Sentencia CIVIL Nº 230/2021, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 234/2019 de 31 de Marzo de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO UNO DE TORREMOLINOS

JUICIO ORDINARIO NUMERO 1195/16

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 234/2019

SENTENCIA NÚM.230

Iltmos. Sres.

Presidente

D. Hipólito Hernández Barea

Magistrados

Doña María Teresa Sáez Martínez

Doña. María del Pilar Ramirez Balboteo

En Málaga, a 31 de marzo de dos mil veinte y uno .

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario seguidos con el nº 1195 / 16 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Uno de Torremolinos sobre nulidad contractual y subsidiariamente acción de indemnización de daños y perjuicios , seguidos a instancia de DON Edmundo representado en el recurso por el Procurador Sr Carrión Marcos y asistida del letrado Sr Bazaga Ceballos contra la entidad BANCO SANTANDER S. A representado en la alzada por el procurador Dr. Ballenilla Ros y asistido de la letrado Sra. Portillo Cabrera , pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada en el citado juicio, recurso al que se opone la parte contraria .

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número Uno de Torremolinos dictó sentencia de fecha veintinueve de enero de dos mil dieciocho en el juicio ordinario del que este Rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así:

'.Que, estimando la demanda formulada por D. Edmundo, representado por el Procurador Sr. Carrión Marcos, contra la entidad Banco Santander S.A., representada por el Procurador Sr. Ballenilla Aguilar, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la expresada parte demandada a abonar a la parte actora la cantidad de TRESCIENTOS DIECISÉIS MIL CINCUENTA Y SIETE EUROS CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (316.057'67), en concepto de indemnización por los daños sufridos por el incumplimiento de la demandada de su obligación legal y contractual de informar correctamente sobre la verdadera naturaleza, funcionamiento y riesgos de los contratos de swap de litis, una vez declarada la responsabilidad legal y contractual de la misma; con aplicación a aquella cantidad de los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial; así como DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la renuncia contenida en el documento nº 17 de la demanda. Todo ello de conformidad con expuesto en la fundamentación jurídica de la presente resolución; y con expresa condena de la parte demandada al pago de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación de la mercantil demandada, el cual fue admitido a trámite dándose traslado del escrito en el que constan los motivos y razonamientos del mismo a la otra parte para que en su vista alegase lo que le conviniese, oponiéndose al recurso deducido de contrario por las alegaciones que en el mismo se contienen Cumplido el trámite de audiencia se elevaron los autos a esta Audiencia, previo emplazamiento de las partes y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de deliberación y fallo.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Doña María del Pilar Ramírez Balboteo . Habiendo tenido lugar la deliberación previa a esta resolución el día 16 de marzo de 2021.

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente procedimiento, se pretende por la parte actora, D. Edmundo, que se declare, por un lado, la responsabilidad legal y contractual de la entidad demandada, Banco Santander S.A.; y, en consecuencia, que sea condenada a pagar una indemnización de 316.057'67 euros, en concepto de daños sufridos por el incumplimiento de su obligación legal y contractual de informar correctamente sobre la verdadera naturaleza, funcionamiento y riesgos del contrato de swap suscrito; o, subsidiariamente, que sea condenada a pagar la cantidad de 339.583'26 euros, en concepto de daños sufridos y lucro cesante, por no atender la orden de cancelación anticipada del swap el 23/09/2008; más, en todo caso, el interés legal desde la interpelación judicial; y, por otro lado, la nulidad de la renuncia contenida en el documento nº 17 acompañado a la demanda, por inexistencia de causa o, alternativamente, por vicio en el consentimiento causado por intimidación y error. Ello con invocación de la Ley del Mercado de Valores, y especialmente artículos 79 y 79 bis; artículos 15 y 16.2 del Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, y Código General de Conducta de los Mercados de Valores anexo al mismo; artículos 6.2, 7.1, 1101, 1265 y 1281 y siguientes del Código Civil; así como jurisprudencia relacionada.

La entidad bancaria demandada no se opuso a la demanda en el plazo legal, siendo por ello declarada en situación de rebeldía procesal, lo cual no implica un allanamiento ni una admisión de los hechos de la demanda, de conformidad con el artículo 496 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Tras la celebración de la audiencia previa en el que las partes propusieron la prueba que consideraron oportuna, siendo admitida aquella interesando la demandada el interrogatorio de parte y la testifical de dos de sus empleados,se señaló el acto del juicio el 04/12/2017 y celebrado el oportuno en la que se practicaron las admitidas a excepción de la renuncia que efectuó la demandada a las testificales, y se emitieron las oportunas conclusiones, se dictó sentencia estimando la demanda en los términos que constan pues tras la valoración de la prueba practicada, concluyo la juzgadora que Banco Santander incumplió el deber de información que le incumbía con respecto al cliente demandante minorista. Incumplimiento que ocasionó un daño indemnizable ex art. 1.101C.C. no entrando a valorar la indemnización solicitada al estimarse la acción principal. Y Asimismo, declaró la nulidad de la 'renuncia' contenida en el Documento núm. 17 aportado con la demanda, al ser un acto contrario a derecho, y no suponer un acto libre, voluntario y sin condicionamiento alguno y además al entender no venir derivada de un verdadero acuerdo, que no consta, y no ser la verdadera voluntad del actor.

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SEGUNDO.-Frente a la sentencia dictada se alza la representación de la entidad bancaria demandada , impugnando todos aquellos pronunciamientos que le son desfavorables , por cuanto afirma que las conclusiones alcanzadas no son conforme a derecho considerando que el Juzgador a quo valora erróneamente la prueba en relación a la supuesta falta de información al demandante, asíŽ como la invalidez del acuerdo de renuncia de acciones, toda vez que: i) El Juzgador incide en que no se suministró información suficiente al demandante sobre el funcionamiento del swap, pues, para la formalización del contrato, se desarrollaron los correspondientes procesos de negociación e información, en los que la entidad Bancaria cumplió la normativa bancaria de transparencia de aplicación en la contratación; (ii) Paralelamente, no concede relevancia alguna al hecho de que las eventuales liquidaciones negativas originadas fueron abonadas a conformidad del demandante, dejando un plazo significativo de tiempo entre la primera liquidación negativa y la interposición de la demanda;(iii) Se valora erróneamente la existencia de una renuncia de acciones que, conforme a la doctrina fijada por el Tribunal Supremo, goza de plena validez y eficacia. Por todo ello, se invoca en la apelación deducida la facultad revisora que el art. 456LEC otorga al Tribunal de apelación para conocer íntegramente la cuestión resuelta en primera instancia, y que se dicte sentencia revocando parcialmente la sentencia dictada por el Juzgado de1º Instancia nº 1 de Torremolinos en el P.O. nº 1195/2016 de 29 de enero de 2018 , desestimando la demanda formulada por el Sr. Edmundo en relación con las claúsulas cuya declaración de nulidad ha impugnado . Articula su apelación en concreto en base a los siguientes motivos: Primero .- Suministro de información suficiente e inexistencia de incumplimiento de obligación legal por cuanto afirma que de la prueba practicada de la prueba practicada se colige que el actor fue perfectamente conocedor del producto contratado, sin que mediase vicio del consentimiento alguno. Afirma que contratación de la permuta financiera por parte del Sr. Edmundo se realizó tras un proceso de información guiado en todo momento por el interés y criterio de el y durante el cual entidad bancaria cumplióŽ escrupulosamente con todos los deberes de información y transparencia que le eran exigibles. Alega que con carácter previo a la contratación, la propia demanda pone de manifiesto que la parte actora ya había suscrito con la entidad varias operaciones de financiación: préstamos para la adquisición de vivienda y pólizas adquiridas para aplazamiento o financiero por importe total de 4.922.528,01 euros. Fruto, precisamente, de esa extensa relación, se desarrolló un proceso de información y negociación y se celebraron reuniones en las que los empleados de Banco Santander explicaron con todo detalle las características y riesgos del swap, con el que se buscaba precisamente mejorar la situación del actor quien optó voluntariamente por contratar la permuta financiera objeto de la litis, al ser un producto de cobertura que le protegía frente a las posibles subidas de los tipos de interés, a cambio de renunciar a beneficiarse de las bajadas del Euribor por debajo del tipo de interés pactado, sin tener abonar ningún importe, prima ni comisión por la contratación del producto y todo ello tras ser perfectamente informado la demandada de todas las características y riesgos del swap, las partes llevaron a cabo la contratación del producto. Los términos de la confirmación del contrato son claros en cuanto a sus condiciones esenciales (fechas de inicio y vencimiento, duración, nominal, tipo de interés de referencia, práctica de las liquidaciones, etc.) y cuanto a su forma, el titulo 'Contrato de permuta financiera de tipo de interés' no dejaba ninguna duda respecto de la naturaleza del producto contratado, y en todo caso ponía de manifiesto la imposibilidad de ser confundido con ningún otro producto, como improcedentemente ha venido sosteniendo la parte actora, y en el contrato se hizo expresa mención relativos a los riesgos de la operación, que el recurrente, los había entendido perfectamente, habiendo decidido formalizar la operación sobre la base de sus propias estimaciones y cálculos de riesgos .Las partes firmaron también un ANEXO en el que se explicaba con sencillez el funcionamiento del producto y sus riesgos, advirtiéndose expresamente de la posibilidad de que se practicasen liquidaciones negativas y simulándose los distintos escenarios posibles, que por su relevancia se ha de resaltar y además , las partes firmaron también una advertencia expresa que se hizo constar en la ficha informativa titulada 'RIESGO', en la que destacaban una vez más los riesgos del producto, quedando claro que se trataba de una permuta financiera de tipos de interés, advirtiendo de forma reiterada sobre los riesgos de la operación. Por tanto se acredita que Banco Santander proporcionó al Sr. Edmundo una información imparcial, clara y no engañosa , indicando tanto los beneficios como las pérdidas potenciales, así como los riesgos derivados de la suscripción del producto, y particularmente, la posibilidad de que se produjesen liquidaciones negativas y ello en una época en la que el Euribor se encontraba en un escenario alcista tras encadenar varios años de descensos consecutivas con la lógica inquietud ante el progresivo encarecimiento de su financiación a tipo variable y para informarse sobre los productos de cobertura que el Banco ofertaba, por todo ello la entidad bancaria cumplió con la obligación legal que le incumbía de informar al actor sobre los productos de cobertura de los riesgos de incrementos de los tipos de interés. En virtud de lo dispuesto en el art 19 de la Ley 36/2003, de 11 de diciembre, de medidas de reforma económica, y ademas dado que la contratación del producto objeto de litis se produjo cuando ya estaba en vigor la normativa MIFID que introdujo nuevas normas respecto a la clasificación de los clientes, pasando la mayoría de ellos a ser considerados minoristas por defecto, lo que suponía el mayor grado de protección legal en cuanto a obligaciones de información. Sin bien, dado que BANCO SANTANDER no prestó un servicio de asesoramiento en materia de inversiones, la evaluación de la conveniencia de la operación venía regulada en el art. 79.bis.7 de la LMV entonces vigente, que establecía que la entidad debía recabar información sobre los conocimientos y experiencia de los clientes, así como de advertirles en los casos en los que el producto a contratar no fuese adecuado para ellos y Banco Santander cumplió escrupulosamente con lo preceptuado en dicha norma, lo que queda perfectamente acreditado en base a la documental obrante en autos y asimismo, con posterioridad a la contratación, siguió proporcionando al actor la información necesaria sobre la cobertura contratada, remitiendo en tiempo y forma las liquidaciones practicadas, en las que se hacía referencia a la naturaleza del producto contratado y al importe liquidado, sin que dichas liquidaciones pudieran pasar inadvertidas o inducir a confusión. Siendo esto lo habitual por parte de cualquier entidad bancaria en relación con un producto de estas características, cuestión de sobra conocida por ese Tribunal y por tanto que mi representada cumplió con las prescripciones legales vigentes en el momento de la contratación, tanto en la fase precontractual como en la posterior a la suscripción del contrato, sin que pueda atribuírsele el incumplimiento de normativa alguna. Por lo expuesto, no cabe sino concluir que la suscripción la permuta financiera fue emitida por el demandante disponiendo de la oportuna información para entender los contratos, tal y como se ha acreditado a lo largo del presente escrito, y en estricto cumplimiento de la normativa legal vigente en el momento de la contratación y no cabe hablar de incumplimiento en las obligaciones de la entidad bancaria que puedan dar lugar a la responsabilidad prevista en el artículo 1101 del Código Civil.. Pero es que, aun asumiendo hipotéticamente que la apelante no hubiera incumplido la normativa anteriormente mencionada, esto no supondría una sanción de nulidad de los contratos suscritos, dada la naturaleza administrativa de la citada normativa. La nulidad por falta o vicio del consentimiento sólo podría venir causada si consta acreditada falta de capacidad de los clientes para entender la información proporcionada al suscribir el contrato, esto es una sanción administrativa, pero en ningún caso civil. La consecuencia jurídica del incumplimiento de las obligaciones del artículo 79.bis, que como no podía ser de otra manera, se mantiene en el orden administrativo, pues de otra forma se estaría contraviniendo la directriz del legislador europeo. Es doctrina jurisprudencial pacífica que no cabe equiparar la falta de información con la existencia de un error en el consentimiento, motivo por el que no cabe declarar la nulidad de un contrato por tal motivo sobre la base del incumplimiento de la normativa de información aplicable. Trayendo a colación la sentencia del la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2012: y en el mismo sentido se ha pronunciado la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014, y que fue tajante al dejar sentado que no cabe equiparar el incumplimiento de los deberes de información con la existencia de un error en el consentimiento y de 30 de junio de 2015 ha resuelto que el incumplimiento de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error de vicio en el consentimiento, pues lo relevante es si el cliente, al contratar, tenia un conocimiento suficiente. Por tanto aun asumiendo a efectos meramente dialécticos que BANCO SANTANDER hubiera podido incumplir la citada normativa, lo que rechazamos como, ello no supondría una sanción de nulidad de los contratos objeto del procedimiento, debiendo desestimarse en consecuencia la acción ejercitada con carácter principal. Todo ello evidencia que ese supuesto incumplimiento del deber de información al Sr. Edmundo, aun de existir -lo que rechazamos- no sería suficiente para poder declarar la responsabilidad prevista en el artículo 1101 del Código civil, por lo que no puede sostenerse que haya existido un vicio que dé lugar a declarar la existencia de un cumplimiento que conlleve a la indemnización solicitada.

