Sentencia CIVIL Nº 230/2022, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 795/2021 de 21 de Febrero de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCIÓN OCTAVA

TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA

ROLLO DE SALA n.º 795 (CL - 753) 21.

PROCEDIMIENTO: juicio ordinario n.º 7035/18.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA n.º 5 bis de ALICANTE.

SENTENCIA NÚMERO 230 /22

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luís Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán (ponente).

En la ciudad de Alicante, a 21 de febrero del año dos mil veintidós.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. arriba expresados, ha visto los presentes autos, dimanantes del juicio ordinario anteriormente indicado, sobre condiciones generales de la contratación, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 5 bis de Alicante; de los que conoce, en grado de apelación, en virtud del recurso interpuesto por BANCO SANTANDER, SA, representada por la Procuradora D.ª SILVIA PASTOR BERENGUER, con la dirección letrada de D.ª MARÍA DE LAS MERCEDES GUENECHEA RODRÍGUEZ; siendo la parte apelada D. Justo, representada por el Procurador D. JAIME GONZÁLEZ-BOTAS LADRÓN DE GUEVARA, con la dirección letrada de D. JOSÉ MARÍA SANZ GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.-En los autos referidos, del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 bis de Alicante, se dictó Sentencia, de fecha 26 de marzo de 2021, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador don Jaime González-Botas Ladrón de Guevara, en nombre y representación de Justo, bajo la dirección letrada de don José Miguel Sanz García, contra Banco Santander S.A. representado por la Procurador doña Silvia Pastor Berenguer:

1.- Debo declarar y declaro la nulidad, por abusivo, del clausulado multidivisa contenido en el contrato de Préstamo Hipotecario otorgado el día 6 de julio de 2007, con número de protocolo 1.130, en todos los contenidos relativos a la opción multidivisa que consten en sus cláusulas financieras, Primera y Segunda, y Tercera.

2) Debo declarar y declaro que la cantidad adeudada por el demandante es el saldo vivo de la hipoteca referenciado a euros, resultante de disminuir al importe prestado (205.000,00 euros) la cantidad amortizada hasta la fecha, también en euros, en concepto de principal e intereses, y que el contrato debe subsistir sin los contenidos declarados nulos, entendiendo que el préstamo lo fue por dicha cantidad y que las amortizaciones deben realizarse en dicha moneda, utilizando como tipo de interés la misma referencia fijada en el punto A) de la cláusula Tercera Punto 2, de la escritura (Euribor + diferencial de 0,39).

3) Debo condenar y condeno al demandado a:

a) Estar y pasar por dichas declaraciones.

b) Recalcular el cuadro de amortización con dicho criterio declarado.

c) Liquidar parcialmente la relación contractual hasta la fecha, con restitución del exceso abonado y de aquellas cantidades abonadas como consecuencia de la aplicación de dichas cláusulas, más intereses legales computados desde la respectiva fecha de abono.

4.- Se imponen las costas a la parte demandada'.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 18 / 1 / 22, en que tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-

Mediante el recurso de apelación que se ha interpuesto, la parte recurrente persigue que se revoque la resolución dictada en primera instancia y que este Tribunal, procediendo a un nuevo examen de las actuaciones, dicte otra favorable a sus intereses. Ya se adelanta que la valoración que efectúa este Tribunal es coincidente con la del juzgador de instancia, sin que de lo alegado en el escrito de interposición del recurso se advierta motivo alguno que permita disentir de la decisión contenida en la resolución recurrida, la cual puede ser confirmada con solo dar por reproducidos, asumiéndolos, sus fundamentos. Con ello se daría cumplimiento a la obligación que el artículo 120 núm. 3 en relación con el artículo 24 núm. 1 de la Constitución Española impone a los Tribunales de motivar las resoluciones que dicten debidamente a fin de dar a conocer a las partes las razones de sus decisiones, y que permite, según ha señalado con reiteración la doctrina emanada del Tribunal Constitucional (sentencias 174/L987, 146/L980, 27/L992 , 175/1191 autos del mismo Tribunal Constitucional 688/89 , y 956/88) la motivación por remisión a una resolución anterior cuando la misma haya de ser confirmada, y precisamente porque en ella se exponen argumentos concretos y bastantes que sustentan cumplidamente la decisión en ella adoptada.

