Sentencia CIVIL Nº 230/2021, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 150/2020 de 07 de Octubre de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)A CORUÑA, CON SEDE EN SANTIAGO DE COMPOSTELA

SENTENCIA: 00230/2021

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN CIVIL (LECN) Nº.150/2020

S E N T E N C I A

Nº.230/2021

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ GÓMEZ REY (PRESIDENTE DE SALA)

D. CESAR GONZALEZ CASTRO (PONENTE)

D. JORGE CID CARBALLO

En SANTIAGO DE COMPOSTELA, a siete de octubre de dos mil veintiuno.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 35/2019, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 150/2020,en los que aparece como parte apelante-apelado, DOÑA Socorro,representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. EVA MARIA TOME SIEIRA, asistido por el Abogado D. VICTOR VAZQUEZ-PORTOMEÑE SEIJAS, como parte apelante-apelado D. Norberto,representado por la procuradora DOÑA SOLEDAD SÁNCHEZ SILVA, asistido por el Abogado D. ROBERTO BOTANA CASTRO, como parte apelada, D. Rosendo,representado por el Procurador de los tribunales, Sr. DOMINGO NUÑEZ BLANCO, asistido por el Abogado D. JAVIER LOIS BASTIDA y como parte demandada rebelde JESÚS PINO MÍNGUEZ SC,siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. CESAR GONZALEZ CASTRO, quien expresa el parecer de la Sala en los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos Jurídicos y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.-Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de 1ª Instancia nº.1 de Santiago de Compostela, por el mismo se dictó sentencia con fecha 13/01/2020, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'ESTIMAR TOTALMENTE la demanda interpuesta por D. Rosendo, representado por el Sr. Núñez Blanco, contra JESÚS PINO MÍNGUEZ SC, en rebeldía procesal, D. Norberto, representado por la Sra. Sánchez Silva, y contra Dª Socorro, representada por la Sra. Tomé Sieiro, y CONDENO solidariamente a los demandados a abonar al actor 9.929,12 euros, con más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda.

Ello con imposición de costas a los demandados.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por D. Norberto y DOÑA Socorro se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y celebrándose la correspondiente deliberación, votación y fallo el pasado día 21/10/2020.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- OBJETO DE LOS RECURSOS

a) Del formulado por la procuradora de los tribunales D. ª María Soledad Sánchez Silva, en nombre y representación de D. Norberto

Entiende dicha parte recurrente que:

1.- Se ha producido un error en la valoración de la prueba.

2.- Se han impugnado todos y cada uno de los documentos de adverso.

A la vista del contenido de la contestación a la demanda y de la fijación de impugnación de hechos en la audiencia previa donde se fija la disconformidad con todas y cada uno de los documentos y facturas que se aportan de adverso, se ha de modificar el antecedente de hecho tercero.

3.- Se debe apreciar la excepción de prescripción.

El actor ha pretendido constituir con la demanda una reclamación entre dos entidades mercantiles en función de un contrato de agencia relativo a la contratación de servicios de viaje incluido hoteles y transportes, por lo que al respecto le resulta de aplicación tanto el artículo 1967.1 como el 1967.4 del Código Civil, habiendo transcurrido más de tres años entre la contratación y finalización de los servicios y la reclamación.

4.- Se ha producido un error en la valoración de la prueba. Se alcanzan conclusiones ilógicas, pues los documentos confeccionados unilateralmente por una de las partes y no aceptadas expresamente por las demás partes carecen del valor probatorio que el juzgador de instancia pretende darle.

No puede el juzgador suplir la falta de actividad de la parte, cuando en la contestación a la demanda se ha impugnado el valor de tales facturas tanto las que no son objeto de reclamación como las que sí son objeto de reclamación.

Entiende la parte recurrente que no se ha conseguido afirmar que exista ni un solo documento que acredite la relación comercial que se pretende fingir en una pretendida línea de crédito inexistente con la sociedad civil, cuyo representante dicen ambas partes adversas que era representada por Don Norberto.

Ninguna de las facturas aportadas de las que se dicen pagadas en metálico y de las que se dicen sin pagar han sido contratadas por el recurrente, ni con autorización del mismo y ni en nombre propio ni para la sociedad de la que era representante y eso lo reconocen las dos empleadas comerciales de Bives Tour.