El segundo motivo versa sobre la confirmación .- o convalidación del contrato por la parte actora en virtud de lo establecido en los artículos . 1309, 1311 Y 1313 DEL C. C. pues la parte actora siempre ha reconocido mediante sus actos propios la validez y eficacia de la permuta financiera contratada, asi : mediante: el pago de las liquidaciones negativas y la la ausencia de queja o reclamación alguna respecto al funcionamiento y riesgos del contrato hasta el año 2016, nueve años después de la suscripción del swap. Por todo ello, aun en el hipotético e improbable supuesto que el Juzgado entendiese que el Sr. Edmundo suscribió el contrato creyendo que era un 'seguro', es evidente que el contrato habría de considerarse confirmado en virtud de lo dispuesto en los arts. 1309, 1311 y 1313 del CC. . Asi pues concurren todos los requisitos para considerar que los actos llevados a cabo por el demandante tras la suscripción de la permutas financiera constituyen actos propios en el sentido definido por el Tribunal Supremo (Sentencias de 8 de febrero y 13, 20 y 28 de octubre de 2005, entre otras), ya que el actor, con su comportamiento, ha expresado de forma inequívoca su voluntad de dar validez al mismo, justificando la aplicación de los artículos 1309, 1311 y 1313 del CC y la calificación de esos actos como 'actuaciones confirmatorias'. Siendo pacifica la jurisprudencia en entender que la confirmación del contrato de derivado se produce cuando se aceptan y abonan las liquidaciones negativas si mostrarse ninguna queja u objeción. En este sentido, se pronuncian la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 9) de 27 de diciembre de 2012, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias (Sección 6) de 28 de noviembre de 2013.Asu pues hasta la interposición de la presente demanda, la parte actora ha reconocido siempre a través sus propios actos la validez y eficacia de la permuta financiera contratada, lo que no sólo ratifica que no existió error en el consentimiento sino también que, en el hipotético caso de que se considerase existente, se habría producido en todo caso su confirmación o convalidación ex arts. 1309, 1311 y 1313 del CC.

El tercer motivo se centra en mantener el válido otorgamiento del A del Acuerdo de renuncia de acciones pues en el supuesto que nos ocupa no se ejercita una acción de nulidad por vicio en el consentimiento, sino la acción contenida en el artículo 1101 del Código civil, relativa a la indemnización con origen en un incumplimiento de una obligación (distinción consagrada en la jurisprudencia del Tribunal Supremo a la que hace referencia Asi sin, sin perjuicio de que haya quedado de manifiesto que tal incumplimiento de una obligación (en este caso, la obligación de informar) no concurrió, y que aún en el caso de haber concurrido no podría haber llevado en modo alguno a la consecuencia indemnizatoria pretendida, lo que resulta indiscutible es que de contrario no se ha alegado en ningún momento que existiese un vicio de nulidad o de error en el consentimiento. Ello equivaldría a encontrarnos ante una acción de nulidad del artículo 1301 del Código civil, sujeta al plazo de caducidad propio del artículo 1303 del Código civil (4 años desde que el cliente tuvo conocimiento del perjuicio ocasionado por el contrato, que en el caso de los SWAP ha sido fijado por el Tribunal Supremo en el momento de la primera liquidación negativa). Caducidad que, a mayor abundamiento, debería haber sido analizada y apreciada por el Juzgador de oficio (y que, en el presente caso, concurriría en base a las fechas del citado contrato). En definitiva, no nos encontramos ante un vicio o error en el consentimiento, sino ante la acción del artículo 1101 del C.civil y la renuncia ha de estimarse válida dado que nos encontramos ante un documento fruto de una extensa negociación (reconocido por el propio acuerdo firmado por las partes), la renegociación de una cuantía tremendamente relevante y que impide pensar que nos encontrásemos ante un cliente con desconocimiento en el funcionamiento de sus productos contratados (recordemos que la deuda del demandante ascendía a más de cuatro millones de euros), y el reconocimiento en la demanda planteada de contrario de que en aquel momento el cliente era perfecto conocedor del funcionamiento del SWAP (por la sencilla razón de que dicho contrato ya había sido objeto de liquidaciones negativas y había finalizado) y nos encontramos ante una renuncia clara e inequívoca y que el eventual error en el consentimiento del contrato de SWAP que podría haber dado origen a una petición de nulidad en base al articulo 1301 del Código civil no concurría, al conocer el cliente el funcionamiento del SWAP al momento del otorgamiento del acuerdo que resulta plenamente válido y no puede declararse en modo alguno su nulidad, lo que implica que la demanda de contrario debió ser desestimada en su totalidad por este motivo.

TERCERO.-La parte apelada formuló el correspondiente recurso de oposicion frente a la apelacion rechazando los motivos alegado de contrario en base a las siguientes consideraciones : Primera.- De la inexistencia de error en la valoración de la prueba. No consta que Banco Santander hubiera facilitado la información que legal y contractualmente le era exigible asi de la prueba practicada se deduce que Banco Santander no cumplió con el especial deber de información que le incumbía con respecto al actor como cliente minorista, pues no existe más prueba de la información por parte del banco que la reflejada en los contratos que nos ocupan, en los que nada se indicaba sobre el por qué se fijaban determinados tipos de interés como referencia, ni sobre la existencia de un coste de cancelación que podía ser elevado, no fijándose siquiera fórmula de cálculo al respecto, ni cuales podían ser para el cliente las consecuencias negativas que podía tener este complejo producto financiero, ni menos el alcance al que pudiera llegar, lo que debe relacionarse con los efectos realmente producidos, más bien negativos para el cliente, según concluye la perito Doña Alicia, tras analizar la documentación bancaria acompañada a su informe, que también se adjunta de forma separada a la demanda sin que se advierta proporcionalidad entre tan notable desfase (pues pasa de tener una primera liquidación positiva de 3.756,67 euros a posteriores negativas, siendo la última de 8.998 euros) y la evolución sufrida por los tipos de interés y se precisaba algún documento en que se plasmasen ejemplos claros y concretos de alternativas posibles y consecuencias cuantificadas de la ulterior fluctuación de los factores variables, que no se entiende cumplimentado; o bien la declaración testifical del personal bancario que pudo explicar verbalmente al cliente tales posibles escenarios, prueba que no llegó a practicarse, pues el banco demandado renunció el día de la vista a los testigos propuestos por el mismo, sin justificación alguna y o no consta que se elaborara un perfil del cliente, ni que se le efectuaran test o cuestionario alguno para constatar el nivel de información del que disponía en este tipo de productos. Se alega que la recurrente se alza realizando una serie de alegaciones más propias de una contestación a la demanda, que de un recurso alegaciones relativas al proceso de información precontractual mediante reuniones mantenidas por los empleados de Banco Santander donde explicaron con detalle las características y riesgos del Swap, sobre las que no existe prueba existe prueba documental que lo acredite, ni testifical y trayendo a colación como en cuanto a los contratos Swap, y que para la recurrente son suficientes para dar por cumplida su obligación de informar, existe numerosa jurisprudencia que exige información adicional y precontractual clara y pormenorizada sobre los riesgos del producto, habida cuenta la extrema complejidad del contrato y oscuridad de su clausulado. Información adicional que en el caso de autos no se dio. Siendo numerosas las STS que exigen una exhaustiva y pormenorizada información adicional al propio documento contractual para que el cliente minorista pueda conocer la verdadera naturaleza, funcionamiento y riesgos de los contratos Swap. En tal sentido podemos señalar la STS de 31 de marzo de 2017, que en lo que respecta a los deberes de información exigidos, y en el presente caso, dada la conexión negocial de los contratos suscritos, debe concluirse que la entidad financiera no cumplió con los deberes de información de los riesgos concretos que podrían derivarse del funcionamiento del producto financiero, o del riesgo que podía comportar el coste económico de su cancelación anticipada. Cumplimiento que no se corrobora atendiendo principalmente a la literalidad genérica de los contratos suscritos' habida cuenta que - No se realizó el preceptivo Test de Idoneidad.- No se entregó ningún tipo de información precontractual.- No se informó que el contrato swap era un producto especulativo y de alto riesgo.- No se informó de que, en caso de bajadas del Euribor, mi mandante tendría que hacer frente a cuantiosas liquidaciones negativas.- No se informó del valor del contrato swap a fecha de suscripción, ni se informó del eventual coste de una cancelación anticipada, ni la fórmula de cálculo. Todo ello supuso un incumplimiento grave por parte de Banco Santander de las obligaciones de información que le venían impuestas por la normativa del Mercado de Valores, lo que propició que mi mandante suscribiese el contrato sin conocer su verdadera naturaleza, funcionamiento y riesgos. Por último, no está demás recordar a la recurrente, que en la demanda se ejercitó una acción subsidiaria de indemnización por incumplimiento contractual, al no atenderse la orden de cancelación anticipada interesada tan solo dos meses después de haberse suscrito el contrato Swap. Orden de cancelación que, de haberse atendido, hubiese supuesto ya no solo no haber tenido ningún coste por el contrato, sino que incluso habría ganado 23.794,59€ según detalla el informe pericial aportado como Documento núm. 14, y que no solo no fue contradicho por la recurrente, sino que incluso expresamente hizo suyo en el acto de audiencia previa.

Segunda.- De la no con validación o confirmación del contrato. Se afirma que se trata de una alegación extemporánea y no aplicable al caso que nos ocupa pues 1- La acción ejercitada en la demanda es de indemnización, y no de nulidad por vicio en el consentimiento, por lo que los preceptos citados por la recurrente no resultan de aplicación al caso de autos.2- La recurrente realiza una alegación nueva, no esgrimida en su momento procesal oportuno, por lo que no tiene cabida en esta alzada al no haber sido objeto ni tan siquiera de contradicción.3- Resulta ya un debate harto superado, que no existe confirmación o convalidación alguna del contrato por el mero hecho de haber tenido que hacer frente a las liquidaciones que Banco Santander fue girando a mi mandante.

En cuanto a la Tercera relativa a la la nulidad y carencia de validez del documento de renuncia. En este apartado, la sentencia de instancia, con apoyo a lo resuelto por la Audiencia Provincial de Murcia en su Sentencia de 23 de mayo de 2013, y la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (STSS de 12 de febrero de 2016 y 06 de junio de 2017), concluye que dicha 'renuncia' es nula de pleno derecho, al no encontrarnos ante una renuncia de derechos clara, terminante e inequívoca, sin condición alguna, con expresión indiscutible del criterio de voluntad determinante de la misma, y revelación expresa o tácita, pero mediante actos concluyentes igualmente claros e inequívocos. Y sin perjuicio de que esta parte coincide en su totalidad con la acertada y detallada motivación llevada a cabo por el Juzgador 'a quo', las alegaciones esgrimidas por la recurrente carecen de sustento probatorio alguno, toda vez que, como ya se expuso en el escrito de demanda, no existió un verdadero acuerdo encaminado a dirimir las controversias existentes a raíz de la indebida colocación del contrato Swap, sino más bien la cesión a un chantaje consistente en ¡o firmas esto o te despojo de todo tu patrimonio. Efectivamente, la firma de dicho documento no fue un acto libre y voluntario sin condicionante alguno, sino una imposición para no ejecutar unas pólizas, que nada tenían que ver con los Swaps y cuya nulidad incluso han sido interesada en otro procedimiento y sin que exista prueba de la una extensa negociación, pese a no existir prueba alguna de dicha negociación, ya que incluso renuncio a la testifical de Doña Asunción, que, según la nota de prueba aportada por la recurrente en la audiencia previa, fue quien intervino en los últimos acuerdos celebrados entre las partes. y tal y como se expuso en la demanda, no existió acuerdo extrajudicial alguno con renuncia a acciones judiciales, sino la cesión a un acto de intimidación que provocó en el actor un temor racional a ser desposeído de todos sus bienes. Obviamente, ello no supone una manifestación de voluntad libre y espontánea. Y sin perjuicio de lo anterior, dicho documento resultaba igualmente nulo por error en el consentimiento, pues a su firma mi mandante ni tan siquiera conocía el devenir que habría tenido el contrato de haber atendido Banco Santander la orden de cancelación anticipada de 23 de septiembre de 2008 y cuyo resultado fue conocido en el año 2015 a raíz del informe pericial aportado como Documento núm. 14, y que según éste, habría resultado que mi mandante hubiera ganado 23.794,59€. Lo anterior denota que tampoco es cierto, como mantiene la recurrente, que a la firma de la 'renuncia' el actor era plenamente conocedor del funcionamiento del contrato Swap ya que, a dicha fecha, desconocía las implicaciones que habría tenido el contrato de haber actuado Banco Santander diligentemente y de buena fe, es decir, de haber atendido la orden de cancelación anticipada dada en septiembre de 2008.No dándose los requisitos exigidos por el Alto Tribunal para dar validez a la renuncia a acciones; habiendo sido esta consecuencia de una imposición con resultado de intimidación y error, y no existiendo acuerdo alguno, deberá de mantenerse la declaración de nulidad del referido documento. Termina la oponente afirmando que no habiendo incurrido la sentencia de instancia en ningún error valorativo, ni infringido precepto normativo alguno que deba ser revocado, la sentencia de instancia deberá confirmarse en todos sus términos con expresa condena en costas de la alzada, a la apelante .

