuencia ABSUELVO a este último de todas las pretensiones formuladas en su contra, con imposición de las costas causadas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 31.05.2021.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Dña. Tamara formula demanda de juicio ordinario contra D. Gerardo, en cuanto hermano y coheredero en la herencia de sus padres, interesando el complemento de la partición hereditaria de la división de herencia seguida ante el juzgado primera instancia nº 2 de Grado en donde se aprobaron las operaciones divisorias de la herencia de D. Leoncio y Dña. Ascension realizadas por el contador partidor. Siendo el fundamento y razón de su demanda que en el inventario y avalúo figuran incluidas una serie de fincas tanto gananciales como privativas de D. Leoncio, adjudicadas a cada uno de los hermanos, con los valores señalados en el cuaderno, sin embargo, las citadas fincas han sido parcialmente objeto de expropiación, por lo que tienen un valor superior al asignado por el perito judicial, habiendo solicitado su inclusión en el inventario y avalúo las indemnizaciones de las expropiaciones, siendo tal pretensión desestimada en la sentencia al no estar incluidas en el inventario que devino firme, por lo que en este procedimiento interesa el complemento de la sentencia en el sentido de asignar un mayor valor a las fincas que han sido expropiadas. Y que se proceda al reparto del importe de las cantidades consignadas que debe efectuarse atribuyendo a D. Gerardo la legítima estricta 1/6 parte al no haber respetado e impugnado lo dispuesto por D. Leoncio en su testamento y a la actora en proporción de 5/6.

Al igual que la pretensión de reintegro por los pagos efectuados entre el fallecimiento de D. Leoncio y la aprobación de la partición de los recibos de IBI y seguros de la casa, en la proporción anterior.

La sentencia dictada deja expuesto que el hecho que la actora hubiera pretendido incluir los créditos y valores objeto del presente procedimiento en el anterior procedimiento de división de herencia y tal pretensión fuera rechazada por el juzgado por no estar incluidos en el previo inventario, ello no le impide plantear la demanda en ejercicio de la acción de adición o complemento.

Pero desestima la demanda al interpretar, contrariamente a la actora que considera que la oposición del demandado a la naturaleza de parte de las fincas legadas equivale a impugnación del testamento en base que la cláusula 4ª del testamento de D. Leoncio se ordena que en caso de que alguno de los legatarios no respetaren o impugnaren lo dispuesto en el testamento, quedará sin efecto el legado para el discrepante dejándole en herencia exclusivamente la legítima estricta, que el cuestionar la calificación de determinadas fincas en el testamento no puede equipararse a una impugnación que lleva a la aplicación de la citada cláusula 4º. Y siendo las fincas expropiadas objeto de legado, sin que el hecho de la expropiación extinga o deje sin efecto el legado, por lo que al no haberse extinguido el destino de los valores consignados es el indicado en los arts. 881 y 882 del código civil, es decir, cada para deberá cobrar las sumas consignadas en la Caja General de depósitos correspondientes a las fincas objeto de los legados concedidos a cada uno de ellos.

Y por lo que respecta a los pagos realizados por la actora con su propio patrimonio de las primas de seguros y recibos de IBI de la casa y fincas del caudal relicto, los rechaza al no discriminar en el importe reclamado las cantidades abonadas correspondientes a las distintas fincas objeto de los legados, por cuanto los abonos realizados por cuenta de los bienes legados no debe resarcirse con cargo a las indemnizaciones correspondientes a los legados de fincas propias del testador.

El recurso de apelación interpuesto por la parte demandante se basa en un error en cuanto veda la aplicación de la cláusula 4º del testamento, al considerar que en realidad lo que se dilucida tiene más que ver con la aplicación de la cautela socini que no limita ni prohíbe acudir a los tribunales en defensa de sus cuotas legitimarias, lo único que establece es la opción que les asiste de actuar así, en cuyo caso no caben los legados y recibirán lo que les corresponde por legítima estricta, y al haber impugnado el testamento al demandado le corresponden bienes en pago de su legítima estricta y ello a título de herencia quedando anulado su legado. Y ya en el cuaderno se asigna a D. Gerardo tan solo la legítima estricta de 19.060 euros, pese a que en el cuaderno se siga hablando de legado.

Y por lo que se refiere a la desestimación del reintegro de los gastos, los mismos pese a lo razonado en la sentencia se refieren a bienes gananciales y recaen fundamentalmente sobre la vivienda IBI y seguros y otros a IBI de rústica de los que 4 corresponden a fincas de la madre y son gananciales y otros 4 recibos corresponden a bienes gananciales como los legados del demandado.