Poco más se puede añadir a lo que, con correctísima valoración de la prueba practicada y con acertada aplicación de las normas jurídicas aplicables al caso, se contiene en la resolución apelada.

Se hará reseña particular, no obstante, a continuación, de algunos datos que son de especial relevancia y que corroboran la solución adoptada en la resolución recurrida.

La sentencia recurrida ha declarado la nulidad parcial de la escritura objeto de litigio, por el carácter abusivo de la llamada cláusula multidivisa en ella inserta, al considerar, dicho sea muy en síntesis, que la cláusula no supera el denominado control de transparencia, debido al déficit informativo en que incurrió la entidad bancaria, en cuanto al funcionamiento del producto y, particularmente, los riesgos que entrañaba.

Frente a dicha decisión, se alza la otrora demandada formulando una serie de motivos impugnatorios, que serán abordados en los siguientes fundamentos.

SEGUNDO.-

Considera la apelante, en primer término, interpretando la STJUE de 9 de julio de 2020 (asunto C-81/19), que dado que en nuestro Ordenamiento rige el principio del nominalismo monetario (entre otros, artículo 1.170 del Código civil y 312 del Código de comercio), las cláusulas de los préstamos que establecen la obligación del prestatario de devolver en la misma ' especie' (moneda) que recibió, quedan excluidas de la aplicación de la Directiva 93/13, conforme a su artículo 1.2.

Como ya dijimos en sentencia de 21 de diciembre de 2020, rechazamos esta alegación porque el fundamento de la falta de transparencia de la cláusula multidivisa radica en la ausencia de información sobre las consecuencias que puede tener para el prestatario la fluctuación del tipo de cambio de la moneda nominal, designada como referencia en el contrato, respecto de la moneda funcional (Euros) utilizada por los prestatarios para el pago de las cuotas al ser la moneda de curso legal con la que obtienen sus ingresos.

TERCERO. Naturaleza de los préstamos 'multidivisa'. Carácter abusivo de las cláusulas por falta de transparencia, debido al déficit informativo sobre este producto complejo.-

El núcleo del recurso está ligado a la naturaleza jurídica del producto litigioso, al cumplimiento de los deberes informativos por parte de la entidad bancaria y a la transparencia de las cláusulas de la escritura de préstamo relativas a su condición multidivisa.

Todas estas cuestiones han sido clarificadas por la muy reciente sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 15 de noviembre de 2017, que, resumidamente, establece los criterios siguientes:

i) El préstamo hipotecario en divisas no es un instrumento financiero regulado por la Ley del Mercado de Valores.

ii) Ello significa que las entidades financieras que conceden estos préstamos no están obligadas a realizar las actividades de evaluación del cliente y de información prevista en la normativa del mercado de valores.

iii) Sin embargo, ello no excluye que estas entidades, cuando ofertan y conceden estos préstamos denominados, representados o vinculados a divisas, estén sujetas a las obligaciones que resultan del resto de normas aplicables, como son las de transparencia bancaria.

iv) Particularmente, cuando el prestatario tenga la consideración legal de consumidor, la operación está sujeta a la normativa de protección de consumidores y usuarios, y, en concreto, a la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (en lo sucesivo, Directiva sobre cláusulas abusivas).