CUARTO.-Es preciso con carácter previo y antes de entrar en el examen de los distintos motivos de apelación deducidos precisar como la demanda se interesó, en base a la responsabilidad en que incurrió Banco Santander con respecto a la recomendación y asesoramiento a la hora de colocar un Swap a mi mandante, una indemnización por los daños sufridos por la deficiente información facilitad., Se afirma que la recurrente incumplió el deber de información que le incumbía con respecto al cliente demandante minorista. Incumplimiento que ocasionó un daño indemnizable ex art. 1.101C.C. y, subsidiariamente y para el supuesto de que el Juzgador entendiera que hubo una correcta información, por el daño sufrido por no atender la orden de cancelación anticipada ordenada tan solo 2 meses después de la suscripción del Swap y antes incluso de que hubiera generado ningún tipo de liquidación. Ademas , se solicitó la nulidad de una 'renuncia' impuesta por Banco Santander, por inexistencia de causa, por intimidación y por error . L La sentencia de instancia, tras la valoración de la prueba practicada, concluyó que Banco Santander incumplió el deber de información que le incumbía con respecto al cliente demandante minorista. Incumplimiento que ocasionó un daño indemnizable ex art. 1.101C.C. y ello sin entrar a valorar la indemnización interesada de forma subsidiaria (y que incluso era por cuantía superior), al estimarse la acción principal. Asimismo, declaró la nulidad de la 'renuncia' contenida en el Documento núm. 17 aportado con la demanda, al ser un acto contrario a derecho, y no suponer un acto libre, voluntario y sin condicionamiento algun. Partiendo de lo expuesto hemos de partir que varias consideraciones . La primera de ella es dejar constancia de cómo la apelante via recurso de apelación ha esgrimido una serie de alegaciones que debieron ser deducidas via contestación a la demanda , demanda que resulta evidente no contestó siendo declarada rebelde , personándose posteriormente e interviniendo en el acto de audiencia previa donde interesó interrogatorio de parte y testifical de dos de sus empleados intervivientes en la operaciones , contratos y acuerdos a los que hace referencia estas actuaciones, y en concreto a la testifical de Doña Asunción , que según afirmó la apelante intervino en los últimos acuerdos celebrados entre partes

La otra consideración general versa sobre el alegado error de la valoración de las pruebas practicadas que denuncia la apelante y que el lleva a las impugnadas conclusiones que alcanza en la sentencia dictada la juzgadora en relación con( i) Inexistente i insuficiente la información facilitada por Banco Santander y por tanto incumplimiento de la referida oblifación ; (ii) no convalidación del contrato por los actos posteriores y ( iii) De la falta de validez del acuerdo con renuncia de acciones, extremos estos sobre los que se centra los motivos de apelación .

En cuanto al error en la valoración de la prueba se hace preciso ningún error de valoración o apreciación de las pruebas practicadas cabe estimar pues la sentencia dictada obedece a una correcta valoración de las pruebas practicadas y en concreto de la documental obrante en las actuaciones documental que cobra especial relevancia , y esta valoración es compartida íntegramente por esta Sala sin que sea de apreciar ningún error , o conclusión arbitraria o ilógica de las mismas . bastaría con dar por reproducida la fundamentación que se contiene en la sentencia apelada para desestimar esta primera cuestión que se plantea en el recurso de apelación; debiéndose recordar que la jurisprudencia viene afirmando que es motivación suficiente de las sentencias la remisión hecha por el Tribunal superior a la sentencia de instancia que era impugnada ( S.S.T.S 174/1987; 146/1990; 27/1992, 11/1995, 115/1996, 105/1997, 23/1997 y 26/1998), precisando la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1998 que: ' Si la resolución de primera instancia es acertada, la de apelación, que la confirma, no tiene porque repetir o reproducir los argumentos de aquélla, pues basta, en aras de la economía procesal, la sola corrección de lo que, en su caso, fuera necesario, según tiene declarado reiteradamente esta Sala respecto a la fundamentación de la sentencia por remisión (aparte de otras, TS SS 16 Oct. 1992 , 5 Nov. 1992 y 19 Abr. 1993 ).Sobre la valoración de la juzgadora conviene recordar que la prueba es una actividad procesal que tiene por objeto el producir la convicción del juez sobre la veracidad de determinados hechos de influencia en el pleito. El juzgador, al dictar la sentencia, valora la misma con libertad plena conforme a la convicción que se haya formado. Así, acerca de las facultades revisoras de la Sala sobre la valoración de la prueba practicada por el Juzgador de instancia, la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, de 30 de noviembre de 2.000, expresa que la actividad intelectual de valoración de la prueba se incardina en el ámbito propio de soberanía del juzgador, siendo así que a la vista del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio el juez a quo resulta soberano en la valoración de la prueba conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios. La apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum 'quantum' apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante. Este Tribunal de apelación es soberano para valorar la prueba practicada en la instancia y, por lo tanto, apreciarla, de forma divergente, a la efectuada por la Juzgadora de Primera Instancia. Ello es así, dado que la apelación se configura como 'revisio prioris instantiae' o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda, el control de lo actuado en la primera, con plenitud de cognición, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio fácti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) y, en este sentido, podemos citar las SSTS de 15 de junio y 15 de diciembre de 2010, 7 de enero y 14 de junio de 2011 entre las más recientes. En definitiva, como señala la STS de 21 de diciembre de 2.009: 'el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos o cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se había encontrado el de la primera instancia'. Criterio reiterado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de enero de 2011, Número de Recurso, 1272/2007, Ponente don Francisco Marin Castán y la de 14/06/2011 (rec. 699/2008). Además la jurisprudencia tiene declarado que si bien es cierto que la apelación autoriza al juez o tribunal 'ad quem' a revisar la efectuada por el juez de instancia, el hecho de que la apreciación por éste lo sea de las practicadas a su presencia y conrespeto a los principios de inmediación, publicidad y contradicción, determina, por lo general que la misma deba respetarse, con la única excepción de que la conclusión fáctica a la que así se llegue carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio traído a su presencia, o se demuestre manifiesto error , o cuando se alcancen conclusiones arbitrarias o absurdas ( SS. del T.C. 169/90, 211/91 y 283/93, entre otras muchas), ya que como tiene dicho ( SS. del T.S. de 18-5-90, 4-5-93, 9-10-96, 7-10-97, 29-7-98, 24-7-01, 20-11-02, 23-3-06 y 5-12-06, entre otras), esa valoración es facultad que corresponde única y exclusivamente al juez 'a quo' y no a las partes litigantes. También es preciso señalar que el proceso valorativo de las pruebas incumbe a los órganos judiciales exclusivamente y no a las partes que litigan, a las que les está vedada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo e imparcial de los jueces por el suyo propio, dada la subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses, además de que, dentro de las facultades concedidas al efecto a jueces y tribunales, éstos pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo, lo que se entiende que no se da en el caso de autos en el que la valoración que efectúa el juez a quo resulta correcta en relación al resultado de la prueba practicada compartiéndose las conclusiones a las que llega y en el supuesto que nos ocupa esa situación se ve acrecentada por la argumentación de la sentencia, por lo que inicialmente cabrá entender que lo pretendido por el recurrente no es sino sustituir la apreciación imparcial y objetiva del juez por la suya propia que, como es lógico, resulta parcial e interesada y a la vista de la fundamentación de la resolución combatida, entiende que, en estas circunstancias, es de aplicación la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional ( SS. del T.C. 174/87, 11/95, 24/96, 115/96, 105/97, 231/97, 36/98, 116/98, 181/98, 187/00, 171/02 y 196/05), como de la Sala Primera del Tribunal Supremo (SS. del T. S. de 5- 10-98, 19-10-99, 3-2-00, 23-3-00, 28-3-00, 30-3-00, 9-6-00, 21-7-00, 2-11-01, 23-11-01, 30-4-02, 20- 12-02, 24-2-03, 2-10-03, 9-2-04, 3-3-04 y 27-6-06), que permite la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en ella se exponen argumentos correctos y bastantes que fundamentan en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos y cual precisa la SS. del T.S. de 20-10-07 subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal ( SS. del T.S. de 16-10-92, 5-11-92, 19-4-93, 5-10-98, 30-3-99 y 19-10-99), debe corregir sólo aquello que resulte necesario

En definitiva, cuando se trata de valoraciones probatorias, la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que las conclusiones fácticas a las que así llegue no dejen de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio del juez a quo por el criterio personal e interesado de la parte recurrente. De tal manera que el juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta el juez 'a quo' se ha comportado de forma ilógica, arbitraria, contraria a la máxima de experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso ( SSTS de 15 de noviembre de 1.997, 16 de abril de 1.998 y 15 de junio de 1.998). yb asta ver la valoración realizada por el juzgador para constatar como en su valoración el juez no se ha comportado de forma ilógica , arbitraria o contraria a las máximas de experiencia o de las normas de la sana crítica , y si bien es cierto que la apelante muestra su disconformidad con la valoración realizadas por el juzgador en la sentencia no por ello sus argumentos desvirtúan la labor de valoración del juzgador pretendiendo la parte imponer o hacer prevalecer la valoración de la prueba que la apelante cuando según reiterada jurisprudencia a las partes le queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los jueces por el suyo propio parcial y subjetivo llevado a cabo en defensa de sus intereses máxime cuando no se aportan ni se ponen de manifiesto verdaderos argumentos que determinen su error al tiempo de formar su convicción ni que haya realizado de forma errónea y contraria a las reglas de la lógica y la sana crítica a la hora de valorar la prueba contenida en las actuaciones- debiendo ser confirmada y precisamente, porque en ella se exponen argumentos correctos y bastantes que fundamentan en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos y cual precisa la SS. del T.S. de 20-10-07 subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. , tal y como expondremos al analizar el material probatorio aportado con respecto a las distintas defectos o patologías denunciadas

Partiendo de las anteriores consideraciones generales esto es lo que sucede en el supuesto que nos ocupa, donde la juzgadora tras recoger en su fundamento de derecho segundo , la normativa aplicable al tipo de contratos que nos ocupa que nos ocupa y traer a colación determinada jurisprudencia que estima de aplicación con respecto al tema que nos ocupa , y que esta Sala íntegramente comparte y da por reproducido por resultar plenamente aplicables

QUINTO.- En cuanto al primer motivo de un nuevo análisis que hace esta Sala en relación con la prueba practicada , en la función revisora conferida , no puede sino concluir que Banco Santander facilitara toda la información necesaria al hoy actor , información que le rea exigible tanto legalmente como contractualmente conforme a la normativa expuesta, prueba que le corresponde a la parte demandada a tenor de las reglas de la carga de la prueba . Se examina un producto conocido genéricamente como swap, siendo éste un contrato ciertamente complejo, pese a la alegación de sencillez que reitera la parte, que puede funcionar como mecanismo de cobertura de otras operaciones crediticias, y en ese caso su carácter es eminentemente el de un contrato bancario cuyo control corresponde al Banco de España, o bien como una inversión especulativa, en cuyo caso su control correspondería a la CNMV. Podemos definir el contrato denominado swap o permuta financiera, en su modalidad de tipos de interés, como el acuerdo que consiste en intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real (nocional), los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante denominados tipos de interés, (aunque no son tales en sentido estricto, pues no hay en realidad acuerdo de préstamo de capital) limitándose las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados, a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato y más concretamente, a liquidar periódicamente, mediante compensación, tales intercambios resultando a favor de uno u otro contratante un saldo deudor o viceversa, acreedor. Este tipo de contratos consisten en una permuta financiera en la que en lugar de intercambiarse dos cosas entre los contratantes, que es la forma tradicional, se intercambian (swap en inglés) dos prestaciones dinerarias. En el caso que nos ocupa, pagos futuros de intereses y de inflación, durante un periodo de tiempo establecido y sobre una cantidad determinada, que en ningún caso es objeto de entrega por alguna de las partes. Dichos contratos son un producto complejo de elevado riesgo que requiere, tanto para su comercialización, como para su utilización, a profesionales expertos y una información clara y exhaustiva. La sentencia dictada por la Sala Primera de nuestro Tribunal Supremo con fecha 30 de Diciembre de 2015, al examinar un contrato en términos muy similares al que nos ocupa, declaró que 'El contrato concertado por las partes podía incluirse dentro de la denominación genérica de permuta financiera o swap sobre tipos de interés que, al margen del motivo por el que se concertó o la explicación que se dio al ser comercializado, no deja de tener la consideración de producto financiero complejo, sobre cuya comercialización por las empresas y entidades de inversión pesan los deberes de información expuestos.... en la conocida como Directiva MiFID ( Markets in Financial Instruments Directive ), mediante, en lo que ahora interesa, la introducción del art. 79 bis en la Ley del Mercado de Valores, que especifica los deberes de información y la necesidad de recabar los test de conveniencia y, en su caso, de idoneidad.'En este sentido, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, aplicable a la operación de autos al venir considerada por el Banco de España incursa dentro de su ámbito, establece como anexo un código de conducta en el que, entre otras cosas, se exigía: Que las Entidades ofrezcan y suministren a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión, debiendo dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos. Y que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación, haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata.Desde luego rige en el contrato la autonomía de la voluntad pero ese solo principio no puede servir de único apoyo a la contratación en casos de tan evidente complejidad y difícil entendimiento, de ahí que tanto se haya insistido en la Directiva MiFID en el deber de información y en la necesidad de que la entidad bancaria se asegure de que estos productos solo se contratan con personas con determinados perfiles y bajo muy estrictas condiciones. Asimismo es de aplicación la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre disciplina e intervención de las entidades de crédito en cuyo artículo 48, apdo. 2 se establecen los principios de transparencia e información que deben observar las entidades de crédito, y la necesidad de que los contratos reflejen necesariamente y de forma clara los compromisos contraídos, así como que la publicidad incluya todos los elementos necesarios para calibrar sus verdaderas condiciones. También ordena que se facilite a los clientes suficiente información con antelación razonable para comprender las características de los productos y si se ajustan a sus necesidades. En el mismo sentido se insiste posteriormente en el Real Decreto 217/2008, y en las normas de conducta contenidas en el anterior Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de instituciones de inversión colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, centrados en los deberes de la entidad financiera de imparcialidad, buena fe, cuidado, diligencia e información a los clientes, en especial información imparcial, clara, no engañosa, suficiente y comprensible, señaladamente en relación con la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros. Esta realidad hace esencial a la hora de valorar el cumplimiento por las partes de sus obligaciones, determinar el tipo de cliente que suscribe el contrato, su perfil y condiciones de la contratación, e información desplegada por el Banco.