Estamos ante un claro fraude en perjuicio de un codemandado el cual se ve inmerso en una reclamación basada en el fingimiento de acto comercial en el cual no tiene ni arte ni parte, basado en las peculiares relaciones de su ex esposa con una responsable de una agencia de viajes donde ella contrata para sí, cuando menos, un viaje a Punta Cana tras un divorcio y se lo carga a una sociedad civil de la que es representante legal su ex marido, sin su conocimiento, sin firma autorizada, y fingiendo la agencia, a medio de la emisión de facturas de viajes nunca realizados, ni contratados, pero que se ponen como abonados para justificar una línea de crédito no documentada y que nunca ha funcionado con documentación comercial, bancaria y fiscal como tal, ni de la que conste la existencia documental alguna y que solo surge a la luz con esta reclamación.

Así pues, esas facturas son una ficción en su contenido, para crear una apariencia por el postulante con causa en la toma de conocimiento de los términos de la oposición al monitorio, aunque formalmente los documentos los haya emitido Bives Tour para justificar un derecho de crédito que vender al actor, o que surjan de una irregular actuación de una empleada con rango de encargada de oficina que haya sido despedida por graves irregularidades, según manifestó el gerente en la vista de juicio

b) Del recurso formulado por la procuradora de los tribunales D.ª María Tomé Sieira, en nombre y representación de D. ª Socorro.

Se ha planteado:

a) Incongruencia extrapetita.

b) Error en la apreciación de la prueba respecto a la factura NUM000.

SEGUNDO.- RAZONES PARA LA DESESTIMACIÓN DEL RECURSO FORMULADO POR LA PROCURADORA DE LOS TRIBUNALES D. ª MARÍA SOLEDAD SÁNCHEZ SILVA, EN NOMBRE Y REPRESENTACIÓN DE D. Norberto

Son las siguientes:

A.- SOBRE EL ANTECEDENTE DE HECHO TERCERO

1.- Establece el artículo 209.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil:

'2.ª En los antecedentes de hecho se consignarán, con la claridad y la concisión posibles y en párrafos separados y numerados, las pretensiones de las partes o interesados, los hechos en que las funden, que hubieren sido alegados oportunamente y tengan relación con las cuestiones que hayan de resolverse, las pruebas que se hubiesen propuesto y practicado y los hechos probados, en su caso.'

2.- El recurso de apelación se interpone contra el fallo, contra aquellos pronunciamientos del mismo que son perjudiciales para la parte, no contra la redacción de los antecedentes de hecho, ni contra aspectos de los fundamentos jurídicos que carecen de transcendencia en relación con el pronunciamiento del fallo impugnado.

De esta manera carece de relevancia lo afirmado en el antecedente tercero sobre la impugnación de los documentos ('No se impugnó ninguno de los documentos aportados, fijándose los hechos admitidos y controvertidos'), ya que tal afirmación carece de trascendencia en la solución del litigio adoptada por la sentencia de instancia. A la vista del recurso de apelación, nada impide a este tribunal analizar la valoración probatoria realizada y, en concreto, la forma en que se ha realizado la impugnación de la documental aportada por la actora y el valor de la misma.

Además, si el recurrente entendía que en la sentencia, en la redacción de los antecedentes de hechos, se había producido un error material debió solicitar la corrección en la instancia. El apelante pudo haber hecho uso del cauce que le brinda el artículo 214 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para subsanar tales errores y del artículo 267 de la L.O.P.J, sin que la cuestión, por su obviedad, merezca de mayores consideraciones.

Por último, cabe también la posibilidad de interpretar que el juez 'a quo' ha afirmado que no se ha impugnado la autenticidad formal.

B.- SOBRE LA EXISTENCIA DE PRESCRIPCIÓN

1.- La regulación actual del artículo 1964.2 del Código Civil establece que:

'Las acciones personales que no tengan plazo especial prescriben a los cinco años desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación. En las obligaciones continuadas de hacer o no hacer, el plazo comenzará cada vez que se incumplan.'