v) Las cláusulas cuestionadas en la demanda, que fijan la moneda nominal y la moneda funcional del contrato, así como los mecanismos para el cálculo de la equivalencia entre una y otra, y determinan el tipo de cambio de la divisa en que esté representado el capital pendiente de amortizar, configuran tanto la obligación de pago del capital prestado por parte del prestamista como las obligaciones de reembolso del prestatario, ya sean las cuotas periódicas de amortización del capital con sus intereses por parte del prestatario, ya sea la devolución en un único pago del capital pendiente de amortizar en caso de vencimiento anticipado del contrato. Por tal razón, son cláusulas que definen el objeto principal del contrato, sobre las que existe un especial deber de transparencia por parte del predisponente cuando se trata de contratos celebrados con consumidores.

vi) Por tanto, no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas.

vii) Es decir, además del filtro de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, a las condiciones generales en contratos concertados con consumidores debe aplicarse un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato. Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.

viii) Los llamados préstamos multidivisa entrañan unos riesgos que exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros, ya que al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda. Pero, además, este riesgo de fluctuación de la moneda no incide exclusivamente en que el importe en euros de la cuota de amortización periódica, comprensiva de capital e intereses, pueda variar al alza si la divisa elegida se aprecia frente al euro. [...] El tipo de cambio de la divisa elegida se aplica, además de para el importe en euros de las cuotas periódicas, para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado. Ello determina que pese a haber ido abonando las cuotas de amortización periódica, comprensivas de amortización del capital prestado y de pago de los intereses devengados desde la anterior amortización, puede ocurrir que pasados varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo.

ix) De ahí el carácter complejo de este tipo de contrato, por la existencia de riesgos necesitados de una explicación clara, que la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, en su considerando cuarto, refiere que ' algunos de los problemas observados se derivaban de los créditos suscritos en moneda extranjera por los consumidores, en razón del tipo de interés ventajoso ofrecido, sin una información o comprensión adecuada del riesgo de tipo de cambio que conllevaban'. El considerando trigésimo de la Directiva añade que ' debido a los importantes riesgos ligados a los empréstitos en moneda extranjera, resulta necesario establecer medidas para garantizar que los consumidores sean conscientes de los riesgos que asumen y que tengan la posibilidad de limitar su exposición al riesgo de tipo de cambio durante el período de vigencia del crédito [...] '.

x) La STJUE del caso Andriciuc señala cómo se concretan las obligaciones de información por parte de la entidad bancaria en el caso de préstamos en divisas: ' 49. En el presente asunto, por lo que respecta a los préstamos en divisas como los controvertidos en el litigio principal, es preciso señalar, como recordó la Junta Europea de Riesgo Sistémico en su Recomendación JERS/2011/1, de 21 de septiembre de 2011, sobre la concesión de préstamos en moneda extranjera (JERS/2011/1) (DO 2011, C 342, p. 1), que las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes, y comprender al menos los efectos en las cuotas de una fuerte depreciación de la moneda de curso legal del Estado miembro del domicilio del prestatario y de un aumento del tipo de interés extranjero (Recomendación A- Conciencia del riesgo por parte de los prestatarios, punto 1)'.

xi) En definitiva, de lo que se trata es de analizar si ha existido o no la información precontractual necesaria para que la parte prestataria conociera adecuadamente la naturaleza y riesgos vinculados a las cláusulas relativas a la divisa en que estaba denominado el préstamo. En caso negativo, las cláusulas cuestionadas no superarían el control de transparencia (ex arts. 60.2, 80.1 y 82.1 TRLCU y el art. 4.2 de la Directiva sobre cláusulas abusivas), porque aquélla no recibió una información adecuada sobre la naturaleza de los riesgos asociados a las cláusulas relativas a la denominación en divisas del préstamo y su equivalencia con la moneda en que reciben sus ingresos, ni sobre las graves consecuencias asociadas a la materialización de tales riesgos.