Los contratos de permuta financiera de tipo de intereses, como los que nos ocupa, dentro del marco del de gestión de riesgos financieros, está sometido en la actualidad a la legislación del mercado de valores, pues la Ley 47/2007, por la que se modifica la Ley 24/1.988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, los incluye dentro de su ámbito de aplicación (artículo 2.2 ), calificándolos, como ya hemos dicho, como productos complejos y otorgando una específica protección al cliente que los contrata, protección que ya se configuraba, en primer lugar, en el Real Decreto 629/1.993, de 3 de mayo , sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, al imponer un código de conducta 'atendiendo en todo caso al interés de los inversores...'( artículo 2.1), código incluido como anexo en dicho Real Decreto , cuyo artículo 1 imponía como causa de conducta a las entidades el actuar 'con imparcialidad y sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos...',a la vez que establecía un deber de identificación correcta del perfil del cliente, en particular su experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última fuese relevante, para ya, por último, imponer en el artículo 5 de ese Código de conducta unos estrictos deberes de información al inversor, información que debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata, debiendo estar cualquier previsión o predicción razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos ( artículo 5.3 del Código de Conducta ). Bien es cierto, como ya hemos dicho, que en la fecha de la suscripción del swap no había entrado en vigor la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que modificó la Ley del Mercado de Valores, ni el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de los servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, normas por las que se traspuso al ordenamiento interno la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros, conocida como Directiva MiFID (Markets in Financial Instruments Directive ). Pero la normativa del mercado de valores vigente en enero de 2007 ya daba 'una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza' ( Tribunal Supremo, Sentencias 460/2014, de 10 de septiembre y 376/2015, de 7 de julio ).En síntesis, puede afirmarse que la citada legislación sectorial, contenida en la actualidad en la Ley 47/2.007, de 19 de diciembre, que efectúa la transposición a nuestro ordenamiento jurídico de la Directiva 2004/39/CE, y por razones de política legislativa, dado el grave desequilibrio estructural que se produce en el mercado en la posición de las partes contratantes, impone específicos deberes a la entidad en orden a la tutela de los intereses de su cliente inversor, no conformándose el legislador con establecer severas prescripciones para garantizar que el inversor tenga perfecto conocimiento de las características y riesgos que tenga el producto que se le ofrece por la entidad, lo que constituye el fin y objetivo de toda la información precontractual, sino exigiendo además que la entidad tutele los intereses del inversor, que los debe tratar 'con imparcialidad y sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de estos...' ( artículo 1 del Código General de Conducta ), o como dice la vigente Ley 47/2.007, del Mercado de Valores, en su artículo 79 tratando el interés del inversor como si fuera propio.Si existe, como así es, un deber de lealtad contractual para la entidad, exacerbado por el legislador hasta el punto de tratar los intereses del cliente como si fueran propios, el deber de suministrar a sus clientes, dentro de la información a darles, 'toda la que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión...'( art. 5.1 del Código de Conducta ), y que 'la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva,...de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata' ( art. 5.3 del citado Código ), sólo con el cumplimiento de estos requisitos se alcanzarían realmente las finalidades perseguidas por la citada legislación sectorial del mercado de valores, es decir, que el inversor estuviere realmente en posición de poder adoptar una decisión libre y adecuadamente formada. El deber de información queda tan exacerbado en la legislación del mercado de valores que puede afirmarse que tal comportamiento, tanto precontractual como contractual, por la parte que ocupa una posición preeminente en el mercado, la entidad financiera, no es un mero deber de actividad sino de resultado, esto es que la entidad debe asegurarse de que el inversor ha comprendido el alcance y la posición de riesgos que asume con el producto. Posicionamiento de la legislación sectorial que tiene una inmediata trascendencia en la doctrina sobre la inexcusabilidad del error. En definitiva, cuando no se ha realizado por parte de la entidad financiera la información a su cliente en los términos expuestos, dato fáctico cuya acreditación incumbe a dicha entidad conforme a las normas sobre distribución de la carga de la prueba contenidas en el artículo 217LEC, y, en particular, en su apartado 6, se incurre en el vicio del consentimiento que se denuncia

Aun cuando en apariencia el funcionamiento de estos contratos es sencillo, constituye un producto financiero complejo de modo que para su comprensión y correcta valoración, en cuanto a su adecuación a los objetivos de cobertura del cliente, se requiere, según el Banco de España, una formación financiera claramente superior a la que tiene la clientela bancaria común. Por ello considera que debe ser ofrecido con el soporte informativo necesario, de manera tal que las entidades financieras estén en condiciones de acreditar que, con anterioridad a la formalización de la operación, se ha facilitado al cliente un documento informativo sobre el instrumento de cobertura ofrecido en el que se indiquen sus características principales sin omisiones significativas, considerando en caso contrario que su actuación sería contraria a los principios de claridad y transparencia que inspiran las buenas prácticas y usos financieros. Desde el punto de vista de la transparencia informativa y de las buenas prácticas bancarias, las entidades deben constatar que sus clientes no albergan incertidumbres o dudas de tipo alguno acerca de aspectos tales como el hecho de que, ante determinados escenarios de tipos de interés a la baja las liquidaciones periódicas pueden ser negativas en cuantías ciertamente relevantes, en función del diferencial entre los tipos a pagar y a cobrar, y de que en caso de que se pretenda la cancelación anticipada del contrato, bajo escenarios de evolución de los tipos de interés bajistas, existe la posibilidad de que se generen pérdidas que pueden llegar a ser importantes, tanto mayores cuanto mayor sea el diferencial medio esperado entre los tipos a pagar y a cobrar, para el período residual de la permuta financiera. Jurídicamente, pues, se trata de un contrato de adhesión, sinalagmático, atípico y aleatorio, que se encuentra sometido a las prescripciones de la ley 24/1988 del Mercado de Valores, artículo 2.2, que regula los contratos de opciones, futuros, permutas, acuerdos de tipos de interés a plazo y otros contratos de instrumentos financieros derivados relacionados con valores, divisas, tipos de interés o rendimientos, u otros instrumentos financieros derivados, índices financieros o medidas financieras que puedan liquidarse en especie o en efectivo. Y tras su reforma por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 2004/39/CE y la Directiva 2006/49/CE, se han de destacar sus artículos 78 y 79 que regulan aspectos tan relevantes como las normas de conducta de la entidad financiera, la clasificación de los clientes en minoristas o profesionales, el deber de diligencia y transparencia y la información clara imparcial y no engañosa; el deber que pesa sobre la entidad financiera de velar por los intereses de sus clientes como si fueran suyos propios, y mantener constantemente informados a los clientes y a formalizar los test de conveniencia e idoneidad. Por otra parte, en el presente caso, la actora es un cliente que entraría dentro de la categoría de minorista y ello pese a que en el momento de la contratación no se efectuase el preceptivo un test de conveniencia, ya que se trata de una persona física con uso ingresos medios que no podemos presumir dispone de conocimientos especializados en instrumentos y mercados financieros y que no está familiarizada con los servicios, operaciones e instrumentos financieros, pues no consta que mantenga fondos de inversión, ni depósitos estructurados, ni productos de pasivo financiero estructurados o derivados, renta fija, renta variable o IPF, etc. En efecto, a tenor del artículo 78 bis. 4 de la Ley de Mercado de Valores , Ley 24/1988, de 28 de julio, 'Se considerarán clientes minoristas todos aquellos que no sean profesionales'. Cliente minorista es pues todo aquel que no es cliente profesional ni contraparte elegible, fundamentalmente la mayor parte de clientes particulares y Pymes. Conforme al meritado artículo 79 bis. de la Ley de Mercado de Valores'1. Las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes. 2. Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa. Las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales. 3. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa, estableciendo diferentes niveles de información, dependiendo del momento contractual y de la clase de cliente de que se trate, debiendo la precontractual versar sobre la entidad y los servicios que presta, sobre los instrumentos financieros, sobre el coste y los gastos ocasionados.'Este deber de información ya venia impuesto por la Ley 24/1998, de 24 de julio de Mercado de Valores modificada por la Ley 37/1998 y por el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, de Normas de Actualización de los Mercados y Registros Obligatorios, vigente hasta el 27 de diciembre de 2008, que establecía claramente la obligación de información al cliente sobre las operaciones a realizar al señalar en el art. 16 que: '1. Las Entidades facilitarán a sus clientes en cada liquidación que practiquen por sus operaciones o servicios relacionados con los mercados de valores un documento en que se expresen con claridad los tipos de interés y comisiones o gastos aplicados, con indicación concreta de su concepto, base de cálculo y período de devengo, los impuestos retenidos y, en general, cuantos antecedentes sean precisos para que el cliente pueda comprobar la liquidación efectuada y calcular el coste o producto neto efectivo de la operación. 2. Las Entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. En este sentido, dispondrán y difundirán los folletos de emisión, informarán sobre la ejecución total o parcial de órdenes, fechas de conversión, canjes, pagos de cupón y, en general, de todo aquello que pueda ser de utilidad a los clientes en función de la relación contractual establecida y del tipo de servicio prestado.4. Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente artículo, las Entidades estarán obligadas siempre que lo solicite el cliente a proporcionarle toda la información concerniente a las operaciones contratadas por ellos.'El Código General de Conducta de los Mercados de Valores Anexo del Real Decreto 629/1993, de obligada aplicación de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1 del mencionado Decreto establecía a su vez en el art. 4. Información sobre la clientela. '1. Las Entidades solicitarán de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer.2. La información que las Entidades obtengan de sus clientes, de acuerdo con lo previsto en el apartado anterior, tendrá carácter confidencial y no podrá ser utilizada en beneficio propio o de terceros, ni para fines distintos de aquellos para los que se solicita.3. Las Entidades deberán establecer sistemas de control interno que impidan la difusión o el uso de las informaciones obtenidas de sus clientes. Y en el art. 5 Información a los clientes 1. Las Entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos.2. Las Entidades deberán disponer de los sistemas de información necesarios y actualizados con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes.3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.4. Toda información que las Entidades, sus empleados o representantes faciliten a sus clientes debe representar la opinión de la Entidad sobre el asunto de referencia y estar basada en criterios objetivos, sin hacer uso de información privilegiada. A estos efectos, conservarán de forma sistematizada los estudios o análisis sobre la base de los cuales se han realizado las recomendaciones.5. Las Entidades deberán informar a sus clientes con la máxima celeridad de todas las incidencias relativas a las operaciones contratadas por ellos, recabando de inmediato nuevas instrucciones en caso de ser necesario al interés del cliente. Sólo cuando por razones de rapidez ello no resulte posible, deberán proceder a tomar por sí mismas las medidas que, basadas en la prudencia, sean oportunas a los intereses de los clientes.6. Deberán manifestarse a los clientes las vinculaciones económicas o de cualquier otro tipo que existan entre la Entidad y otras Entidades que puedan actuar de contrapartida.7. Las Entidades que realicen actividades de asesoramiento a sus clientes deberán: a. Comportarse leal, profesional e imparcialmente en la elaboración de informes, b. Poner en conocimiento de los clientes las vinculaciones relevantes, económicas o de cualquier otro tipo que existan o que vayan a establecerse entre dichas Entidades y las proveedoras de los productos objeto de su asesoramiento. b. Abstenerse de negociar para sí antes de divulgar análisis o estudios que puedan afectar a un valor. c. Abstenerse de distribuir estudios o análisis que contengan recomendaciones de inversiones con el exclusivo objeto de beneficiar a la propia compañía. '