- El artículo 1967.1 del Código Civil afirma que:

'Por el transcurso de tres años prescriben las acciones para el cumplimiento de las obligaciones siguientes:

1.ª La de pagar a los Jueces, Abogados, Registradores, Notarios, Escribanos, peritos, agentes y curiales sus honorarios y derechos, y los gastos y desembolsos que hubiesen realizado en el desempeño de sus cargos u oficios en los asuntos a que las obligaciones se refieran.'

La Ley 42/2015 -que modificó el Código Civil y redujo el plazo de prescripción de 15 año a 5 años- entró en vigor el 7 de octubre de 2015. Conforme a la misma, las relaciones jurídicas nacidas entre el 7 de octubre de 2005 y el 7 de octubre de 2015, en aplicación de la regla de transitoriedad del artículo 1939 del Código Civil, no prescribirían hasta el 7 de octubre de 2020, a lo que debe añadirse los 82 días por la suspensión de los plazos procesales, administrativos, y de prescripción y caducidad ordenada por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.

2.- Se comparte la fundamentación de la resolución recurrida que se asume.

3.- Tal y como señala la sentencia, no nos encontramos ante un supuesto de gestión de negocios ajenos. La relación es la de prestación de servicios de adquisición de billetes o paquetes turísticos, propia de la actividad de las agencias de viajes minoristas.

La relación que vinculaba a las partes no es subsumible en la de un contrato de agencia, siendo su naturaleza la de un contrato de colaboración calificado por la jurisprudencia como de servicios de lo que se deriva que las acciones para reclamar su cumplimiento están sujetas, por remisión del artículo 943 del Código de Comercio, al plazo de prescripción establecido artículo 1964 del Código Civil.

C.- SOBRE LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA

1.- En nuestro ordenamiento rige el principio de valoración conjunta de la prueba. La misma necesariamente supone otorgar un mayor relieve a unas que a otras.

Las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios de prueba en valoración conjunta con el predominio de la libre apreciación que es potestad de los tribunales de instancia. Los preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Civil relativos a las pruebas practicadas, no contiene reglas valorativas, sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido y para destruir una conclusión presuntiva, debe demostrarse que el juez ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo no razonable o contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los tribunales y que hay que respectar, en cuento no se acredite que es irrazonable.

Debe recordarse que no es posible combatir la misma para que prevalezcan solo determinados elementos probatorios que sirvan a los intereses de la parte apelante, al margen de las conclusiones objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional. El hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes, en el subjetivo juicio de la parte recurrente, carece de trascendencia y no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada, sin que las exigencias de motivación obliguen a expresar este juicio, a no ser que se ponga de manifiesto la arbitrariedad o el error.

2.- La valoración probatoria de los órganos judiciales debe ser respetada mientras no se demuestre que el que juzga en primera instancia incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica.

3.- La eficacia probatoria de las facturas está supeditada a su valoración conjunta con otras pruebas, que debe ser además de interpretación flexible por las especiales características del tráfico mercantil, rapidez y masificación, que comportan que en la contratación haya de prevalecer el antiformalismo y la buena fe en su cumplimiento y ejecución como disponen los arts. 51 y 57 del Código de Comercio , al ser habitual en él, sobre todo en la compraventa y el suministro, que las partes no firmen ningún documento en el que se plasme la celebración del negocio jurídico, sino que, tras la entrega de la cosa vendida, que podrá o no dejarse ello plasmado en un albarán, el vendedor procede a emitir una factura por duplicado o triplicado, entregando una copia al comprador, procediendo éste a pagar su importe, bien en el mismo acto, lo cual es habitual en ventas en establecimientos mercantiles con consumidores finales del producto, bien en un momento posterior, en aquellos casos de relaciones mercantiles entre comerciantes, en cuyo caso será muy relevante tener en cuenta el sistema de contratación que han llevado a cabo las mismas.

Asimismo, importa subrayar que el pago de una deuda produce su efecto liberatorio para el deudor cuando la cantidad pagada se incorpora efectivamente al patrimonio del acreedor o se pone oficialmente a su disposición si se hubiere negado a recibirla. También es reiterada la doctrina jurisprudencial que recuerda que la letra y otros efectos no son en sí mismos medio de pago, es decir, que su entrega no determina el cumplimiento, pues están subordinados a una efectiva realización, careciendo de eficacia liberatoria, pues son claros y explícitos los términos del párr. 2. º del art. 1170 del Código Civil , que no atribuye plena eficacia liberatoria a la mera entrega de tales efectos, en tanto no se acredite su total realización, siendo necesario que los títulos se transformen en moneda efectiva.