SEGUNDO.-Tras la sentencia que determinó por falta de acuerdo el inventario que constituyen los bienes que constituyen la herencia precluyó la posibilidad de alterar la condición de los bienes sobre los que hubo consenso en el inventario. Ello supone que el inventario era inamovible desde entonces con dos excepciones: aquellas innovaciones en el estado de las cosas o la situación de las personas que privaran definitivamente de interés legítimo las pretensiones hechas en la demanda o, en su caso, en la reconvención, ( artículo 413 dela LEC), o nuevo convenio de las partes ejercitando el poder que el artículo 19 de la LEC les reconoce para disponer sobre el proceso y sus pretensiones.

Existe por ello en la segunda fase liquidatoria una eficacia vinculante a lo resuelto en la previa que puso fin a la fase de formación del inventario, que alcanza además a la totalidad de los bienes y créditos cuya existencia era conocida en el momento de la formalización del mismo, pues cualquier omisión queda incluida en el principio de preclusión contenido en los arts. 400.1 y 412.1 de la L.E.Civil. Solo están excluidos de esa eficacia de cosa juzgada en su faceta de preclusión, los hechos posteriores o de nueva noticia, esto es, los bienes, derechos o créditos que aparecieren con posterioridad o de los que la parte que insta extemporáneamente su adición pruebe cumplidamente no haber tenido previo conocimiento de los mismos, respecto de los cuales el art. 1079 del CCivil, autoriza esa posibilidad de adición.

En lo demás, los errores cometidos en ese momento de la formación del inventario habrán de ser remediados mediante el saneamiento por evicción a que se refiere el artículo 1.069 del Código civil, supuesto que el bien adjudicado a uno de los herederos perteneciera a tercero o se hubiera calificado como cobrable un crédito pese a la insolvencia previa del deudor ( artículo 1.072 del Cc), o mediante la acción rescisoria a que alude el artículo 1.074 de ese mismo texto legal, cuando el valor asignado a los bienes perdidos o extinguidos implique lesión en más de la cuarta parte de la cuota hereditaria de ambas implicadas.

Por su parte, el artículo 1079 del Código civil proclama el principio del favor partitionis, tal como ha reconocido reiteradamente la jurisprudencia ( sentencias de 13 de marzo de 2003 y 12 de diciembre de 2005) al disponer: 'La omisión de alguno o algunos objetos o valores de la herencia no da lugar a que se rescinda la partición por lesión, sino a que se complete o adicione con los objetos o valores omitidos'. Siempre que como en el caso debatido la lesión o perjuicio no llegue a la cuarta parte.

Lo que significa que si se incluyen o se omiten bienes de importancia en relación con el total patrimonio hereditario, la partición se anula, pero si la modificación se refiere a bienes que no tienen excesiva importancia, se practica una partición adicional. Se basa este criterio en el principio de conservación de la partición, salvo que se haya efectuado con olvido de las formalidades esenciales, lo que no es el caso contemplado.

TERCERO.-En el presente caso se plantea, como cuestión de fondo y principal tal como se indica en el recurso, la aplicación testamentaria de la denominada cautela socini a la vista de la impugnación realizada por el demandado respecto a la calificación de los bienes y la previsión testamentaria, y ello a efectos del reparto del aumento de valor de determinadas fincas consecuencia de expropiación diferente a la determinada por el perito.

La cautela socini,tal como dice la STS de 21 de noviembre con cita de la 27 de mayo de 2010 es la que puede emplear el testador para, dejando al legitimario una mayor parte de la que le corresponde en la herencia por legítima estricta, gravar lo así dejado con ciertas cargas o limitaciones, advirtiendo que si el legitimario no acepta expresamente dichas cargas o limitaciones perderá lo que se le ha dejado por encima de la legítima estricta.

Ciertamente, el artículo 820, número 3º, del Código civil, único que la contempla, se refiere sólo al usufructo o renta vitalicia, pero doctrina y jurisprudencia la aplican a toda carga o limitación que se establezca con tal previsión. La norma del Código civil impone la cautela al caso que contempla; cualquier otra carga o limitación la impone el testador.

La validez de la denominada cautela socini en el marco de las disposiciones testamentarias ha sido declarada por la doctrina del TS, particularmente en las SSTS 835/2013, de 17 de enero de 2014 y 254/2014, de 3 de septiembre. Con base en esta jurisprudencia, el alto tribunal, en la sentencia 717/2014, de 21 de abril de 2015, ha declarado que: 'lo relevante a los efectos de la aplicación testamentaria de la cautela socini es tener en cuenta que el incumplimiento de la prohibición que incorpora no se produce, o se contrasta, con el mero recurso a la intervención judicial, sino que es preciso valorar el fundamento del contenido impugnatorio que determina el recurso a dicha intervención, pues no todo fundamento o contenido impugnatorio de la ejecución testamentaria llevada a cabo queda comprendido en la prohibición impuesta en la cautela socini. En efecto, desde la validez conceptual de la figura, se debe indicar que solo aquéllos contenidos impugnatorios que se dirigen a combatir el ámbito dispositivo y distributivo ordenado por el testador son los que incurren frontalmente en la prohibición y desencadenan la atribución de la legítima estricta, como sanción testamentaria. Por contra, aquellas impugnaciones que no traigan causa de este fundamento y se dirijan a denunciar irregularidades, propiamente dichas, del proceso de ejecución testamentaria, tales como la omisión de bienes hereditarios, la adjudicación de bienes, sin la previa liquidación de la sociedad legal de gananciales como, en su caso, la inclusión de bienes ajenos a la herencia diferida, entre otras, escapan de la sanción prevista en la medida en que el testador, por ser contrarias a la norma, no puede imbricarlas, ya de forma genérica o particular, en la prohibición testamentaria que acompaña a la cautela y, por tanto, en la correspondiente sanción'.