En el presente caso, comenzaremos por resaltar que si bien no se realizó por la actora el preceptivo test de idoneidad o conveniencia, MIFID, debió ser consciente de que estaba ante un cliente minorista, lo que la obligaba a una información especial y a un tratamiento diferenciado a la hora de ofertar el producto a un cliente de estas características y no pretender erróneamente darle un tratamiento de cliente profesional, en aras a facilitarle una menor información sobre el producto ofertado. Cliente, además, que al ser considerado como minorista debe entenderse como cliente sin experiencia en este tipo de productos financieros. Esta circunstancia, que conforman las obligaciones de la entidad financiera en orden a la información y evaluación de la idoneidad del cliente al amparo de los artículos 78 bis y 79 bis LMV y posteriormente en los artículos 64, 72 , 73 y 74 del RD 217/2008, permitirá apreciar un déficit o incidencia en la formación del consentimiento, a menos que se demuestre que por cualquier otro medio o forma se le ha proporcionado una información correcta y adecuada sobre las características del contrato y riesgos que asume. Conforme a la STS de 22 de diciembre de 2009 (y las sentencias que cita), la infracción de normas administrativas puede dar lugar, pero no necesariamente, a la nulidad de un contrato. Nuestro Tribunal Supremo ha declarado -señala esta STS-, en aplicación del artículo 6.3CC, que 'cuando, analizando la índole y finalidad de la norma legal contrariada y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados, la normativa administrativa resulta incompatible con el contenido y efectos del negocio jurídico deben aplicarse las pertinentes consecuencias sobre su ineficacia o invalidez ( STS de 25 de septiembre de 2006 ) y no es obstáculo a la nulidad que la prohibición administrativa no tenga carácter absoluto ( STS de 31 de octubre de 2007 )'. Es decir, para estimar la nulidad de un contrato en cuya celebración ha mediado la infracción o incumplimiento de normas administrativas, es necesario, en primer lugar, analizar el índole y la finalidad de la norma legal contrariada, y cotejarlas con los móviles, circunstancias y efectos del acto realizado. Esto es, los artículos 78 bis y 79 bis LMV y posteriormente los concordantes del RD 217/2008 establecen unas normas de conducta que debe observar la entidad financiera en el proceso de formación de un contrato financiero derivado, como es el que nos ocupa, incluido en el ámbito de aplicación de la LMV (art. 2 LMV), imponiendo una actuación diligente, imparcial y no engañosa en la información precontractual, contractual y postcontractual, a fin de lograr la eficiencia y transparencia en el mercado y la protección del cliente, salvaguardando así la correcta formación de su consentimiento, máxime si carece de conocimientos y experiencia en dicho tipo de productos financieros. No obstante, la norma administrativa no establece una prohibición de contratar si no se observa el modelo de conducta establecido, de modo que nada obsta a la validez del contrato si se demuestra que el cliente ha sido previa y adecuadamente informado de las características y riesgos que comporta el producto, y que de igual manera hubiera prestado su consentimiento informado de haberse practicado. Este planteamiento nos lleva a examinar el error en el consentimiento, teniendo en cuenta la incidencia que pueda reconocerse al incumplimiento de la normativa administrativa en la formación de un consentimiento informado. Así, la entidad financiera, al ofertar y promover ante un cliente no familiarizado con instrumentos financieros derivados y sin experiencia en ellos, un producto de esta naturaleza, de carácter complejo, con componente aleatorio y un riesgo inherente, fórmulas de liquidación de difícil comprensión, con una vinculación por un lapso de tiempo durante el cual, previsiblemente, se van a producir varios ciclos de tendencia del tipo de interés de referencia y sin una previsión clara y precisa del coste que le supondría la cancelación anticipada, pesaba sobre ésta, la entidad financiera, la obligación de facilitar al cliente, previamente a la celebración del contrato, un nivel de información completo y adecuado para que pudiera comprender el contenido, funcionamiento, riesgos y repercusiones del producto que se le ofrecía, con franca exposición de los distintos escenarios que pudieran producirse y que habrían de incidir en su economía y prestaciones así como un pronóstico, desde la buena fe, de la previsible tendencia del índice de referencia, y del juego conjunto de este producto con fines de cobertura con el contrato crediticio principal; incluso sobre la adecuación o conveniencia del producto, y sus particulares condiciones, a sus necesidades, y cerciorándose en todo caso de que el cliente realmente había comprendido el funcionamiento del contrato y el riesgo que asumía, todo ello para que la parte no conocedora de este tipo de productos contractuales pudiera formar de manera adecuada y correcta, con pleno conocimiento de causa, su consentimiento contractual. Información que, así mismo, es exigible en el propio clausulado contractual, constituido por condiciones generales de la contratación, cuya ley reguladora requiere que sean transparentes, sencillas y claras para que el adherente pueda conocer la trascendencia de las estipulaciones que firma y las obligaciones y riesgos inherentes al desenvolvimiento del contrato, exigiendo en todo caso que se informe al adherente de su existencia y se le facilite un ejemplar de las mismas (art. 5 y siguientes de la LCGC). Pero no sólo deriva esta obligación de información en la fase precontractual de las exigencias de la buena fe en la contratación, en términos abstractos o generales, sino que viene impuesta, como ya hemos repetido, por normas de rango legal y reglamentario. La oferta y contratación de este tipo de productos financieros, por tanto, está sometida al marco específico de exigencias informativas precontractuales que impone dicha normativa, y que se condensan, en lo que ahora interesa, en los 78 bis y 79 bis LMV, ya citados. Como hemos dicho el citado artículo 78, clasifica a los clientes en dos categorías básicas: profesionales o minoristas, siendo clientes minoristas (apartado 4) todos aquellos que no tengan adquirido ese acervo de experiencia y conocimiento. Es evidente que esta clasificación de la clientela tiene por finalidad adecuar o adaptar la concreta información precontractual que ha de ser suministrada por las empresas de servicios o productos de inversión al perfil del cliente, adaptación que sin duda requerirá un mayor despliegue informativo si éste no es profesional, habituado y con experiencia a este tipo de productos financieros. Por su parte, el apartado 7 del artículo 79LMV, agudiza más la protección precontractual al cliente al disponer que la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente ' que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente' y, en base a esa información, si la entidad considera que el producto o el servicio de inversión no es adecuado para el cliente, se lo advertirá. Añade la norma que 'cuando el cliente no proporcione la información indicada en este apartado o ésta sea insuficiente, la entidad le advertirá de que dicha decisión le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él' Por ello, toda información, incluidas las comunicaciones publicitarias, dirigida a clientes minoristas , incluidos los clientes potenciales, o difundida de tal manera que probablemente sea recibida por los mismos, deberá cumplir las siguientes condiciones: - ha de ser 'exacta' , en el sentido de que no exprese los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes, de manera 'imparcial y visible' ; - 'suficiente y comprensible' para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios; y que 'no ocultará, encubrirá o minimizará ningún aspecto, declaración o advertencia importantes' . Es decir, las entidades que prestan servicios de inversión deberán determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado. Y el art. 74.2 de este posterior RD 217/2008 profundiza más en esta evaluación a cargo de la entidad financiera: '1. A los efectos de lo dispuesto en los dos artículos anteriores, la información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previstos, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes: a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente. b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan realizado. c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes. Añade que 'En ningún caso, las entidades incitarán a sus clientes para que no les faciliten la información prevista en los apartados 6 y 7 del artículo 79 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio'. En consecuencia, sobre la entidad financiera que ofertó el producto al cliente minorista pesaba la obligación de facilitarle, previamente a su firma, un bagaje de información de calidad, adecuada y suficiente, a fin de que la contraparte pudiera conocer en profundidad lo que firmaba, sus repercusiones y riesgos. Obligación que no queda cumplida en este caso, pues no consta que se ofreciera información previa a los demandados . No consta así que se aportaran folletos informativos sobre el riesgo del producto del producto o supuestos de evolución de los tipos de interés bajistas en los que existe la posibilidad de que se generen pérdidas que pueden llegar a ser importantes. Y frente a ello, como ya hemos dicho, no es óbice que pudieran existir otros contratos de este tipo anteriormente suscritos, cuya información sobre los mismos no consta tampoco, ya que se trata de contratos sucesivos renovados en un iter contractual único y no diferenciado, que fueron cancelados para renovar el siguiente. Con ello es evidente, que no solo de forma previa, si no en el mismo momento de la contratación, la actora no conocía con exactitud cuales eran las clausulas que integraban el mismo, por lo que no puede alegarse de forma estereotipada e impersonal, como se pretende por la apelante, que la actora conocía los riesgos que asumía y disponía de suficientes conocimientos y experiencia a tal efecto. Por principio, la carga de probar el cumplimiento de una obligación recae sobre la parte a quien incumbe su cumplimiento y lo afirma, que es aquí la parte demandada. Además de que para la actora la ausencia de información es un hecho negativo, de imposible o difícil prueba, la disponibilidad y facilidad probatoria para acreditar el cumplimiento de tal obligación está bajo la órbita de control de la entidad financiera ( art. 217.7LEC ).

El deber de información que legalmente se exige no debe entenderse suplido por el propio contenido del contrato. En este sentido, las sentencias 594/2016 y 595/2016, de 5 de octubre, reiteran que 'como ya hemos recordado en otras ocasiones, 'la mera lectura del documento resulta insuficiente y es precisa una actividad del banco para explicar con claridad cómo se realizan las liquidaciones y los concretos riesgos en que pudiera incurrir el cliente, como son los que luego se actualizaron con las liquidaciones desproporcionadamente negativas' ( STS 16/12/2015)'.

En el presente supuesto, de la simple lectura de las ordenes de compra se desprende que estamos ante dos contratos de permuta financiera de tipos de interés uno de fecha 12/05/ 2008 y otro de fecha 14/04/ 2009 ( documentos nº 2 y 9 de la demanda ), y que entran de lleno en en el ámbito de aplicación de la Ley de Mercado de valores , tal y como establecía el art. 2 a) de dicha Ley en su redacción originaria y tal y como establece el art 2.2 de su actual redacción.

De la prueba practicada no podemos sino concluir , pues esta Sala comparte íntegramente estas las conclusiones de instancia donde con pleno acierto la juzgadora en su sentencia 'De la prueba practicada puede deducirse que no se ha cumplido por parte de la entidad bancaria demandada el especial deber de información que le incumbía con respecto al cliente demandante, que no consta que tuviera la condición de inversor profesional, debiendo ser considerado minorista. Así, no existe más prueba de información por parte del banco que la reflejada en los contratos que nos ocupan, en los que nada se indicaba sobre el porqué se fijaban determinados tipos de interés como referencia, ni sobre la existencia de un coste de cancelación que podía ser elevado, no fijándose siquiera fórmula de cálculo al respecto, ni cuáles podían ser para el cliente las consecuencias negativas que podía tener este complejo producto financiero, ni menos el alcance al que pudiera llegar, lo que debe relacionarse con los efectos realmente producidos, más bien negativos para el cliente, según concluye la perito Dña. Alicia, tras analizar la documentación bancaria acompañada a su informe, que también se adjunta de forma separada a la demanda (documento nº 14 de la demanda; hecho suyo por la parte demandada, al igual que el resto de documental aportada con la demanda), sin que se advierta proporcionalidad entre tan notable desfase (pues pasa de tener una primera liquidación positiva de 3.756'67 euros a posteriores negativas, siendo la última de 8.998 euros) y la evolución sufrida por los tipos de interés.Se precisaba bien algún documento en que se plasmasen ejemplos claros y concretos de alternativas posibles y consecuencias cuantificadas de la ulterior fluctuación de los factores variables, que no se entiende cumplimentado; o bien la declaración testifical del personal bancario que pudo explicar verbalmente al cliente tales posibles escenarios, prueba que no llegó a practicarse, pues el banco demandado renunció el día de la vista a los testigos propuestos por el mismo, sin justificación alguna. Asimismo, aun cuando el banco no tuviera obligación de informar al cliente de su previsión sobre la evolución de los tipos de interés, sí debía informarle sobre el reflejo que tal previsión tenía en el momento de la contratación, pues era determinante del riesgo que asumía el cliente, lo que no consta realizado, pues no bastaba con indicar que el cliente podía pagar o recibir según que las liquidaciones fueran negativas o positivas, sino en qué grado podrían llegar a serlo. Tipos de interés que ya eran bajos a la fecha del segundo de los contratos; y que han seguido bajando, no favoreciendo a los clientes; siendo que el demandante mantiene, sin ser desmentido de contrario, que se le ofreció el contrato como un mero producto que cubriría su endeudamiento de las seguras subidas del Euribor.Por lo demás, no consta que se elaborara un perfil del cliente, ni que se le efectuaran test o cuestionario alguno para constatar el nivel de información del que disponía en este tipo de productos.'

Es cierto que la apelante en su recurso hace referencia a la existencia en el proceso de información precontractual de una serie de reuniones mantenidas entre el hoy actor y los empleados del Banco Santander en el transcurso de las cuales, explicaron con todo tipo de detalles las características y riesgos del Swap , pero en contra de lo ahora manifestado por la recurrente , no consta prueba alguna de estas reuniones ni de la información realizada en las mismas , pues ni consta documental que asi lo acredite ,ni ninguna otra , como la testifical de los intervinientes en estas reuniones, pues como ya ha quedado expuesto , si bien la parte demandada hoy recurrente interesó la testifical de los empleados de la entidad bancaria , prueba esta admitida en el acto de la vista y que la propia apelante - demandada renunció a su practica pese a corresponderle la prueba de las informaciones que afirma haber llevado a cabo con carácter contractual , y careciendo por tanto de virtualidad probatoria las meras manifestaciones efectuadas , carente de toda prueba. Ahora bien no olvidemos que la carga de la prueba sobre el cumplimiento de los deberes legales informativos corresponde a la entidad de los servicios financieros (entre otras, la STS de 30/12/2015 o la de 18/4/2018), perjudicándole pues las dudas e insuficiencias al respecto, dando lugar a presumir el error inicial, como establece para los casos de falta de información adecuada la jurisprudencia.

La STS de 7 de julio de 2014 ya destacó: 'Según se declaró en la STS nº 840/2013, la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial, a la que ya se había referido esta Sala en la STS nº 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011...' y sigue razonando: 'Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa, como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC, y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3; art. 64 RD 217/2008)'.

También podemos reseñar lo razonado en la STS de 24 de mayo de 2017 en un caso de permuta financiera de intereses o swap: 'Es importante destacar que la jurisprudencia admite que un defecto de información comprensible y adecuada puede dar lugar al error vicio ( STS de 29/10/2013, 20/1/2014) o permite presumirlo ( STS -Pleno- de 12/1/2015, 24/10/2016). Los deberes de información que pesan sobre la entidad prestadora de servicios financieros, en el caso de que el cliente sea minorista, se traducen en una obligación activa, que no se cumple con la mera puesta a disposición del cliente de la documentación contractual (así, sentencia 149/2017, de 2 de marzo y sentencia 694/2016, de 24 de noviembre, con cita de las sentencias 244/2013, de 18 de abril, 769/2014, de 12 de enero y 489/2015, de 16 de septiembre). Lo determinante para valorar si el deber de información ha sido cumplido correctamente por la empresa que opera en este mercado no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información como las condiciones en que materialmente se cumple el mismo. En particular, no cabe entender suplido el deber de información por el contenido del propio contrato de swap: se requiere una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, tendente a la explicación de la naturaleza del contrato, el modo en que se realizarán las liquidaciones, los riesgos concretos que asume el cliente, como son los que se concretaron posteriormente (...) ( sentencias 689/2015, de 16 de diciembre, 31/2016, de 4 de febrero, 562/2016, de 23 de septiembre, 149/2017, de 2 de marzo)'.

Y la STS (Pleno) de 20 de enero de 2014, tras insistir en que 'el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio', añade a continuación: 'pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error'. Argumentando más adelante que 'el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'. Y continúa su motivación: 'Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'. En la misma línea, sobre la doctrina de la presunción de error esencial y excusable por defecto de información, podemos citar las STS de 7 de julio de 2014, la del Pleno de 12 de enero de 2015, las de 17 de junio y 24 de octubre de 2016, o la de 18 de abril de 2018, entre otras. De manera que, como concluyó ésta última con apoyo en la de 19 de febrero de 2018 entre otras: 'Esa información es imprescindible para que el cliente pueda prestar válido consentimiento contractual porque la falta de conocimiento del producto contratado y de los riesgos asociados al mismo determina una representación equivocada. El incumplimiento de los deberes de información, de acuerdo con esta jurisprudencia, permite presumir el error y lleva implícito que el cliente, de haber conocido los verdaderos costes o riesgos, no hubiera contratado'.

Hablamos por tanto de un especial deber impuesto, además de por el principio de lealtad y buena fe del artículo 7 del Código Civil, por normas de conducta de la legislación sectorial y los artículos 78, 78 bis, 79 y 79 bis LMV, 62 a 64, 72 y 73 RD 217/2008, incorporado también al marco contractual. Un deber activo no solo cuantitativo sino también y sobre todo cualitativo, con la necesaria amplitud y calidad adecuada a las condiciones particulares de cada cliente de manera que sea verdaderamente inteligible o comprensible para ellos, no para el Banco que ya tiene los conocimientos necesarios, en sus variados aspectos sustanciales, dados los elevados niveles de riesgo y la complejidad de la estructura y condiciones de esta clase de productos.