4.- El artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil preceptúa que «los tribunales deben valorar la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado», por lo que valoración de la prueba testifical no está sometida a regla tasada de prueba, sino que debe valorarse conforme a las reglas de la sana crítica, sin que las circunstancias concurrentes en los testigos (sean o no causa de tacha) impidan la valoración de la prueba según dichas reglas, no siendo admisible la parte pretenda imponer una personal e interesada valoración

5.- Conforme al artículo 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los documentos privados harán prueba plena en el proceso en los términos del artículo 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (lo expuesto para los públicos) cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen.

Si se impugnare la autenticidad, el que lo haya presentado podrá pedir su cotejo o la prueba, pericial en su caso que le resulte útil, pudiendo si se desprende de esta prueba su autenticidad cargar con su coste a quien lo hubiera impugnado. En términos parejos se pronuncia el subsistente art. 1225 del Código Civil y el derogado art. 1226 del Código Civil, aunque bien parece que el documento privado al que remite el primero de los artículos es el privado, pero bilateral que contiene una plural declaración de voluntad suscrito por las partes, mientras el segundo (el supuesto del artículo 326Ley de Enjuiciamiento Civil) hacía referencia a todo tipo de documento.

Se suscita en ocasiones el valor probatorio de un documento carente de firma. La firma en sí no supone sino una constatación de la asunción por el firmante del contenido del documento. Pero esta constatación puede verificarse por otra vía. A salvo que esta firma sea exigida como requisito indispensable, el valor probatorio del documento no se pierde por la falta de firma, aunque es más fácil acreditar que se asumió una obligación a través de la firma de una de las partes concurrentes.

6.- Se considera correcta la valoración probatoria realizada en la sentencia. No cabe apreciar una aplicación abusivo o erróneo del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que:

a) En primer lugar, la sentencia realizada una valoración conjunta de la prueba, en concreto y especialmente, las facturas aportadas, las testificales de las empleadas y gerente de la agencia de viajes BIVES TOUR SA, que confirmaron la contratación de sucesivos viajes, y de lo manifestado por la codemandada Dª Socorro y el hijo de la misma.

b) Por la parte recurrente no se ha impugnado la autenticidad de los documentos sino su contenido.

c) Evidentemente, la parte actora podría haber acudido a otros medios de prueba, sin embargo, asumiendo las explicaciones expuestas en la sentencia recurrida, se considera que la prueba practicada es suficiente para acreditar el relato fáctico de la sentencia impugnada.

Nada ha impedido que dicha parte recurrente hubiera propuesto, en su momento, prueba documental impugnatoria de las manifestaciones de la codemandada D. ª Socorro, de las testificales practicadas, y de la documental aportada. No estamos hablando de un supuesto de alteración de la carga de la prueba sino de la aportación de prueba acreditativa de la posible inexistencia de los contratos o el pago de los mismos (por ejemplo, requerir la aportación de modelos 347 de tributación, documentación mercantil de BIVES TOUR, documentos bancarios, etc.).

C.- SOBRE EL ENTE JESÚS PINO MÍNGUEZ SC, SU OBJETO, CONTRATACIÓN DE LOS VIAJES Y MOMENTO DE LA EXTINCIÓN DE LA MISMA.

a) Señala la sentencia que:

'El ente JESÚS PINO MÍNGUEZ SC tenía como objeto, según resulta de lo expuesto en la contestación de D. Norberto y es coherente con lo manifestado en la vista y con la constatación de su alta fiscal como comerciante, la actividad profesional como médico de D. Norberto. Ello determina que tenía por objeto una actividad profesional con interés comercial, es decir, objeto mercantil. Por razón de su objeto se trata, en puridad, de una sociedad mercantil irregular, en cuanto no se constituyó mediante escritura pública inscrita en el Registro Mercantil - si así fuera no giraría como sociedad civil, sino con alguna de las formas de sociedad mercantil-.'