Criterio reiterado en la STS de 19 de julio de 2018.

Aplicando la doctrina jurisprudencial expuesta al caso enjuiciado y a los efectos que aquí interesan, resulta que D. Leoncio falleció el 16 de junio de 2013, bajo testamento abierto otorgado el día 31 de mayo de 2013.

En dicho testamento, D. Leoncio, dispuso con cargo a los tercios de mejora y de libre disposición de su herencia y, en su caso, en pago de sus derechos legitimarios, los siguientes legados en pleno dominio:

1.- A su hijo don Gerardo, las fincas rústicas que seguidamente se reseñan, privativas del testador y sitas en términos de DIRECCION023 de Grado: - DIRECCION000, DIRECCION001 y DIRECCION002 - DIRECCION003 - DIRECCION004. - DIRECCION005. - DIRECCION006 - DIRECCION007. - DIRECCION008, DIRECCION009 y DIRECCION010 - DIRECCION011. - Finca DIRECCION012, en la Huerta.

2.- A su hija, doña Tamara, las fincas que seguidamente se reseñan, sitas en términos de DIRECCION023 de Grado, teniendo las dos últimas el carácter de privativas del testador y las restantes el carácter de privativas en cuanto a un cincuenta por ciento, siendo ganancial en cuanto al cincuenta por ciento restante, propias en parte de sus hijos y herederos y por tanto legado de cosa ajena que se regirá por los preceptos del Código Civil que regulan su eficacia al ser conocida por el testador tal circunstancia: - Recinto que contiene casa de vivir, cuadra y panera, con todo lo que exista de puertas adentro, incluyéndose todos los aperos, maquinaria o útiles de labranza. - DIRECCION015. - DIRECCION013. - DIRECCION014. - DIRECCION016. - DIRECCION017 y DIRECCION018. - DIRECCION019, con su cabaña. - DIRECCION020 y DIRECCION021. - DIRECCION022 -privativa del - Una panera levantada sobre en un muro de mampostería.

Ordena el testador que caso de que alguno de los herederos o legatarios no respetaren o impugnaren lo dispuesto en este testamento, quedará sin efecto el legado para el discrepante, dejándole en herencia exclusivamente la legítima estricta y acreciendo el sobrante al heredero o herederos

La sentencia de 31 de octubre de 2016 confirmada por la sentencia de la sección 4ª de 22 de febrero de 2017 dictada en el procedimiento de división de herencia, fija el inventario del activo y pasivo de la sociedad de gananciales ya disuelta formada por D. Leoncio y Dña. Ascension y acoge en parte la oposición formulada por D. Gerardo en donde que discrepaba de la inclusión de las fincas entre ellas las objeto de su legado al 50% como señaló el testador al atribuirlas en el testamento, o considerarlas como 100% gananciales, y llega la citada resolución a la conclusión que el 100% de las fincas referidas en los puntos 1 a 10 tienen carácter ganancial y así deben incluirse en el inventario. Sin que en ese momento la discrepancia con la calificación de los bienes hubiera llevado a la impugnante a la consecuencia que ahora invoca de aplicación de la cautela socini.

Determinado el inventario, se pasaron al Contador partidor que realizó el pertinente cuaderno, finalizando el procedimiento de división de herencia por Decreto de 13 de febrero de 2019 aprobatorio del Cuaderno particional.

Argumenta la demandante y ahora apelante que su hermano aquí demandado ha vulnerado la expresa prohibición impuesta por el testador en su testamento al haberse opuesto D. Gerardo a la calificación testamentaria de los bienes- gananciales o privativos. Por lo que queda privado de cualquier derecho contemplado en el testamento, incluidos los legados realizados a su favor por lo que le corresponden bienes en pago de su legítima estricta.