Además tal y como ha quedado ya razonado a la vista de la doctrina expuesta en esta resolución y en la sentencia impugnada y a la que la juzgadora se remite , la complejidad de los productos contratados requieren una información adicional clara y pormenorizada sobre los riesgos del producto , máxime cuando de la mera lectura de los contratos u ordenes suscritos se aprecia , la oscuridad de su clausulado. Asi tal y como esta audiencia ha reiterado en múltiples ocasiones en resoluciones en supuestos similares al que nos ocupa ,' 'b) las cláusulas contractuales en las que se quiere escudar la parte apelante no tienen justificación, habida cuenta de que estamos en presencia de contratos de adhesión, con un contenido ininteligible, como puede apreciarse en la cláusula referida al aviso importante sobre el riesgo de la operación, en la que difícilmente puede entenderse lo que se está diciendo, usando un lenguaje, no ya excesivamente técnico, sino confuso, oscuro y ambiguo, siendo necesario leerlo reiteradas veces para entender lo que se pretende decir, o lo que se intuye que se pretende decir, debiendo concluirse que, no se ha acreditado haber facilitado a los clientes la información precisa sobre el producto financiero adquirido; c) que el contenido de dichas cláusulas no puede excusar a la entidad demandada de acreditar haber cumplido con el deber de información al cliente...

No existe prueba alguna de que esta información exhaustiva les fuese proporcionada al actor y su cónyuge ni de que se les realizaran los preceptivos test de idoneidad y conveniencia (artículos 79LMV). En sentencia de 25 de mayo de 2020 (recurso 896/2019) hemos declarado: ' El hecho de haber entregado el folleto informativo y tríptico resumen de la inversión no acredita el cumplimiento de los deberes que le corresponden a la entidad bancaria, al tratarse de documentos estereotipados, o modelos genéricos no adaptados a las circunstancias concretas de cada cliente y operación, que han de considerarse insuficientes para evidenciar o demostrar que la parte demandante fuera plenamente consciente y conocedora del alcance y de los riesgos de la operación suscrita. Los términos y conceptos utilizados son de difícil comprensión para personas sin conocimientos financieros acreditados. La firma no pasó de ser más que un mero trámite, pero absolutamente vacío de contenido y sin reflejar lo que aparentemente podría significar; en todo caso, en un supuesto similar, respecto del resumen explicativo, ya se pronunció la Sección 14ª de esta Audiencia Provincial en Sentencia de 14 de julio de 2015, recurso 151/2015 ' El Resumen explicativo de condiciones de la emisión de bonos subordinados necesariamente canjeables en acciones de Banco Popular Español, S.A., I/2009, con la misma fecha 7 de Octubre de 2009, contiene un texto complejo y de comprensión difícil, a lo largo de seis folios, que precisaría en todo caso de una información verbal complementaria prestada por empleados de la entidad bancaria, en términos tales que permitiera su entendimiento a la cliente'. Información complementaria que no fue probada en la instancia por la parte demandada ( artículo 217LEC). Se confirma por tanto el pronunciamiento relativo a la nulidad del contrato por error vicio del consentimiento ( artículos 1.265 y 1.266CC). '

Pero es mas en el supuesto que nos ocupa e insistimos corresponde al demandado y de lo actuado consta que no se realizó el preceptivo test de idoneidad ; ni se entregó ningún tipo de información precontractual ; ni se acredita que e informara que el contrato swap era un producto especulativo y de alto riesgo ; no se informo las consecuencias ni las repercusiones económicas que en caso de bajada del Euribor , tendría sobre el actor , quien debería hacer frente a cuantiosas liquidaciones negativas ; ni consta acreditado se informara sobre el valor del contrato swap a fecha de su suscripción ; ni del eventual coste de la cancelación anticipada

Por ello, no cabe más que concluir que la información facilitada al actor, fuera insuficiente, ni el actor estuviese suficientemente informado sobre el producto que contrataba, dado que únicamente se le facilitaron textos, largos y de comprensión compleja, que se desconoce si le fueron expresamente explicados por los empleados de la entidad demandada, pues por una parte el actor en su interrogatorio nada induce a concluir que fuera asi lo que lleva a afirmar que el banco se limitó a entregar la información del producto como una mera formalidad para la contratación del producto financiero, pues la realidad es que el actor no tuvo tiempo de informarse adecuadamente, ni de buscar asesoramiento adecuado

Tampoco se considera acreditado que el actor conociera los riesgos en base a los documentos que constan en las actuaciones en los que declara que pese a haber sido informado por la entidad de que ésta estima que el producto podría no ser adecuado al nivel de conocimientos y experiencia declarado, y tras haber sido informado de los riesgos asociados al mismo, ha decidido, actuando por cuenta propia de forma libre e independiente, y con base a sus propias estimaciones, contratar el producto, pues se trata de un declaración tipo que no supone prueba suficiente para acreditar que el actor tuvo conocimiento pleno del producto que contrataba. En este sentido se pronuncia la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015: 'La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara habar sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13, en relación a la Directiva del Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista-profesional -

Todo lo expuesto no hace sino inducir en la exigencia de una exhaustiva y pormenorizada información adicional al propio documento contractual para que el cliente minorista pueda conocer la verdadera naturaleza, funcionamiento y riesgos de los contratos Swap. En tal sentido podemos señalar la STS de 31 de marzo de 2017, que en lo que respecta a los deberes de información exigidos, expresa - -'Con relación al incumplimiento de estas obligaciones de información son ya múltiples las sentencias de esta Sala que conforman una jurisprudencia reiterada y constante y a cuyo contenido nos atendremos, que consideran que un incumplimiento de dicha normativa, fundamentalmente en cuanto a la información de los riesgos inherentes a los contratos swap, tanto en lo que se refiere a la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas en elevada cuantía, como a un también elevado coste de cancelación, puede hacer presumir el error en quien contrató con dicho déficit informativo ( Sentencias de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014, y 491/2015, de 15 de septiembre; así como las Sentencias 384 y 385 de 2014, ambas de 7 de julio; 387/2014, de 8 de julio; 458/2014, de 8 de septiembre; 460/2014, de 10 de septiembre; 110/2015, de 26 de febrero; 563/2015, de 15 de octubre; 547/2015, de 20 de octubre; 562/2015, de 27 de octubre; 595/2015, de 30 de octubre; 588/2015, de 10 de noviembre; 623/2015, de 24 de noviembre; 675/2015, de 25 de noviembre; 631/2015, de 26 de noviembre; 676/2015, de 30 de noviembre; 670/2015, de 9 de diciembre; 691/2015, de 10 de diciembre; 692/2015. de 10 de diciembre; 741/2015, de 17 de diciembre; 742/2015, de 18 de diciembre; 74712015, de 29 de diciembre; 32/2016, de 4 de febrero; 63/2016, de 12 de febrero; 195/2016, de 29 de marzo; 235/2016, de 8 de abrir; 310/2016, de 11 de mayo; y 510/2016, de 20 de julio.

En el presente caso, dada la conexión negocial de los contratos suscritos, debe concluirse que la entidad financiera no cumplió con los deberes de información de los riesgos concretos que podrían derivarse del funcionamiento del producto financiero, o del riesgo que podía comportar el coste económico de su cancelación anticipada. Cumplimiento que no se corrobora atendiendo principalmente a la literalidad genérica de los contratos suscritos' Y, si bien consta que el actor firmó las contratos ante la falta de cumplimiento del test de conveniencia por el cliente, por lo que era imposible evaluar la conveniencia del producto, y que había decidido actuar por cuenta propia y con base en sus propias estimaciones y contratar el producto, ello no eximía a la entidad bancaria de la obligación de valorar los conocimiento y experiencia financiera para saber la información que tenía que facilitar al cliente. Y, ante la falta saber los conocimientos y experiencia financiera del cliente, haber desistido de formalizar las operaciones inversoras, sin que la alegación de las operaciones anteriores efectuadas por el hoy actor , hagan presumir lógicamente tal y como se pretende , conocimientos altos en producto financieros por parte del actor .Y de lo actuado no podemos sino Tenemos que catalogar a la demandante como inversora minorista .La de minorista es una categoría residual a la que la Ley del Mercado de Valores otorga máximo nivel de información y de protección, por contraposición a los profesionales de productos financieros o cualificados conocedores del mercado en posición equivalente al emisor, que realmente no precisan de información o de poca por estar ellos mismos en condiciones de evaluar y decidir acerca del producto y sus riesgos (art 78 bis y relacionados LMV).

La jurisprudencia ha señalado que la formación o la capacitación y experiencia para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto financiero complejo y de riesgo ha de ser la especializada. Incluso dice por ejemplo la STS de 24 de mayo de 2017 que 'una capacitación profesional, relacionada con el derecho y la empresa o la actividad financiera ordinaria de una compañía no permiten presumir la capacidad de tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente los riesgos', pues la 'capacitación y experiencia deben tener relación con la inversión en este tipo de productos complejos u otros que permitan concluir que el cliente sabe a qué tiene que atender para conocer cómo funciona el producto y conoce el riesgo que asume (en este sentido, sentencias 60/2016, de 12 de febrero, 727/2016, de 19 de diciembre, 11/2017, de 13 de enero)'. Y la STS de 18 de abril de 2018 indica que la formación necesaria tampoco es 'la del simple empresario, sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos ( sentencias 579/2016, de 30 de septiembre, 549/2015, de 22 de octubre, 633/2015, de 19 de noviembre, 651/2015, de 20 de noviembre, 676/2015, de 30 de noviembre, 2/2017, de 10 de enero, y 11/2017, de 13 de enero). En consecuencia, no por tratarse de una empresa debe presumirse en sus administradores o representantes unos específicos conocimientos en materia bancaria o financiera (p. ej., sentencias 676/2015, de 30 de noviembre, 2/2017, de 10 de enero y 11/2017, de 13 de enero)'.

Por todo lo cual, la entidad bancaria no ha logrado probar, pues lógicamente los test de idoneidad y conveniencia son los medios probatorios más apropiados para conseguir dicho fin, que el actor hubiera adquirido información suficiente sobre los conocimientos y experiencia del cliente en materia financiera y llegar al convencimiento de que el cliente era capaz de tomar la decisión de adquirir los bonos convertibles con conocimiento de causa, y; por supuesto, al no haberles realizado el test de idoneidad era imposible recomendarle de forma acertada sobre la idoneidad del producto ofrecido. Por tanto, en principio, como ha señalado la jurisprudencia mencionada más arriba la falta de realización del test de idoneidad a los actores, la falta de realización del test de conveniencia al demandante no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.

Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa, como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el art. 7 del Código Civil , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis Ley de Mercado de Valores, apartado 2 y 3 y art. 64 del Real Decreto 217/2008 ) [...].

A partir de las anteriores consideraciones relativas al deber de información de la entidad financiera al cliente minorista en la contratación de productos complejos, en la sentencia de 20 enero 2014 , se fijó, tras analizarse en ella la reiterada doctrina de esta Sala sobre los requisitos del error vicio de consentimiento, la doctrina relativa a la incidencia del incumplimiento de ese deber en la apreciación del error vicio del consentimiento cuando haya un servicio de asesoramiento financiero, doctrina que se reitera en la presente sentencia y que puede resumirse en los siguientes puntos:

El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo. Lo expuesto anteriormente, en relación a los Fundamentos anteriores, evidencian que la entidad bancaria ofreció un producto inadecuado al perfil de riesgo del cliente; que no se cumplió diligentemente el deber de información exigido por la legislación vigente y aplicable al caso, no consta que se le hubiese proporcionado al actor la documentación e información necesaria con la suficiente antelación para conocer el verdadero contenido y alcance de la operación que concertaba, y de los riesgos concretos que tenía el producto financiero que suscribió, ni tampoco que esta información le fuera explicada, lo que implica que el actor prestó el consentimiento viciado por un error esencial y excusable, que determina la nulidad de la compraventa de Bonos Subordinados suscritos mediante orden de compra de fecha 7 de octubre de 2009 y canje de fecha 16 de mayo de 2012, conforme a lo dispuesto en el artículo 1261CC.

-En el asunto que nos ocupa no se ha acreditado el cumplimiento de los deberes de información del Banco demandado y el perfecto conocimiento por la demandante permutas financiera o swap suscritos . Las dudas perjudican a la parte demandada a quien corresponde la carga probatoria y la destrucción de la presunción indicada.Este tribunal considera claramente insuficiente el contenido de los documentos de suscripción de los bonos para demostrar el cumplimiento de las exigencias informativas en cuestión. Tampoco aporta nada en este sentido el contrato de depósitos y administración de valores y activos financieros. Ni son claras las circunstancias del folleto resumen de la emisión, pues no hay prueba de que se facilitase al inversor con antelación ni que se le hubiese explicado adecuadamente. Ni la obligación de información se reduciría a su entrega para que se lo leyera por sí mismo.Todo lo cual supone insistimos un incumplimiento grave por parte del banco hoy apelante de la obligación impuestas por la normativa del Mercado de Valore lo que motivó que suscribiera un contrato sin conocer la verdadera naturaleza , funcionamiento y riesgos, sin que se procede a examinar el ejercicio de la acción subsidiaria de indemnización por incumplimiento , al no atenderse a la orden de cancelación anticipada tan solo dos meses después de haberse suscrito el contrato Swap i y ello al resultar innecesaria ante el cumplimiento de la acción principal. haberse estimado la acción principal .

Las consecuencias por tanto de todo lo expuesto no son otras que las recogidas en la sentencia dictada y en concreto en el fundamento Cuarto al que nos remitimos:'Resultando evidente que en el caso de la contratación de productos financieros complejos como el que nos ocupa, la información reviste una importancia fundamental para el cliente, quien ha de disponer, con anterioridad a la celebración del contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, pues es esa información la que permite prestar su consentimiento y asumir el cumplimiento de sus obligaciones, lo que en el caso enjuiciado no ha tenido lugar, con la consecuencia de que el cliente ha padecido daños elevados resultado de la firma de unos productos que no eran conocidos en sus consecuencias o riesgos, es por lo que ha de responder de los mismos quien activamente tenía la obligación de prestar información, esto es, el banco, que habrá de asumir, ex artículo 1101 C.C ., el coste indebido del producto, de manera que ha de estimarse la acción indemnizatoria ejercitada por la parte actora con carácter principal en el importe equivalente a la suma del coste de las cancelaciones anticipadas y las liquidaciones negativas, con deducción de las liquidaciones positivas, tal y como plantea la parte actora, que si bien ésta lo cuantifica en un total de 316.057'67 euros, debía ser incluso superior, pues coincidiendo la suma de las liquidaciones positivas del primer swap con las que señala la parte actora (7.513'34 euros, según los documentos nº 5 y nº 6 de la demanda), así como el importe del coste de la cancelación anticipada del primer swap, por importe de 29.983 euros (documentos nº 7, nº 8 y nº 9); lo que no coincide es la suma de las liquidaciones negativas y coste por cancelación anticipada del segundo swap, según los datos referidos por la parte actora en la demanda y según la documentación aportada por la misma (concretamente, los documentos nº 8, nº 10 y nº 11), pues resultaría ser de 301.101'35 euros (875'88 euros + 5.922'50 euros + 8.906'50 euros + 8.998 euros + 276.398'47 euros), y no de 293.588'01 euros.