y también:

'A colación de lo anterior, el planteamiento de la cuestión de la fecha de efectos de la extinción de la sociedad civil exige cierta precisión. En puridad no llegó a nacer ninguna sociedad con personalidad jurídica propia; y por tanto no se produce formalmente una extinción, a efectos civiles. Lo relevante es que la sociedad civil actuaba como tal en el tráfico jurídico. Las consecuencias legales de responsabilidad solidaria derivan de la actuación como sociedad civil en el tráfico, no de las formalidades que dichos integrantes hayan podido seguir -en particular en el ámbito fiscal-. Asimismo, el fin de las consecuencias legales de responsabilidad solidaria depende del fin de la actuación en el tráfico de la sociedad civil, lo que respecto de terceros vinculados habitualmente con aquélla podrá manifestarse por directa comunicación de alguno de los socios o por actos concluyentes de cese en tal actuación. Pero cuando los socios trasladaron por actos concluyentes a un tercero la actuación como sociedad civil, no pueden obviar su responsabilidad personal frente a aquél con base a pactos reservados o decisiones unilaterales de un socio. El fin de la responsabilidad personal, depende del fin de la apariencia de actuación en el tráfico como sociedad civil. En el presente caso: -Como arriba se expone resulta acreditado que Dª Socorro contrató los viajes, también el viaje a Punta Cana, en forma que daba a entender su facturación habitual, es decir a cargo de la sociedad civil. -No se alega ni consta que hubiera comunicación del otro socio, D. Norberto, dirigida a la agencia de viajes, de que la sociedad civil dejaba de actuar en el tráfico. La consecuencia es la responsabilidad solidaria de los socios. A mayor abundamiento, no es claro que la situación de sociedad irregular no desapareció entre las partes al momento de suscribir el Convenio Regulador del Divorcio (el 4 de marzo de 2014). En dicho convenio se indica que 'la sociedad será disuelta, comprometiéndose ambos a otorgar cuantos documentos sean preciso para ello y, liquidada la sociedad, se repartirán por mitad los saldos resultantes'. La única virtualidad práctica, y en particular de cara al giro en el tráfico, de tal pronunciamiento, es la baja a efectos fiscales; no tiene la virtualidad de extinguir una persona jurídica que en realidad no surgió. Pero en todo caso si 'será disuelta' y deben cumplirse formalidades es que aún no lo fue. Y así, hubo de instarse la ejecución de dicho compromiso, de modo que mediante Auto de 5 de julio de 2016 se requirió a Dª Socorro para otorgar los documentos necesarios para dar de baja a la sociedad a efectos fiscales. El viaje a Punta Cana 11 (factura doc. 5 de la demanda) es de marzo de 2015, anterior a dicho Auto que habilitó la baja a efectos fiscales. Cabe añadir que el modelo de declaración ante la Agencia Tributaría (doc 6 de la contestación de D. Norberto) indica como fecha de efectos de la baja el 31 de marzo de 2015. El viaje a Punta Cana fue contratado con anterioridad, pues se inició con pernocta en Madrid el 29 de marzo. Por tanto la sociedad civil se mantenía en el tráfico, incluso a efectos fiscales, a fecha de contratarse el último de los viajes reclamados. Como se ha expuesto, lo relevante es que Dª Socorro contrató con la mecánica habitual, por tanto por cuenta de la sociedad civil, conforme venía girando. Y ello es relevante de cara a generar obligaciones para terceros estuviera -que estaba- o no la sociedad civil de alta en la Agencia Tributaria y actuara Dª Socorro o no de forma abusiva de cara al otro socio. Esta es cuestión que no cabe oponer al tercero que contrató con la sociedad civil, sino entre las partes.'

b) Es correcta la calificación de la sociedad constituida, sus efectos y momento de extinción. Se asume la fundamentación jurídica sobre lo que es una sociedad mercantil irregular.

c) De la prueba practicada, se constata:

- La existencia de una relación de confianza y continuada de las partes litigantes.

- Que se facturaba a la sociedad civil por petición de D. Norberto y D. ª Socorro. Ambos tenían capacidad de contratación en nombre de dicha sociedad. Este hecho fue reconocido explícitamente tanto por la codemandada D. ª Socorro y por el hijo de los demandados.