La más reciente STS de 10 de noviembre de 2021 (préstamo multidivisa, también de Bankinter) insiste en que ' Un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, puede conocer que las cuotas de un préstamo denominado en divisa extranjera, pero en el que los pagos efectivos se hacen en euros, pueden variar conforme fluctúe la cotización de la divisa. Pero este consumidor no necesariamente puede conocer, sin la información adecuada, que la variación del importe de las cuotas debida a la fluctuación de la divisa puede ser tan considerable que ponga en riesgo su capacidad de afrontar los pagos. De ahí que las tan mencionadas SSTJUE Andriciuc y OTP Bank exijan una información adecuada sobre las consecuencias que puede llegar a tener la materialización de este riesgo, sobre todo en los casos en que el consumidor prestatario no perciba sus ingresos en la divisa'.

CUARTO.-

Aplicando los criterios reseñados en el fundamento anterior, debemos compartir con los razonamientos vertidos en la resolución recurrida, en orden a la no superación del control de transparencia, por no haberse informado suficientemente al prestatario, antes de la celebración del contrato, del funcionamiento del préstamo multidivisa y de los riesgos que entrañaba.

La parte apelante centra su recurso en la ausencia de defecto de información y en la afirmación de que el prestatario fue suficientemente informado, habida cuenta de su perfil profesional (piloto de aviación), familiarizado por esto con las fluctuaciones constantes de valor que existen entre las divisas.

Pues bien, que la parte prestataria tomara la iniciativa de la contratación, o el alegato genérico de que la parte prestataria conocía el funcionamiento del préstamo en divisas y los riesgos inherentes al mismo, o que cambiara durante la vigencia del contrato la divisa del préstamo, no quita para que podamos compartir con el juzgador de instancia que todo ello revela la muy deficiente información que a la parte prestataria se le proporcionó acerca del funcionamiento del producto, de las posibilidades que ofrecía y del riesgo, importantísimo como los hechos demuestran, que entrañaba.

No basta con que la parte prestataria pudiera tener un vago conocimiento acerca de la cotización de las divisas, o presumir que quien solicita un préstamo de esta naturaleza conoce que las divisas fluctúan. Tampoco es relevante la actuación de la parte prestataria durante la ejecución del contrato, pues ha de atenderse a la información proporcionada con anterioridad, y simultáneamente, a su celebración.

Lo relevante es que se proporcionara concretamente a la parte prestataria información del riesgo principal de este tipo de préstamos referenciados en divisas, que es que el cumplimiento de sucesivos plazos de amortización no supone que la equivalencia en euros del capital prestado vaya disminuyendo, sino que incluso puede suceder lo contrario; como de hecho sucedió.

Compartimos la valoración del juzgador a quo: no consideramos debidamente probado que la entidad bancaria informara adecuadamente a la parte prestataria que las fluctuaciones en la cotización de la divisa extranjera respecto del euro no solo podían provocar oscilaciones en el importe de las cuotas del préstamo, sino que el incremento de su importe podía llegar a ser tan considerable que pusiera en riesgo su capacidad de afrontar el pago en caso de una fuerte depreciación del euro respecto de la divisa. Esa información era necesaria para que aquélla pudiera haber adoptado una decisión fundada y prudente y pudiera haber comprendido los efectos en las cuotas de una fuerte depreciación de la moneda en la que recibían sus ingresos.

La testifical del empleado bancario que intervino en la operación ha sido correctamente valorada en la instancia, en conjunción con el resto del material probatorio. Llama la atención que no haya referencia alguna a la oferta vinculante y su contenido, más allá de defender que el funcionamiento del producto y los riesgos resultaban claramente del clausulado del contrato. Recordemos que, en la contestación a la demanda, se confió toda la información suministrada al contenido de la escritura y a las ' exhaustivas explicaciones por parte de los empleados de la sucursal, y más concretamente, de la dirección y subdirección...', alegato que no explica, insistimos, que no existiera documentación precontractual e individualizada, en que se explicara el funcionamiento del producto y sus riesgos a la parte prestataria.

En definitiva, y sin necesidad de mayores disquisiciones, desestimaremos el motivo impugnatorio.