En todo caso, de acuerdo con los principios dispositivo y de rogación procesal, ha de estarse a la indemnización de 316.057'67 euros peticionada por la parte actora, que se incrementará con los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial, tal y como se solicita expresamente, y con amparo en el artículo 1108 C.C .

SEXTO.-El segundo motivo de recurso versa sobre la alegada convalidación del contrato por el mero hecho de hacer frente el actor a las liquidaciones negativas Generadas por el swap y su posterior cancelación .

Tal y como alega la apelada , en modo alguno puede tener acogida este motivo ante lo cual hemos de partir en primer lugar de que la acción ejercitada después de cuanto se ha expuesto es la de indemnización , y no la de nulidad por vicio del consentimiento y por tanto todas las alegaciones formulada por la apelante en relación con los preceptos citados en los que fundamenta este motivo , no resultan de aplicación al caso. Asimismo acierta la apelada cuando afirma que la apelada quien no formuló escrito de contestación a la demanda , no puede en el tramite de recurso traer a colación este motivo de forma ex novo y extemporánea , por cuanto Como la segunda instancia no es un nuevo proceso, las partes ni pueden pretender que se reproduzcan, ni tan siquiera parcialmente, aquellas alegaciones que son propias de la primera instancia, ni formular nuevas pretensiones, ni alegaciones nuevas no formuladas en aquélla oportunamente, siendo doctrina reiterada por la jurisprudencia la que señala que, aunque el recurso de apelación permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia, dado que ello se opone al principio general ' pendente apellatione nihil innovetur'; antes bien, la función propia del recurso de apelación es permitir que un segundo órgano jurisdiccional reexamine las peticiones deducidas y los pronunciamientos dictados en primer grado, a la luz de las justificaciones y pruebas practicadas en él. La Ley sitúa al órgano de la apelación en una situación análoga a la en que se encontraba el de primera instancia al tiempo de resolver, sin que, como regla, se desvitalicen las preclusiones ya producidas. El artículo 218.1, párrafo segundo de la L.E.C, prohíbe al Tribunal acudir a la hora de dictar su Resolución a fundamentos de hecho o de derecho (causa de pedir), distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, aun cuando sea libre a la hora de aplicar las normas jurídicas adecuadas sin tener que ajustarse estrictamente a las invocadas por dichas partes; y tal exigencia ha de ponerse en relación, precisamente, con los fundamentos puestos de manifiesto por los litigantes en la primera instancia, y ello en los momentos adecuados procesalmente para ello demanda y contestación a la demanda., salvo los supuestos de hechos nuevos que en modo alguno concurren ni tan siguiera se alegan.

El error contractual no se convalida ni por la cancelación del swap con objeto de impedir que se generen más pérdidas, ni por la existencia previa de liquidaciones negativas o positivas para el cliente, ni por la realización sucesiva de distintas permutas financieras. La sentencia 243/2017, de 20 de abril , dice: 'Que el cliente tuviera una voluntad cumplidora y abonase las correspondientes liquidaciones negativas no puede volverse en su contra para considerar que tales actuaciones tuvieron como finalidad y efecto la confirmación de los contratos viciados: lo que evidencia es su buena fe contractual y su voluntad de no convalidar el consentimiento erróneamente prestado'.'

La STS, sección 1ª del 14 de octubre de 2020:

'[...] Existe ya un nutrido cuerpo de doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión, a cuyo contenido nos atendremos, y que ha sido recientemente resumido por la sentencia de esta Sala núm. 19/2016, de 3 de febrero .

'Como decíamos en dicha sentencia, como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, deben ser necesariamente considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que, en las condiciones en que se realizaron, no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.

'Existiendo error excusable e invalidante del contrato, no puede considerarse que los recurrentes hubiesen subsanado dicho vicio del consentimiento mediante la confirmación del negocio con sus propios actos, por la simple razón de que un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica, que aquí no concurre, ya que el conocimiento íntegro del riesgo asumido se adquiere cuando las liquidaciones devienen negativas y se informa del concreto importe de la cancelación de los contratos'.

'En esta línea, en la sentencia 691/2016, de 23 de noviembre , también se dijo que dicha confirmación no se da cuando el cliente, pese a las liquidaciones negativas, cumple el contrato en sus propios términos, para no dar lugar a una resolución por incumplimiento a instancia de la parte contraria; sin que resulte de aplicación la doctrina de los actos propios y los arts. 1310 , 1311 y 1313CC '.

La STS, sección 1ª del 19 de febrero de 2019 en supuesto en el que el único motivo del recurso tenía como objeto la confirmación del contrato estimada por la Audiencia, resume la cuestión en los siguientes términos:

Por su parte en la sentencia recurrida se declaró que no es posible aplicar la doctrina de los actos propios, pero sí interpretó estos actos (cancelación y préstamo) como actos de confirmación del contrato, por ser acuerdos con el banco que llevan implícita la voluntad del cliente de modificar o extinguir la operación inicial.

En sentencia 19/2016, de 3 de febrero , se declaró:'Además, existiendo error excusable e invalidante del contrato, no puede considerarse que la demandante hubiese subsanado dicho vicio del consentimiento mediante la confirmación del negocio con sus propios actos, por la simple razón de que un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica que aquí no concurre, ya que el conocimiento íntegro del riesgo asumido se adquiere cuando las liquidaciones devienen negativas y se informa del concreto importe de la cancelación de los contratos. Por el hecho de recibir unas liquidaciones positivas por parte de la entidad financiera en la cuenta corriente del cliente, o por cancelar anticipadamente el producto ante el riesgo cierto de que tal situación se vaya agravando y suponga un importante quebranto económico, no se está realizando voluntariamente ningún acto volitivo que suponga indudable o inequívocamente la decisión de renunciar al ejercicio de la acción de nulidad, toda vez que para poder tener voluntad de renunciar a la acción de nulidad derivada de error consensual, es preciso tener conocimiento claro y preciso del alcance de dicho error, lo cual no se ha producido en el momento de recibir las liquidaciones positivas, pues el cliente piensa que el contrato por el que se garantizaba que no le subirían los tipos de interés, está desplegando sus efectos reales y esperados, y por lo tanto no es consciente del error padecido en ese momento. No resultando, pues, de aplicación la doctrina de los actos propios y los artículos 7.1 , 1.310 , 1.311 y 1.313 del Código Civil '.

En sentencia 57/2016, de 12 de febrero , se declaró:

'De los antecedentes del caso, de acuerdo con la valoración que realiza la sentencia de la Audiencia, tampoco puede sostenerse que la demandante haya confirmado, bien expresamente, o bien tácitamente, la validez de la permuta financiera, tal y como exigen los artículos 1310 y 1311 del Código Civil . En este sentido, como se ha señalado, desde que la demandante es consciente de las consecuencias del producto adquirido manifiesta sus desavenencias con la contratación realizada sobre la base del error provocado por la insuficiente información suministrada por la entidad bancaria. En esta línea, como también se ha señalado, el documento de renuncia suscrito por la demandante, a instancia de la entidad bancaria, tampoco le saca del error acerca de la complejidad del producto y la concreción de los riesgos adversos que pudieran derivarse. Lo que en términos del citado artículo 1311 del Código Civil supone que subsiste la causa de nulidad y que ésta no ha cesado. De ahí, que resulte improcedente la confirmación de un contrato que sigue estando sujeto a una ineficacia estructural por vicio o error en el consentimiento prestado'.

En sentencia 164/2016, de 16 de marzo , se declaró:

'A la vista de los hechos considerados probados y conforme a la expuesta doctrina jurisprudencial, la conducta observada por los actores no puede considerarse como un acto inequívoco dirigido a convalidar un contrato anulable. La cancelación anticipada del contrato, prevista en su reglamentación y propuesta por la entidad bancaria recurrida, no puede entenderse más que como la única solución viable que tenían los prestatarios para tratar de regularizar su situación de impago motivada por las liquidaciones negativas del contrato de cobertura de tipo de interés. Además, la aparente negociación con la entidad, con asistencia letrada, no puede tener la virtualidad o el efecto de renuncia a una posible acción de nulidad porque, además de no estipularse nada en tal sentido, las circunstancias especialmente angustiosas motivadas por la situación de impago y ante el real riesgo de un empobrecimiento patrimonial todavía más agravado, impiden sostener que el acuerdo alcanzado estuviera revestido de unas condiciones de igualdad entre las partes aptas para que, en una adecuada aplicación de la doctrina de los actos propios, se generase una situación jurídica que permitiera tener por convalidado un negocio viciado por error en la prestación del consentimiento. Además, la condonación ofrecida del 25% del coste de cancelación por parte de la entidad recurrida, venía condicionada y contrarrestada por la aceptación de una ampliación del principal del préstamo hipotecario, con unas condiciones financieras -aumento del tipo de interés remuneratorio y mayor duración del préstamo- más gravosas que las inicialmente pactadas, y, en consecuencia, más perjudiciales para los actores. Con lo cual, en la práctica, no fue sino un señuelo para que los actores pagaran una parte sustancial del coste de cancelación y el banco obtuviera un nuevo negocio de financiación; lo que, lejos de subsanar el error y confirmar el consentimiento, lo que hizo fue mantener la situación de error'.

En sentencia 503/2016, de 19 de julio , se declaró:

'Cierto es que en este caso se canceló anticipadamente el contrato, para lo que se obtuvo un nuevo préstamo hipotecario de la misma entidad, para sufragar su elevado coste, pero ello no tuvo como finalidad ni efecto la confirmación del contrato viciado, sino que únicamente se hizo para enjugar el riesgo de insolvencia que se cernía sobre los clientes si se seguían produciendo liquidaciones negativas (en este sentido, sentencia de esta sala núm. 57/2016, de 12 de febrero )'.

Se declaró en sentencia 580/2018, de 17 de octubre :

'Además, de acuerdo con esta jurisprudencia, el error contractual no se convalida ni hay confirmación contractual ni actos propios por la existencia previa de liquidaciones negativas o positivas para el cliente, ni por la realización sucesiva de distintas permutas financieras. La sentencia 243/2017, de 20 de abril dice: 'Que el cliente tuviera una voluntad cumplidora y abonase las correspondientes liquidaciones negativas no puede volverse en su contra para considerar que tales actuaciones tuvieron como finalidad y efecto la confirmación de los contratos viciados: lo que evidencia es su buena fe contractual y su voluntad de no convalidar el consentimiento erróneamente prestado''.

Aplicada la referida doctrina jurisprudencial al litigio planteado en el presente recurso, procede declarar que no concurre confirmación del contrato nulo de swap, ni por el hecho de haber cancelarlo anticipadamente, dado que con ello la parte recurrente se limitó a paralizar las consecuencias económicas negativas que le producía el swap.

Tampoco procede entender como confirmación tácita ( art. 1311 del C. Civil ), la contratación de un préstamo, para hace frente a los pagos cursados por el banco como consecuencia de las liquidaciones negativas del swap, ya que con ello solo se pretendía evitar el riesgo de insolvencia y sin que consten actos de los que pueda deducirse renuncia expresa o tácita a la acción de nulidad derivada de error consensual.

Y la STS, sección 1ª del 23 de octubre de 2019: En dicho sentido, se remite la Sala, nuevamente, al punto '3.5' de la sentencia del TS de constante referencia (núm. 527/2019, dictada en fecha 09/10/2019), en la que, con relación a la confirmación tácita, sostiene la inexistencia de la misma por los motivos que se dirán, a saber:

' Inexistencia de confirmación tácita. Con respecto a la confirmación del contrato, se sostuvo en las SSTS 668/2015, de 4 de diciembre , 19/2016, de 3 de febrero ; 154/2016, de 11 de marzo ; 503/2016, de 19 de julio ; 691/2016, de 23 de noviembre ; 107/2017, de 17 de febrero ; o más recientemente 346/2019, de 21 de junio que:

'[...] como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni la tardanza en reclamar, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria'.

Es cierto por tanto partiendo de la jurisprudencia expuesta resulta La confirmación purifica al contrato de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración ( art. 1313CC ). El art. 1311CC admite la confirmación expresa y la confirmación tácita.

La confirmación expresa es una declaración unilateral de voluntad por la que el legitimado para impugnar manifiesta la voluntad de confirmar ( art. 1312CC ), es decir, de conferir definitivamente eficacia al contrato anulable.

Según el art. 1311CC hay confirmación tácita cuando 'con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo'. Puesto que, de acuerdo con el art. 1309CC , desde el momento en que el contrato ha sido confirmado válidamente 'la acción de nulidad queda extinguida', la referencia a la renuncia de la acción en el art. 1311CC apunta al efecto práctico de la confirmación, que es impedir el ejercicio de la acción.

Como explica la sentencia 344/2017, de 1 de junio , dicha conducta encuentra justificación en el riesgo cierto de que tal situación se vaya agravando y suponga un importante quebranto económico ( Sentencia 741/2015, de 17 de diciembre , citada por la posterior 164/2016, de 16 de marzo). Es decir, en evitar la 'sangría económica que suponen las sucesivas liquidaciones negativas' ( sentencia 503/2016, de 19 de julio ). Por ello, en estas ocasiones, la sala ha apreciado que la finalidad de esa actuación no fue la confirmación del contrato viciado, sino enjugar el riesgo de insolvencia que se cernía sobre los clientes si se seguían produciendo liquidaciones negativas (también la sentencia 57/2016, de 12 de febrero ). Por esa razón, en estos casos, se ha rechazado también que el cliente fuera contra sus propios actos al ejercer la acción de anulación, pues no había confirmado el contrato.'