Pese a todo lo expuesto la pretensión tal como viene planteada debe ser rechazada pues lo que se pretende por la vía de complemento de la partición en atención al mayor valor de las fincas que las señaladas por el perito en atención a la expropiación de parte en fecha posterior al fallecimiento de D. Leoncio, es alterar y modificar toda la partición realizada al pretender, aplicando la cautela socini, reducir el porcentaje en la herencia de D. Gerardo a la legítima estricta. En base a un argumento que no fue objeto de controversia en el momento procesal oportuno cuando el demandado se opuso a la calificación de fincas de la herencia.

Y vulnerando con ello lo que constituye el propio fundamento de la acción ejercitada que como indica es de complemento de la partición ya realizada.

CUARTO.-Pese a lo que se dice en el recurso, basta examinar el Cuaderno particional realizado por el Letrado contador partidor para apreciar que el mismo imputa los legados realizados por D. Leoncio en su testamento a los diferentes legatarios así en el apartado titulado Liquidación y división atribuye a D. Gerardo en primer lugar en pago de sus legados las mismas fincas objeto de legado, sin que reduzca su participación en la herencia a la legítima estricta, por cuanto esto último sería consecuencia de la aplicación a la presente herencia de la cautela socini que no fue objeto de examen judicial hasta la presente resolución, por lo que el contador partidor tal como es su función se limitó a dividir y adjudicar la herencia con arreglo a las resolución judiciales previas y a los términos testamentarios.

Aunque el artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el número 1º dispone que el cuaderno presentado por el contador contendrá 'la relación de los bienes que formen el caudal partible', no puede interpretarse como que se le confiere una facultad de dirimir sobre la inclusión o exclusión de bienes; ni que le corresponda en modo alguno determinar cuáles son los bienes a partir. La mención debe ponerse en relación con la finalidad última de la partición: un cuaderno particional susceptible de protocolización notarial, y poder inscribirse las adjudicaciones de fincas en el Registro de la Propiedad. La relación de bienes, o inventario, corresponde realizarla a los interesados en la herencia. Es decir, al contador en un procedimiento de división judicial de herencia debe facilitársele un inventario incuestionado. Al perito le corresponde valorarlo, y a él distribuirlo. Nada más.

Los motivos de disconformidad que pueden alegar las partes sobre las operaciones realizadas por los contadores en este momento procesal, exclusivamente pueden referirse a las operaciones divisorias, nunca a los bienes que integran el inventario, porque el inventario se realizó en un momento procesal anterior.

No habiendo quedado sin efecto los legados, de acuerdo con el art. 882 del código civil, cuando el legado es de cosa específica y determinada propia del testador, el legatario adquiere su propiedad desde que aquél muere, y la de sus frutos como se deduce de su párrafo 2º al decir que la cosa legada correrá desde el mismo instante a riesgo del legatario, que sufrirá, por tanto, su pérdida o deterioro, como también se aprovechará de su aumento o mejora.

Siendo la fecha objeto de expropiación posterior a la adjudicación del legado.

QUINTO.-Se impugna la sentencia por la desestimación de la solicitud efectuada del reintegro de los gastos por los recibos abonados en concepto de IBI y seguros devengados entre el fallecimiento de D. Leoncio y la partición. La razón de la desestimación estriba que razón de no discriminar la petición lo que se corresponde a las distintas fincas objeto de los legados y a las privativas.

Esta reclamación tal como resulta de la propia demanda deviene de los pagos efectuados por la apelante en concepto de IVA y seguros entre el fallecimiento del causante y la aprobación de la partición.

Y aunque ciertamente, el art. 1063 del código civil determina que los coherederos deben abonarse recíprocamente en la partición las rentas y frutos que cada uno haya percibido de los bienes hereditarios. Al igual que los gastos que uno haya abonado en exclusiva en relación a los bienes comunes. Pese a ello, la presente reclamación en base a los periodos reclamados no tiene encaje en la acción ejercitada de complemento de partición hereditaria, que únicamente tiene cabida, como ya quedó expuesto, para el supuesto de que al momento de la partición se hubieran omitido determinados bienes, lo que no es el caso a la vista de los periodos reclamados de IBI y seguros que comprenden desde el año 2014 hasta el 2016 fecha de la partición, y no había razón alguna para no ser incluidos en la partición realizada en su momento, pues no tienen el concepto de gastos nuevos y desconocidos para la parte reclamante.

SEXTO.-La desestimación de recurso de apelación conlleva, a tenor de lo establecido en el art. 398 apartado 1º de la Ley de enjuiciamiento civil, la condena al apelante al pago de las costas causadas en esta alzada

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

DESESTIMAR el recurso de apelacióninterpuesto por el Procurador Sr. Menéndez Arango en nombre y representación de DÑA. Tamara contra la sentencia dictada el 18 de enero de 2021 por el juzgado de Primera instancia Nº 1 de Grado en los autos de juicio ordinario nº 2/2020, y en consecuencia, CONFIRMAR esa resolución, con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.