QUINTO.-

La alegación del recurso sobre la inviabilidad de la pretensión declarativa de la nulidad parcial del contrato tampoco puede tener favorable acogida porque la reciente STS de 15 de noviembre de 2017 la respalda, en los siguientes términos:

'53. En esta se declara la nulidad parcial del contrato, que supone la eliminación de las referencias a la denominación en divisas del préstamo, que queda como un préstamo concedido en euros y amortizado en euros.

La nulidad total del contrato préstamo supone un serio perjuicio para el consumidor, que se vería obligado a devolver de una sola vez la totalidad del capital pendiente de amortizar, de modo que el ejercicio de la acción de nulidad por abusividad de la cláusula no negociada puede perjudicarle más que al predisponente ( sentencia del TJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kásler y Káslerné Rábai, asunto C-26/13 , apartados 83 y 84).

Si se eliminara por completo la cláusula en la que aparece el importe del capital del préstamo, en divisa y su equivalencia en euros, así como el mecanismo de cambio cuando las cuotas se abonan en euros, el contrato no podría subsistir, porque para la ejecución del contrato es necesaria la denominación en una moneda determinada tanto de la cantidad que fue prestada por el banco como la de las cuotas mensuales que se pagaron por los prestatarios, que determina la amortización que debe realizarse del capital pendiente.

54.- Lo realizado en esta sentencia constituye, en realidad, la sustitución de la cláusula abusiva por un régimen contractual previsto en el contrato (que establece la posibilidad de que el capital esté denominado en euros) y que responde a las exigencias de una disposición nacional, como la contenida en preceptos como los arts. 1170 del Código Civil y 312 del Código de Comercio , que exige la denominación en una determinada unidad monetaria de las cantidades estipuladas en las obligaciones pecuniarias, lo cual es un requisito inherente a las obligaciones dinerarias.

No existe problema alguno de separabilidad del contenido inválido del contrato de préstamo.

55.- Esta sustitución de régimen contractual es posible cuando se trata de evitar la nulidad total del contrato en el que se contienen las cláusulas abusivas, para no perjudicar al consumidor, puesto que, de otro modo, se estaría contrariando la finalidad de la Directiva sobre cláusulas abusivas. Así lo ha declarado el TJUE en la sentencia de 30 de abril de 2014 (caso Kásler y Káslerné Rábai, asunto C-26/13 ), apartados 76 a 85'.

SEXTO.-

La desestimación del recurso conlleva, de conformidad con los 394 y 398 de la LEC, la imposición de las costas a la parte apelante, al no apreciarse que la cuestión promovida presente serias dudas de hecho o de derecho.

La confirmación de la resolución recurrida supone la pérdida del depósito constituido para interponer el recurso ( D. A. 15ª.9 LOPJ).

SÉPTIMO.-

La presente sentencia no es firme y podrá interponerse contra ella, ante este tribunal, recurso de casación (bien porque la cuantía del proceso exceda de 600.000 € - art.477.2.2ºLEC-, bien porque se considere que su resolución puede presentar interés casacional) - art. 477.2.3º LEC) y, en su caso, también, y conjuntamente, recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, del/los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Al tiempo de la interposición de dicho/s recurso/s deberá acreditarse la constitución del depósito de 50 € para recurrir -que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER-, y tasas que legalmente pudieran corresponder, advirtiéndose que sin la acreditación de la constitución del depósito indicado no será/n admitido/s.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS:Que con desestimacióndel recurso de apelación formulado por la representación procesal de BANCO SANTANDER, SA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 5 bis de Alicante, de fecha 26 de marzo de 2021, en los autos de juicio ordinario n.º 7035/2019, debemos confirmar y confirmamosdicha resolución, imponiendo las costas a la apelante.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para apelar.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución podrá ser objeto de recurso, de conformidad con lo establecido en los fundamentos de derecho de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco José Soriano Guzmán, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.