- Resulta evidente que los demandados acudían regularmente a Bives Tour a encargar vuelos, viajes, estancias y paquetes turísticos, para ellos mismos, juntamente con sus amigos y para sus hijos. Se ha acreditado la contratación de todos los viajes conforme a la prueba practicada. Nos remitimos especialmente a los trabajadores de la agencia de viajes.

- No consta que hubiera comunicación dirigida a la agencia de viajes de que la sociedad civil había dejado de actuar en el tráfico con anterioridad de la reclamación de los viajes objeto de litigio. En consecuencia, el precio de los viajes, frente a la acreedora, es a cargo de dicha sociedad.

TERCERO.- RAZONES PARA LA DESESTIMACIÓN DEL RECURSO FORMULADO POR LA PROCURADORA DE LOS TRIBUNALES D. ª MARÍA TOMÉ SIEIRA, EN NOMBRE Y REPRESENTACIÓN DE D. ª Socorro

A.- SOBRE LA VULNERACIÓN DEL ARTÍCULO 218 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL. INCONGRUENCAI EXTRAPETITA. INCONGRUENCIA.

No cabe apreciarla ya que:

1.- Una reiterada doctrina jurisprudencial, distingue entre indefensión formal e indefensión material. Solo es relevante, a los efectos del art. 24.1 de la Constitución Española la segunda, entendida como entorpecimiento o limitación sustancial en la defensa de los derechos e intereses o abierta ruptura del equilibrio entre las partes, por lo cual la mera inaplicación o infracción de la norma procesal, que se identificaría con el concepto jurídico-formal de indefensión, si bien suele ser condición necesaria, no es suficiente para entender vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial sin que se produzca indefensión, ya que ello exige que exista un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa, con el consiguiente perjuicio para los intereses del afectado. La misma jurisprudencia viene señalando que la indefensión es irrelevante cuando es imputable a negligencia de la parte, ya que no puede alegar vulneración del derecho de defensa quien se coloca a sí mismo en la situación que la provoca, o quien no hubiera quedado indefenso de actuar con una diligencia razonablemente exigible.

El método más seguro para comprobar si se ha producido un cambio indebido de demanda, con correlativa incongruencia de la sentencia, consistirá, dada la dimensión constitucional de la congruencia como inherente a la tutela judicial efectiva y a la proscripción de indefensión ( art. 24 de la Constitución), en determinar si ese cambio ha alterado los términos del debate, generando en el demandado riesgo de indefensión por haber contestado a la demanda adoptando una determinada línea de defensa que deviene inane si se altera la pretensión.

2.- El principio de justicia rogada se suele identificar como la suma del principio dispositivo y del principio de aportación de parte y se configura legalmente como una exigencia para el tribunal en el art. 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al decir: ' Los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales'.

3.- El artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece:

'1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.

El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.

2. Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón.

3. Cuando los puntos objeto del litigio hayan sido varios, el tribunal hará con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos.'

4.- La doctrina de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo respecto a la congruencia de la sentencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta la petición, la causa de pedir y el fallo de la sentencia.

El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, la - causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio - petitum - o pretensión solicitada. De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia. En parecidos términos, cabe señalar que esta labor de contraste o comparación no requiere que se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida, sino que se faculta para que se realice con cierto grado de flexibilidad bastando que se dé la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial y no absoluta ante lo pedido y lo concedido; de tal modo que se decide sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo en todo o en parte.

5.- La aplicación de los principios da mihi facium ego tibi dabo iusy iura novitcuria permite que el juez o tribunal sentenciador emita su opinión crítica y jurídicamente valorativa sobre los componentes fácticos presentados por las partes calificando el contrato de la manera que estime más conveniente o resolviendo la cuestión litigiosa dándole una configuración jurídica distinta a la formulada por las partes. El principio iura novitcuria autoriza al juzgador, sin que ello implique incidir en incongruencia y siempre que se guarde el debido respeto a esos componentes fácticos, a emitir su juicio crítico y valorativo sobre los mismos del modo que entienda más apropiado; incluso aplicando normas no invocadas por las partes, dado que la congruencia no le impide aplicar los preceptos legales que estime más oportuno al caso controvertido.