La aplicación de la anterior doctrina, como se ve claramente reiterada en el criterio del Tribunal Supremo, no permite considerar que se está en un supuesto en el que pueda hablarse de confirmación de las permutas financieras, pues todos los hechos llevados a cabo por la actora tienen encaje en aquellas actuaciones a las que se niega el efecto confirmatorio que se pretende.

El motivo debe ser por ello asimismo rechazado, con rechazo también del este motivo del recurso de Banco Santander sobre la convalidación del negocio jurídico asentado en iguales premisas a las ahora no aceptadas.

SEPTIMO.-El último motivo del recurso de Banco Santander mantiene la existencia de transacción y la renuncia de acciones, en ambos casos argumentando que al darse lugar a la cancelación del swap se puso de manifiesto la intención de las partes de lograr despejar cualquier duda sobre el derivado zanjando definitivamente la cuestión, prestamizando el Banco el coste de cancelación del swap y ampliando el plazo de la operación (doc. nº 24 de la contestación a la demanda, y doc. nº 19 de los aportados con la demanda).

Se afirma por la recurrente que la renuncia fue clara, ya que cuando se firma el documento los actores desconocían las pérdidas sufridas, simplemente hay una referencia a que la inversión iba a experimentar una minusvalía a la par que se anunciaban unos eventuales perjuicios, por lo que no es difícil deducir que los demandantes firmaron simplemente para minimizar unos eventuales perjuicios, pero desconociendo, insistimos, las concretas consecuencias que les acarrearía la conversión en acciones -la carga económica- y, lo que es más importante, la verdadera trascendencia económica y jurídica de la renuncia.

La simpleza de las concesiones realizadas por una y otra parte para evitar, siquiera temporalmente, la existencia de un pleito, unido al contexto público en que se produjo y al hecho de que se había producido una reclamación previa, en la que los prestatarios ya apuntaban conocer la problemática existente, nos lleva a concluir que el hoy demandante estaba al tanto de los términos de la transacción y las implicaciones económicas y jurídicas que comportaba la aceptación y firma del contrato, y, por ende, que se han respetado las exigencias de transparencia legal y jurisprudencialmente requeridas para garantizar la validez de su contenido. Por tanto se afirma que al no apreciarse la falta de transparencia y en tanto no se acredite alguna causa de nulidad del acuerdo, las partes quedan vinculadas en los términos transigidos y, por tanto, con renuncia al ejercicio de acciones Como afirma la sentencia 751/2009, de 30 de noviembre, ' Jurisprudencia citada a favor STS , Sala de lo Civil , Sección: 1 ª, 30/11/2009 (rec. 349/2005) La transacción extrajudicial es un contrato por lo que genera un vínculo obligacional cuyo cumplimiento está sujeto a las reglas generales de los contratos.la transacción extrajudicial es un contrato ( art. 1809 CCLegislación citada CC art. 1809; sentencias, entre otras, de 30 de octubre de 1989 , 6 de noviembre de 1993 y 30 de julio de 1996 ), por lo que genera un vínculo obligacional cuyo cumplimiento está sujeto a las reglas generales de los contratos'.

Sin embargo, esa transacción no puede admitirse en los acuerdos privados adoptados con posterioridad a la sentencia del Tribunal Supremo 139/2015 de 25 de marzo, en la cual el Alto Tribunal aclara que la declaración de nulidad de la cláusula suelo llevará en todo caso aparejada como consecuencia la restitución de las cantidades que se hubieran pagado de más por el consumidor desde el 9 de mayo de 2013. En todos esos acuerdos privados posteriores al 25 de marzo de 2015 la entidad bancaria actuó de manera engañosa, pues conocedora de las consecuencias de la declaración de nulidad, por su carácter de profesional, oculta este dato fundamental en la negociación al cliente (desconocedor de la situación de la Jurisprudencia en ese momento) quien firma dicho acuerdo desconociendo absolutamente las consecuencias jurídicas y económicas del acuerdo: posibilidad de denunciar su abusividad y de reclamar la restitución procedente. No existe, por tanto, en todos estos acuerdos privados ese sacrificio recíproco propio de los pactos transaccionales, pues en todos estos acuerdos la entidad bancaria lo que pretende es vedar la posibilidad de los efectos restitutorios provocados por la nulidad de pleno derecho de dichas cláusulas al consumidor, quien desconoce tal circunstancia.

Además la STS 205/2018 contiene un voto particular que alerta respecto al cumplimiento del deber de transparencia al decir '... se observa que los documentos predispuestos por la entidad bancaria no contienen ese plus de información, principal y comprensible, acerca de la transcendencia y de la carga jurídica y económica que para los consumidores reporta la cláusula de renuncia de acciones y conformidad con las liquidaciones y pagos realizados... Y no lo contienen porque de un modo deliberado los documentos predispuestos parten de la validez y vigor de los préstamos suscritos, de su formulación y clausulado, justificando la modificación operada, al margen de cualquier acuerdo transaccional, en el cambio de la coyuntura económica financiera; por lo que la cláusula de renuncia de acciones se le presenta al consumidor de un modo inocuo, sin ninguna suerte de carga económica o sacrificio patrimonial por su parte, ni de carga jurídica en detrimento de los derechos inherentes a su condición de consumidor. De forma que se le 'oculta' la verdadera razón de su predisposición... '.

De hecho la STS 6 junio 2017, al resolver respecto a la interpretación y alcance de un documento de renuncia de acciones otorgado por un cliente en el curso de las desavenencias surgidas con la entidad bancaria a propósito de la ejecución de un contrato de permuta financiera ( swap), concluye afirmando que en el acuerdo '... no concurren los presupuestos exigibles para considerar que el citado documento contenga una auténtica y plena renuncia de derechos.

Así, en primer término, no se trata de una renuncia en sentido propio. El cliente se limita a firmar un documento elaborado y preredactado por la entidad bancaria a tal efecto y llevado por la confianza, y la urgencia, de obtener una solución al problema surgido de hacer frente a una cuantiosa liquidación negativa no esperada.

En segundo término, la renuncia tampoco es clara, contundente e inequívoca respecto de la subsanación del error invalidante en el que incurrió el cliente en el momento de la suscripción del producto financiero. En este sentido, de la mera lectura del documento de renuncia se desprende que la complejidad del producto ofertado, la determinación de los riesgos asociados y, en su caso, el alcance del coste de cancelación anticipada de dicho producto, resultan inconcretos o no aclarados. Máxime, cuando el mismo documento de renuncia se remite a la propia información que se suministró en el contrato de confirmación de la permuta financiera, de 16 de abril de 2007 (cláusula primera). Por lo que difícilmente puede concluirse que un cliente, con el perfil del demandante, haya realizado, con la suscripción de dicho documento, una automática renuncia de derechos al comprender, con exactitud y concreción, el alcance de la contratación realizada. Cuando, precisamente, el error de consentimiento en la contratación del producto ofertado está en la base de su reclamación o desavenencia con la entidad bancaria, pues lo contrató en la creencia de que se trataba de una 'cobertura' para protegerle frente a las posibles subidas de los tipos de interés.

De este modo, debe concluirse, de acuerdo con el artículo 1311 del Código Civil , que pese a la suscripción de dicho documento subsiste la causa de anulabilidad y que ésta no ha cesado. De ahí, que resulte improcedente declarar la confirmación o convalidación de un contrato que sigue estando sujeto a una ineficacia contractual por vicio en el consentimiento prestado'.

En esta línea encontramos numerosas resoluciones recogiendo que la renuncia debe ser clara, inequívoca, sin condicionamientos, valga como ejemplo la STS de 6 de marzo 2019 al establecer que '... la condición general en la que se establece la renuncia de los clientes al ejercicio de cualquier tipo de reclamación o acción judicial o extrajudicial presente o futura causa un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio del consumidor y usuario, en contra de las exigencias de la buena fe'.

Pues bien, a la vista de esta doctrina jurisprudencial, y a tenor de las pruebas practicadas 'no se entiende que estemos, al igual que en el caso analizado por el TS, ante una renuncia en sentido propio, sino que el cliente se limita a firmar un documento elaborado y prerredactado por la entidad bancaria (que también suscribe el mismo), y llevado por la confianza y urgencia de buscar una solución al problema de hacer frente a sus problemas de liquidez, tal y como vino a afirmar el actor tanto en su demanda como en la declaración prestada en el acto de la vista, y no ha resultado contradicho; además de que dicha renuncia aparenta venir derivada de un supuesto acuerdo dirimidor de las controversias con el banco en relación con los productos financieros y pólizas de seguros que hasta la fecha de la renuncia tenía contratados con la entidad demandada, el cual no consta; y, asimismo, no parece que fuera la voluntad del demandante renunciar al ejercicio de acciones judiciales relacionadas con productos contratados con el banco, tal y como resulta de los documentos no 19 y no 20, que vienen a reflejar una demanda contra Banco Santander S.A., en el año 2015, aunque finalmente se desistiera de la misma; y de la propia demanda que nos ocupa.'

Por tanto , no puede admitirse tal y como sostiene la recurrente que el 'acuerdo' con renuncia a acciones judiciales es plenamente válido al tratarse de un documento fruto de una extensa negociación (reconocido por el propio acuerdo firmado por las partes) (sic), y el reconocimiento en la demanda planteada de contrario de que en aquel momento el cliente era perfectamente conocedor del funcionamiento del SWAP (por la sencilla razón de que dicho contrato ya había sido objeto de liquidaciones negativas y había finalizado) (sic).

Bien, sin perjuicio de que esta parte coincide en su totalidad con la acertada y detallada motivación llevada a cabo por el Juzgador 'a quo', y que aquí damos por reproducida las alegaciones esgrimidas por la recurrente carecen de sustento probatorio alguno, toda vez que, como ya se expuso en el escrito de demanda, no existió un verdadero acuerdo encaminado a dirimir las controversias existentes a raíz de la indebida colocación del contrato Swap, sino más bien la cesión a un chantaje consistente en ¡o firmas esto o te despojo de todo tu patrimonio!

Efectivamente, la firma de dicho documento no fue un acto libre y voluntario sin condicionante alguno, sino una imposición para no ejecutar unas pólizas, que nada tenían que ver con los Swaps y cuya nulidad incluso han sido interesada en otro procedimiento. Llama la atención que de contrario se defienda en esta alzada que dicho documento fue fruto de una extensa negociación, pese a no existir prueba algunade dicha negociación, ya que incluso renunció a la testifical de doña Asunción, que, según la nota de prueba aportada por la recurrente en la audiencia previa, fue quien intervino en los últimos acuerdos celebrados entre las partes.Si verdaderamente se hubiera alcanzado un acuerdo, la contraparte no habría renunciado a la declaración de su testigo, prueba que le habría servido para acreditar, de haber existido, ese supuesto acuerdo que conllevaba renuncia a acciones. Pero es que, a mayor abundamiento, es lógico pensar que de haber existido un acuerdo no se habría reclamado la totalidad del coste por la suscripción de los Swaps, pues, lógicamente, Banco Santander habría devuelto, si quiera, parte del capital perdido.En realidad, y tal y como se expuso en la demanda, no existió acuerdo extrajudicial alguno con renuncia a acciones judiciales, sino la cesión a un acto de intimidación que provocó en el actor un temor racional a ser desposeído de todos sus bienes. Obviamente, esto no supone una manifestación de voluntad libre y espontánea.

Asimismo, y sin perjuicio de lo anterior, dicho documento resultaba igualmente nulo por error en el consentimiento, pues a su firma mi mandante ni tan siquiera conocía el devenir que habría tenido el contrato de haber atendido Banco Santander la orden de cancelación anticipada de 23 de septiembre de 2008 (Documento núm. 4), y cuyo resultado fue conocido en el año 2015 a raíz del informe pericial aportado como Documento núm. 14, y que según éste, habría resultado que el actor hubiera ganado 23.794,59€. Lo anterior denota que tampoco es cierto, como mantiene la recurrente, que a la firma de la 'renuncia' el actor era plenamente conocedor del funcionamiento del contrato Swap ya que, a dicha fecha, desconocía las implicaciones que habría tenido el contrato de haber actuado Banco Santander diligentemente y de buenafe, es decir, de haber atendido la orden de cancelación anticipada dada en septiembre de 2008. No dándose por tanto los requisitos exigidos por el Alto Tribunal para dar validez a la renuncia a acciones; habiendo sido esta consecuencia de una imposición con resultado de intimidación y error, y no existiendo acuerdo alguno, deberá de mantenerse la declaración de nulidad del referido documento.

Todo ello sin perjuicio que de contrario no se opuso excepción alguna de cosa juzgada por acuerdo transaccional, por lo que si el Juzgador 'ad quem' entendiera que dicho documento no fuera nulo, ninguna repercusión tendría con respecto a la acción principal de indemnización por los daños y perjuicios causados.

No habiendo incurrido la sentencia de instancia en ningún error valorativo, ni infringido precepto normativo alguno que deba ser revocado, la sentencia de instancia deberá confirmarse en todos sus términos con expresa condena en costas de la alzada pues ademas

En definitiva, ante supuestos tan inconcretos y no aclarados, no se puede sostener que con el perfil de los demandantes su renuncia se hubiera producido con plena comprensión del alcance real y exacto de todas las consecuencias que se podrían derivar ni de la renuncia en cuestión, ni del mantenimiento de los Bonos hasta su conversión, razón por la cual dicha renuncia al ejercicio de acciones judiciales carece de todo efecto jurídico para la entidad apelante, pues, insistimos, con su firma los demandantes nunca expresaron una voluntad clara de hacer eficaz el contrato viciado, simplemente trataron, y ello es absolutamente comprensible, de evitar o minimizar la perdida de lo invertido. En consecuencia, debe rechazarse la invocada falta de legitimación activa de los ahora apelados.

OCTAVO.- La desestimación de los recursos determina que se impongan a los recurrentes las costas causadas de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 398 en relación con el artículo 394LEC.

-La Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ establece que la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios, la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, en los órdenes jurisdiccionales civil, social y contencioso-administrativo, precisaran de la constitución de un depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por la representación procesal de Banco Santander, S.A., y contra la sentencia de fecha diez de abril de dos mil diecinueve, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Torremolinos confirmamos dicha resolución, con imposición a la recurrente de las costas causadas.

La desestimación del recurso determina la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2578-0000-00-0495-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez Ponente, celebrándose en Audiencia Pública. Doy fe.