6.- Para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ('ultra petita'), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita') y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ('infra petita'), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretase como desestimación tácita. Se exige por ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de la demanda y, en su caso, de contestación a la demanda y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito.

No incurre en incongruencia la sentencia que aplica una norma cuando está facultado el tribunal para hacerlo de oficio.

7.- En el presente caso no cabe apreciar incongruencia:

a) Se reclama una cantidad frente a una sociedad civil y los dos socios una acción de cumplimiento de responsabilidad contractual solidaria (derivada de un contrato de arrendamiento de servicios).

En el hecho segundo, expresamente se dice que las facturas reclamadas en el presente procedimiento se emitieron frente a la entidad JESUS PINO MINGUEZ, S.C. por expresa indicación de su único socio Sr. Norberto.

b) Al carecer de personalidad jurídica, se dirige la demanda también frente a sus socios.

c) Ha sido objeto de controversia la naturaleza de la sociedad y sus consecuencias.

d) La petición de condena ha sido solidaria.

e) Nada impide que el juez de instancia valora la verdadera naturaleza de la sociedad, cuestión jurídica, cuando en la demanda se dice que carece de personalidad jurídica y la recurrente considera que se trata de una S.C., y se determine sus efectos jurídicos. Se considera que no existe ningún tipo de incongruencia.

B) EN RELACIÓN CON LA FACTURA NUM000 (VIAJE A LA INDIA): ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA. VULNERACIÓN DEL ARTÍCULO 217 DE LA LECY

1.- Es correcto el razonamiento de la sentencia. No se ha acreditado que los demandados hubiesen abonado dicho viaje. Ninguna prueba se ha practicado en ese sentido. Por el contrario, testifical se ha afirmado que el pago se realizó por la agencia a la mayorista.

2.- Sobre el pago del seguro, la sentencia afirma:

'También alega que si la aseguradora del viaje a la India cubrió la cancelación sería porque el precio estaba pagado, pero sin indicar la forma concreta de pago ni acreditarlo de forma directa. En realidad, el hecho de que la aseguradora respondiera al seguro lo que acredita es que el contrato de seguro se formalizó -por los mecanismos de comunicación entre la agencia y la mayorista que sean, en el ámbito de contratos masa-, no el pago del precio total del viaje. Las empleadas y gerente de la Agencia BIVES TOUR SA explicaron que los demandados tenían crédito en la empresa, lo que determinaba que pudieran abonar los viajes en plazos, no a su contratación. Por tanto, cabe que se diera de alta el viaje y seguro, sin correlativo pago del precio por los demandados. Es más, la testigo Dª Remedios afirmó que la factura de dicho viaje -se entiende que al mayorista- fue pagada por BIVES TOUR SA. Por lo demás, el codemandado no aporta prueba alguna de tal supuesto pago.'

Es razonable dicha argumentación. Se desconoce el conocimiento que la aseguradora tenía de las relaciones entre la agencia y sus clientes y quien efectivamente había realizado el abono del precio. Contratado el viaje, corresponde acreditar el pago a los demandados. No basta la presunción de un abono por una aseguradora de la indemnización cuando existe el problema de la línea de crédito y la falta de pago posterior.

CUARTO. - COSTAS PROCESALES Y DEPÓSITO

Las costas del recurso, que se desestima, se imponen a los apelantes ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento).

Por la misma razón se dispondrá la pérdida del depósito constituidos para recurrir ( disposición adicional decimoquinta de la LOPJ, apartado 9).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos los recursos de apelación interpuestos por la procuradora de los tribunales D. ª María Soledad Sánchez Silva, en nombre y representación de D. Norberto y por la procuradora de los tribunales D.ª Eva María Tomé Sieira, en nombre y representación de D. ª Socorro, contra la sentencia número 6/2020, de fecha 13 de enero de 2020, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Santiago de Compostela, en los autos de procedimiento, que confirmamos íntegramente.

Imponemos a la parte apelante las costas de esta alzada.

Se decreta la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir, al que se dará el destino legal.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Dentro del plazo legal y una vez que la sentencia sea firme, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.